{"status":"available","doknr":"OLD268868","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2006:1031.I23U39.06.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2006-10-31","aktenzeichen":"I-23 U 39/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten zu 1. und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers im Zinsausspruch teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:\n\nDie Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 79.770,85 € nebst 4 % Zinsen aus 71.814,01 € seit dem 23.2.2001 und aus 7.956,84 € seit dem 9.12.2005 zu zahlen. \n\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger darüber hinaus sämtliche Schäden zu ersetzen, die diesem im Zusammenhang mit der mangelhaften Installation der klimatechnischen Anlage gemäß Werkvertrag vom 15.9.1995 noch entstehen.\n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz werden wie folgt aufgeteilt:\n\nDie durch die Beweisaufnahme entstandenen Gerichtskosten tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 1) zu 20 %. Die übrigen Gerichtskosten tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je zur Hälfte.\n\nDie durch die Beweisaufnahme veranlassten außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 1) zu 20 %. Die übrigen außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagte zu 1) und der Kläger je zur Hälfte.\n\nDie durch die Beweisaufnahme veranlassten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 1) zu 20 %. Im Übrigen trägt die Beklagte zu 1) ihre außergerichtlichen Kosten selbst. \n\nDie außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger. \n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt aufgeteilt:\n\nDie außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger. Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je zur Hälfte.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und die von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Beklagten können eine Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger Sicherheitin Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\nI.\n\n2\n\nDer Kläger macht gegen die Beklagte zu 1), die im Rahmen des Neubaus einer radiologischen\nArztpraxis des Klägers die klimatechnischen Arbeiten ausführte, und gegen die Beklagte\nzu 2) als Erbin des bei dem Bauvorhaben tätigen Architekten M Schadensersatz- und\nFeststellungsansprüche wegen nicht ordnungsgemäßer Installation des\nKühlwasserrohrsystems geltend. Der Architektenvertrag kam am 23.5.1995 auf der Grundlage\ndes Schreibens des Architekten vom 8.5.1995 zustande. Mit der Beklagten zu 1) schloss der\nKläger am 13./15.9.1995 unter Einbeziehung der VOB/B unter Zugrundelegung des Angebots\nvom 18.7.1995 den Bauvertrag. Die Praxis wurde Anfang 1996 in Betrieb genommen. In der Folgezeit\nrügte der Kläger Mängel und verlangte schließlich mit anwaltlichem Schreiben\nvom 21.8.1998 unter Fristsetzung auf den 30.9.1998 verbunden mit einer Ablehnungsandrohung\nNachbesserung, weil die Kühlrohre nicht, wie vertraglich vorgesehen, in Kupfer ausgeführt\nsowie der Korrosionsschutz, die Absperrarmaturen und das Dämmmaterial ungeeignet seien. Da\ndie Beklagte zu 1) keine Mangelbeseitigungsarbeiten durchführte, beantragte der Kläger\nim Oktober 1998 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens und verlangt\nnunmehr als Schadensersatz 79.854,34 € Mangelbeseitigungskosten.\n\n3\n\nWegen weiterer Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im\nangefochtenen Urteil Bezug genommen.\n\n4\n\nDas Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten\nund nach Zeugenvernehmung gegen die Beklagte zu 1) im Wesentlichen stattgegeben und die gegen die Beklagte\nzu 2) gerichtete Klageforderung abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht aus:\n\n5\n\nDie Beklagte zu 1) schulde aus § 13 Nr. 7 Abs. 1, Abs. 2 VOB/B Schadensersatz in Höhe von\n79.770,85 €. Die Bauleistung sei mangelhaft erbracht worden, weil die Beklagte zu 1) für das\nKühlsystem nicht geeignetes Material verwendet habe, insbesondere seien die Fittings nicht\nausreichend gegen Korrosion geschützt worden, das Isoliermaterial und die Rohrschellen seien\nfür das System nicht geeignet. Der Kläger habe eine ausreichende Mängelbeseitigungsfrist\ngesetzt und aus dem vorgelegten Schriftwechsel ergebe sich kein Anhalt für eine unzulässige\nRechtsausübung. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei eine Neuinstallation die\neinzig geeignete und kostengünstige Mangelbeseitigung. Unter Berücksichtigung der Teuerungsrate\nund der Einschaltung einer Bauleitung sowie des Herstellerwerkes der medizinischen Geräte betrage\nder Schaden 79.770,85 €. Gegen seine Schadensminderungspflicht habe der Kläger nicht\nverstoßen, weil er auf das verspätete Angebot der Beklagten zur Durchführung von\nArbeiten im Jahre 1999 nicht mehr habe eingehen müssen und ihm auch nicht vorzuwerfen sei,\ndie Arbeiten während der umfangreichen Bauarbeiten in der Praxis im Jahre 2000 nicht mit erledigt\nzu haben. Der Feststellungsantrag sei gerechtfertigt, weil sich bei der möglichen\nArbeitsdurchführung in der praxisfreien Zeit weitere Kosten ergeben könnten. Gegen die\nBeklagte zu 2) als Erbin des Architekten sei die Klageforderung hingegen nicht begründet. Es\nstehe nach der Beweisaufnahme fest, dass der Architekt nicht die Fachbauleitung für das Gewerk\nder Beklagten zu 1) innehatte. Die Bauüberwachung sei vertraglich hierauf nicht bezogen worden.\n\n6\n\nDer Kläger wendet sich gegen die Entscheidung, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2)\nabgewiesen wurde, die Beklagte zu 1) greift mit ihrer Berufung ihre Verurteilung als unrichtig an.\n\n7\n\nDer Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung und zur Erwiderung auf die\nBerufung der Beklagten zu 1) unter Bezugnahme auf seinen Vortrag aus der ersten Instanz vor:\n\n8\n\nDie Beklagte zu 2) hafte als Erbin des Architekten gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1).\nDer Architektenvertrag habe die Bauüberwachung beinhaltet, was sich nicht zuletzt aus der\nHonorarabrede zur Leistungsphase 8 und der Kostenberechnung des Architekten ergebe. So habe der\nArchitekt sich auch in mehreren Schreiben unmittelbar an die Beklagt zu 1) gewandt. Dass die Beklagte\nzu 1) mit der Fachbauleitung beauftragt gewesen sei, führe nicht zu einer Haftungsbefreiung des\nArchitekten, da es vorliegend um offensichtliche Mängel gehe, die der Architekt auch ohne besondere\nFachkenntnisse habe erkennen können. Jedenfalls hafte der Architekt unter dem Gesichtspunkt der\nfaktischen Bauleitung bzw. aufgrund eines Gefälligkeitsverhältnisses. Eine subsidiäre\nHaftung sei nicht vereinbart, aus den vertraglichen Absprachen ergebe sich dies nicht.\n\n9\n\nDie von der Beklagten zu 1) erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede\nsei unzulässig, Verjährung sei auch nicht eingetreten. Für die Annahme einer fiktiven\nAbnahme fehle eine Fertigstellungsanzeige. Das Schreiben vom 25.4.1996, mit dem die Abnahme verlangt\nwurde, schließe im Gegenteil die fiktive Abnahme aus. Die Abnahme sei auch nicht durch Benutzung\nder Praxisräume erfolgt. Der Lauf der Gewährleistungsfrist sei zudem durch Verhandlungen\ngehemmt gewesen und die Beklagte zu 1), die noch im Herbst 1998 die Begutachtung durch einen\nSachverständigen vorgeschlagen habe, um dann gegebenenfalls Nachbesserungsarbeiten auszuführen,\nhandele rechtsmissbräuchlich. Das Schreiben vom 21.8.1996 entspreche den Anforderungen des §\n13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Die Mängel seien erheblich, was durch die Beweisaufnahme bewiesen worden\nsei, der Vortrag der Beklagten zu 1) zum Schaden unrichtig und zum Teil als neu zurückzuweisen.\nZurückzuweisen sei in der Berufungsinstanz auch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit angeblichen\nRestwerklohnansprüchen.\n\n10\n\nDer Kläger beantragt,\n\n11\n\n1. unter Änderung des am 31.1.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve die\nBeklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 79.770,85 € nebst 4 % Zinsen seit\ndem 1.10.1998 zu zahlen,\n\n12\n\nsowie\n\n13\n\n2. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm\ndarüber hinaus sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm im Zusammenhang\nmit der mangelhaften Installation der klimatechnischen Anlage gemäß Werkvertrag\nvom 15.9.1995 mit der Beklagten zu 1) noch entstehen;\n\n14\n\ndie Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.\n\n15\n\nDie Beklagte zu 1) beantragt,\n\n16\n\nunter Änderung des am 31.1.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve die Klage abzuweisen.\n\n17\n\nDie Beklagte zu 2) beantragt,\n\n18\n\ndie Berufung des Klägers zurückzuweisen.\n\n19\n\nDie Beklagte zu 1) beruft sich auf Verjährung und begründet ihr Rechtsmittel\nunter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages und unter Erklärung einer Hilfsaufrechnung\nmit angeblichen Restwerklohnansprüchen wie folgt:\n\n20\n\nAnsprüche des Klägers seien verjährt. Die Gewährleistungsfrist sei mit 2\nJahren vereinbart worden. Die Inbetriebnahme der Kälteanlage datiere auf den 28.11.1995,\ndie Gesamtanlagen seien Anfang 1996 in Betrieb genommen worden. Wegen eines Abnahmetermins habe\nsich der Architekt Anfang April 1996 an sie gewandt. Die Abnahme ergebe sich hier schon aus der\nFrist von 12 Tagen nach Fertigstellungsanzeige. Die Gewährleistungsfrist habe daher am\n10.5.1998 geendet. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach § 13 Nr. 7 VOB/B\nin der Fassung Stand 1992 sei zu Unrecht bejaht worden. Die Schreiben des Klägers vom 7.6.1996\nund 5.12.1996 entsprächen nicht den Erfordernissen einer Mängelanzeige nach der VOB/B. Mit\ndem anwaltlichen Schreiben vom 21.8.1998 sei auf die gesetzlichen Gewährleistungsrechte, nicht\nauf die VOB/B verwiesen worden. Das Nachbesserungsrecht sei mit dem Schreiben aus August gerade\nverneint worden, die gesetzte Frist nicht angemessen gewesen. Es hätte einer neuen Fristsetzung\nbedurft, die unterblieben sei. Zwar sei die Wirkung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B erhalten geblieben,\ndie des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sei aber nicht eingetreten. Im Übrigen fehle es an einer\nerheblichen Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit, da die Anlage seit 1996 arbeite, d.h.\nseit nunmehr 10 Jahren funktionstauglich sei. Es hätten dem Kläger allenfalls\nMängelbeseitigungsansprüche und ein Minderungsrecht zugestanden, was er selbst durch sein\nablehnendes Schreiben vom 27.12.1999 hinfällig gemacht habe. Letztlich sei auch der Interessenwegfall\nals weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruches nach § 13 Nr. 7 VOB/B nicht dargelegt und\nbewiesen. Die Einwände zur Schadenshöhe seien zu Unrecht vom Landgericht als verspätet\nzurückgewiesen worden. Der angebliche Schaden sei weit geringer als angegeben und berücksichtige\nnicht den Verstoß des Klägers gegen seine Schadensminderungspflicht. Die Zinsentscheidung\nentspreche nicht den Vorgaben der VOB/B. Die Annahme des Landgerichts, der Architekt sei für den\nMangel – ihre Haftung unterstellt – nicht als Gesamtschuldner haftbar zu machen, sei\nunrichtig. Die vertraglichen Unterlagen belegten vielmehr, dass der Architekt im Rahmen der Bauüberwachung\ntätig gewesen sei und, wie sich aus seinen eigenen Schreiben ergebe, auch die Fachbauleitung\nausgeübt habe. Sie rechnet auf mit einem Restwerklohnanspruch aus dem Bauvorhaben von 11.665,30\n€ und weiteren Forderungen aus der Rechnung vom 4.11.1999 in Höhe von 1.063,49 DM und aus\nder Rechnung vom 29.2.2000 über 591,14 DM.\n\n21\n\nDie Beklagte zu 2) trägt als Erwiderung auf die Berufung des Klägers vor:\n\n22\n\nDa der Architekt die Fachbauleitung ausdrücklich abgelehnt habe und diese vertraglich aus dem\nLeistungsumfang herausgenommen worden sei, fehle es an einem Haftungsgrund. Die Objektüberwachung\nsei im schriftlichen Vertrag deshalb auch ausdrücklich als Teilleistung bezeichnet, was bei der\nHonorarberechnung berücksichtigt worden sei. Bei den nicht erkannten Mängeln des Gewerkes\nder Beklagten zu 1) handele es sich auch nicht um offensichtliche, die ohne Fachkenntnisse erkennbar\ngewesen wären.\n\n23\n\nDie Akten des selbständigen Beweisverfahrens LG Kleve 3 OH 20/98 lagen vor und waren Gegenstand\nder mündlichen Verhandlung.\n\n24\n\nII.\n\n25\n\nSowohl die Berufung des Klägers als auch die der Beklagten zu 1) sind zulässig. Die Berufung\nder Beklagten zu 1) hat nur wegen des zuerkannten Zinsanspruches einen Teilerfolg und ist im Übrigen\nunbegründet. Die Berufung des Klägers ist unbegründet.\n\n26\n\nAuf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen\nGesetzbuches anzuwenden, Art. 229, § 5 EGBGB. Lediglich hinsichtlich der Hemmung der Verjährung\ngelten die seit dem 1.1.2002 geltenden neuen Vorschriften, Art. 229, § 6 Abs. 2 EGBGB.\n\n27\n\nA. Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) - Berufung der Beklagten zu 1) -\n\n28\n\nDie Berufung der Beklagten zu 1) hat nur wegen des Zinsanspruches einen geringen Erfolg. Dem Kläger\nsteht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Zahlung von 79.770,85 € nebst 4 % Zinsen aus 71.814,01\n€ seit dem 23.2.2001 (Rechtshängigkeit der Klage) und aus 7.956,84 € seit dem 9.12.2005\n(Rechtshängigkeit der Klageerweiterung) aus § 13 Nr.7 Abs. 1 VOB/B in der Fassung 1992\n(im Folgenden: VOB/B) zu.\n\n29\n\n1.\n\n30\n\nEs kann dahin stehen, ob § 13 Nr.7 VOB/B einer Inhaltskontrolle gemäß §§\n9 ff AGB-Gesetz standhält, da der Kläger sich nicht auf eine Unwirksamkeit der Bestimmung\nberufen kann. In der Vereinbarung vom 13./15.9.1995 sind die Vertragsparteien insoweit von der\nvereinbarten VOB/B abgewichen, als sie die Schriftform für über den Vertrag hinausgehende\nArbeiten vereinbarten und hinsichtlich der Gewährleistungsfrist eine besondere Regelung für\nbewegliche Teile vereinbart haben. Der Eingriff in die Regelungen der VOB/B hat, ohne dass es darauf\nankommt, ob der Kernbereich der VOB/B betroffen ist, zur Folge, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart\nist und ihre einzelnen Bestimmungen einer Inhaltskontrolle unterliegen (BGH Urt. v. 22.1.2004 –\nVII ZR 419/02, BGHZ 157, 346 = NJW 2004, 1597). Die Inhaltskontrolle findet aber nur zu Lasten desjenigen\nstatt, der die AGB verwendet. Verwender der Geschäftsbedingungen ist hier der Kläger, der die\nGeltung der VOB/B in seinem Vertragsentwurf vom 12.9.1995 vorgegeben hat, denn Verwender ist derjenige,\nauf dessen Veranlassung die Einbeziehung der Vertragsbedingungen erfolgt (BGH Urt. v.22.11.2001 –\nVII ZR 130/01, NJW 2002, 441). Das Angebot der Beklagten zu 1) sah hingegen die Geltung der VOB/B nicht\nvor. Da die Regelung des § 13 Nr. 7 VOB/B die Schadensersatzansprüche des Klägers als\nAuftraggebers beschränkt, würde sich eine Inhaltskontrolle mit der Folge der Geltung des\n§ 635 BGB zu seinen Gunsten auswirken. Eine Inhaltskontrolle zu Gunsten des Verwenders ist aber\nausgeschlossen.\n\n31\n\n2.\n\n32\n\nDie Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart ohne näher anzugeben, welche Fassung dem\nVertrag zugrunde liegen soll. Nach den allgemeinen Auslegungsregeln gemäß §§ 133,\n157 BGB ist davon auszugehen, dass die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Fassung des\nKlauselwerkes gemeint ist (vgl. etwa inzidenter BGH Urt. v. 22.7.2004 – VII U 232/01, NJW-RR\n2005, 22 = BauR 2004,1653 \"in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung\"; ebenso OLG\nFrankfurt Urt. v. 30.10.1997 – 1 U 53/97, OLGR 1998, 238; Kapellmann/ Messerschmidt/von Rintelen,\nVOB, Einleitung VOB/B Rdn.96; Kleine.Möller/ Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Auflage 2005,\n§ 2 Rdn. 46; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11.Auflage, Rdn. 1005). \n\n33\n\n3.\n\n34\n\nDer Kläger kann die Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 79.770,85 € von der\nBeklagten zu 1) ersetzt verlangen.\n\n35\n\na)\n\n36\n\nEs liegt ein wesentlicher, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigender Mangel\nder Bauleistung der Beklagten zu 1) im Sinne des § 13 Nr. 7 VOB/B vor. \n\n37\n\nDie Beklagte zu 1) war verpflichtet, die Werkleistung gemäß dem Auftrag auszuführen,\nd.h. Kupferrohre zu verwenden. Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer im Rahmen der getroffenen\nVereinbarung ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk, das insbesondere eine ausdrücklich\nvereinbarte Beschaffenheit oder zugesicherte Eigenschaft aufweisen muss (vgl. BGH, Urteile vom 9. 7. 2002\n–X ZR 242/99, NJW-RR 2002, 1533; BGH Urteil v. 17. 6 1997 – X ZR 95/94 BauR 1997,1032, BGH\nUrt. v. 17. 5. 1994 – X ZR 39/93, NJW-RR 1994, 1134 = BGHZ 96, 111, 114 f., 117 ff.). Erreicht\ndie Leistung die vereinbarte Beschaffenheit oder Eigenschaft nicht, ist sie mangelhaft und löst\nGewährleistungsansprüche aus. Die Verwendung des anderen Materials ist ein wesentlicher\nMangel (vgl. zur Verwendung einer anderen als der vertraglich geschuldeten Holzart BGH NJW 1962, 1568).\nDenn der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch darauf, dass die Ausführung der vertraglichen\nVereinbarung entspricht, ohne dass es darauf ankommt, ob sie üblichen Erwartungen entspricht oder\nfür den üblichen Verwendungszweck tauglich ist (OLG Celle Urt. v. 6.2.2003 – 5 U 159/02,\nBauR 2004, 1408; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, § 12 Rdn. 294). Bereits\nder Umstand, dass die Beklagte zu 1) nicht die vereinbarten Kupferrohre verwendet hat, stellt daher\neinen wesentlichen Mangel dar. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn sowohl im Hinblick auf\ndas Leistungsziel als auch hinsichtlich des berechtigten Interesses des Auftraggebers an der vereinbarten\nAusführung nur unwesentliche Unterschiede auftreten (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 14. Auflage,\n§ 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 686). Der unzureichende Korrosionsschutz und die Verwendung falschen\nIsoliermaterials sind ebenfalls erhebliche Mängel der Werkleistung. Die Ausführungen des\nLandgerichts zur mangelhaften Isolierung, die auf den Feststellungen der eingeholten\nSachverständigengutachten beruhen, werden von den Parteien nicht konkret angegriffen. Die\npauschale Behauptung der Beklagten zu 1), die Verrohrung und die Isolierung seien funktionsfähig\nund die Abweichungen machten die gefertigte Anlage nicht mangelhaft, rechtfertigt kein Abweichen von\nden Feststellungen des Landgerichts, § 529 ZPO. Der Senat teilt die Beweiswürdigung des\nLandgerichts. Umstände, die Zweifel an den Feststellungen der Sachverständigengutachten\nbegründen könnten, ergeben sich nicht und sind von den Parteien auch nicht dargetan. Die\nMängel beeinträchtigen die Gebrauchsfähigkeit auch dann wesentlich, wenn, wie die\nBeklagte zu 1) behauptet, die Anlage funktionsfähig ist und bisher keine Reparaturen angefallen\nsind. Die Verwendung des abweichenden Materials und die Ausführung der unzureichenden Isolierung\nführen dazu, dass die Rohre rosten können. Schon die nahe liegende Gefahr von erheblichen\nRostschäden beinhaltet eine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung. Darauf, ob der Mangel\nbereits zu weiteren Schäden geführt hat, kommt es nicht an. Im Übrigen hat der\nSachverständige R in seinen Gutachten festgestellt, dass es bereits zu Korrosionsschäden\ngekommen ist.\n\n38\n\nb)\n\n39\n\nDie mangelhafte Bauleistung ist von der Subunternehmerin der Beklagten zu 1) verschuldet worden.\nDieses Verschulden der Subunternehmerin muss sich die Beklagte zu 1) gemäß § 278 BGB\nzurechnen lassen. Das Verschulden des Auftragnehmers wird vermutet, d.h. er trägt die Darlegungs-\nund Beweislast, dass ihn kein Verschulden an dem Mangel der Bauleistung trifft. Es kann hier dahin\nstehen, ob sich die Beklagte zu 1) den Vortrag der Beklagten zu 2) zu eigen macht, wonach die Rohre\nummantelt gewesen seien, so dass das Material nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sei. Denn als\nausführende Unternehmerin war sie bzw. ihre Erfüllungsgehilfin verpflichtet, die Übereinstimmung\ndes Materials mit dem vertraglich geschuldeten zu prüfen und die Isolierung entsprechend den Regeln\nder Technik auszuführen.\n\n40\n\nc)\n\n41\n\nWeitere Voraussetzung der Schadensersatzansprüche nach § 13 Nr. 7 VOB/B ist, soweit ihr\nGegenstand Mangelbeseitigungskosten sind, dass die Erfordernisse des § 13 Nr. 5 VOB/B erfüllt\nsein müssen. Das ist hier der Fall. Der Kläger hat die Beseitigung der hier streitigen Mängel\nmit Schreiben vom 21.8.1998 unter Fristsetzung verlangt. Die auf den 30.9.1998 gesetzte Frist war angemessen.\nZu berücksichtigen ist, dass der Unternehmer, der mangelhaft geleistet hat, zu vermehrten Anstrengungen\ngehalten ist, um den Mangel kurzfristig zu beseitigen. Der Sachverständige R hat in seinen Gutachten\nvom 7.6.1999 (BA 219) und 8.2.2000 (BA 393) ausgeführt, dass die Mangelbeseitigung innerhalb einer\nFrist von 4 Wochen durchgeführt werden kann. Die Ausführungen der Beklagten, dass bei\nNichteinhaltung der angemessenen Frist das Selbsthilferecht nicht gegeben ist, liegen neben der Sache.\nIm Streit ist nicht ein Anspruch auf Kostenerstattung, sondern der Anspruch auf Schadensersatz. \n\n42\n\nNach Ablauf der dem Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzten Frist ist\nder Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftraggebers nachzubessern. Der Auftraggeber ist nach\nFristablauf nicht verpflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen (BGH Urt. v.\n27.2.2003 – VII ZR 338/01, BauR 2003, 693). Es kommt deshalb für die Entscheidung nicht\ndarauf an, dass der Kläger mit Schreiben vom 27.12.1999 (GA 141) unter Hinweis auf die bereits\nabgelaufene Frist eine Mängelbeseitigung der Beklagten zu 1) abgelehnt hat.\n\n43\n\nd)\n\n44\n\nDer Auftraggeber kann im Rahmen des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B Schadensersatz in Höhe der\nMangelbeseitigungskosten verlangen (BGH Urt. v. 26.1.1982 – VII ZR 161/80, BauR 1982, 277).\nDiese belaufen sich auf 79.770,85 €.\n\n45\n\naa) Die Mangelbeseitigungskosten von 100.870 DM netto (= 51.574,01 €), das sind 59.825,85\n€ brutto, die der Sachverständige R auf der Grundlage des Jahres 2000 ermittelt hat (BA 394, 496),\nstellt die Beklagte zu 1) nicht in Abrede.\n\n46\n\nbb) Das Landgericht hat die Baupreiserhöhungen seit 2000 nach Einholung von Sachverständigengutachten\nmit 10 % bis einschließlich 2004 und weitere 3 % für das Jahr 2005 berücksichtigt, so dass sich der\nAnspruch des Klägers auf 67.782,69 € erhöhte. Dies wird von der Beklagten zu 1) nicht angegriffen.\nIhr Hinweis, dass der Kläger die Teuerungsrate falsch berechnet habe, beinhaltet keinen Berufungsangriff\ngegen die von der Berechnung des Klägers abweichende Entscheidung des Landgerichts.\n\n47\n\nDass der Kläger die Mangelbeseitigungsarbeiten nicht bereits hat ausführen lassen, rechtfertigt\nnicht den Einwand eines Mitverschuldens. Die Frage, ob ein Geschädigter gegen seine Pflicht zur\nSchadensminderung verstößt, sofern er den Schaden an einem Bauwerk im Hinblick auf steigende\nBaupreise nicht unverzüglich beseitigt, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller maßgebenden\nUmstände des Einzelfalls beantworten. Dazu gehört zunächst die Feststellung, ob eine\nSchadenserhöhung zu Lasten des Schädigers eingetreten ist. Es ist der Zeitraum zu bestimmen, in\ndem dem Geschädigten die Beseitigung möglich und zumutbar war. Weiter gehört dazu die\nFeststellung der Entwicklung der Baupreise, aber auch der allgemeinen Lebenshaltungskosten, denn eine\nSchadenserhöhung zu Lasten des Schädigers kann nur in der Differenz zwischen der Steigerung der\nBaupreise und derjenigen der allgemeinen Lebenshaltungskosten bestehen. Darüber hinaus ist zu\nberücksichtigen, ob der Schädiger den für die Schadensbeseitigung erforderlichen Geldbetrag\nbeispielsweise angelegt oder bei Aufnahme eines Kredites die dafür anfallenden Kreditzinsen erspart hat.\nIm Übrigen können auch weitere Umstände, etwa im Bereich der steuerlichen Gestaltung, zu\nberücksichtigen sein. Letztlich setzt ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht voraus, dass\nder Geschädigte die Prognose von Kostensteigerungen über die allgemeine Teuerungsrate hinaus stellen\nkonnte und musste (vgl. BGH Urt. v. 22.1.2004 - VII ZR 426/02, BauR 2004, 869). Diese Voraussetzungen sind\nnicht dargetan.\n\n48\n\ncc) Das Landgericht hat zu Recht Bauleitungskosten von 3.436,64 € zusätzlich zu den in der\nSchadenszusammenstellung bereits enthaltenen 1.963,36 € berücksichtigt. Das Landgericht stützt\nsich hierbei auf das Gutachten des Sachverständigen R vom 17.11.2004, der die Notwendigkeit der Bauleitung\nbestätigt und die Höhe der Bauleitungskosten mit insgesamt 5.400 € berechnet hat. Das\nLandgericht hat das Vorbringen der Beklagten hierzu im Schriftsatz vom 9.1.2005 ohne Rechtsfehler als\nverspätet zurückgewiesen, so dass ihr Vorbringen nicht beachtlich ist. Im Übrigen ist die\nBeklagte zu 1) darauf hinzuweisen, dass sich die vom Sachverständigen ermittelten höheren Kosten\ndaraus ergeben, dass der Gutachter unter Berücksichtigung der Preissteigerungen im Gutachten vom\n17.11.2004 einen Stundenlohn von 90 € statt, wie ihm Gutachten vom 7.6.1999, von 120 DM zugrunde\ngelegt hat. Der Zeitraum von 3 Stunden je Arbeitstag bei einer Dauer der Reparaturmaßnahme von 20\nTage ist ebenfalls nicht zu bestanden. Der Senat ist aufgrund seiner ständigen Befassung mit Bausachen\nin der Lage, diesen Aufwand entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen R festzustellen.\n\n49\n\ndd) Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte zu 1) gegen die Berücksichtigung der 8.551,52 €\nKosten, die für die Hinzuziehung des Herstellers der Untersuchungsgeräte anfallen. Es ist\nentgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) kein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht,\nwenn der Kläger die Arbeiten an Wochenenden ausführen lässt, so dass dann die vom\nLandgericht im Einzelnen berechneten höheren Kosten für Wochenendarbeitszeiten anfallen.\nDies ergibt sich schon daraus, dass die Ausführung der Arbeiten während des Praxisbetriebes\nnicht möglich ist, eine Schließung der Praxis zur Durchführung der Arbeiten die Beklagte\nzu 1) mit weit höhere Kosten belasten würde. Dass die Praxis während Urlaubszeiten\nlängere Zeit unbenutzt wäre und dann Arbeiten ausgeführt werden könnten, ist eine\nnicht belegte Spekulation der Beklagten zu 1). Der Kläger hat dargetan, dass dies nicht der Fall\nist, weil die Praxis als Gemeinschaftspraxis betrieben wird und die Räumlichkeiten nicht über\nlängere Urlaubszeit ungenutzt sind. Die für den Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht\ndarlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 1) hat ihre allgemeine Behauptung weder konkretisiert noch\nunter Beweis gestellt.\n\n50\n\n4.\n\n51\n\nDas Landgericht hat einen Zinsenschaden nur mit 4 % berücksichtigt, die Ausführung der Beklagten\nzu 1) gegen eine Berücksichtigung von 8,5 % Zinsen gehen daher ins Leere. Verzug mit der geschuldeten\nSchadensersatzleistung ist aber nicht bereits durch das Schreiben des Klägers vom 21.8.1998 eingetreten,\nsondern erst durch die gerichtliche Geltendmachung des bezifferten Anspruchs. Soweit sich der Schaden durch\ndie Teuerungen erhöht hat, die nicht Gegenstand der Klage war, ist der Zinsanspruch erst seit\nRechtshängigkeit der Klageerweiterung begründet.\n\n52\n\n5.\n\n53\n\nDie Beklagte zu 1) beruft sich ohne Erfolg auf Verjährung. Dabei kann dahin stehen, ob und inwieweit\ndie Erhebung der Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz zuzulassen ist, denn die\nGewährleistungsansprüche des Klägers sind nicht verjährt.\n\n54\n\na)\n\n55\n\nDie Verjährungsfrist richtet sich nach § 13 Nr. 4 VOB/B und beträgt, da die Beklagte zu 1)\nArbeiten an einem Bauwerk ausgeführt hat, 2 Jahre. Die Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B gilt für\nsämtliche Gewährleistungsansprüche des § 13 VOB/B (BGH Urt. v. 13.1.2005 – VII ZR\n15/04, BauR 2005, 710 = NJW-RR 2005, 605 zur VOB/B 1992; BGH Urt. v. 19.9.1985 – IX ZR 16/85, BGHZ 95,\n375, 383; Heiermann/Riedl, VOB, 10. Auflage, § 13 Rdn. 212). Eine Inhaltskontrolle der Regelung, die die\nGewährleistungsfristen für den Auftraggeber verkürzt, findet nicht statt, da der Kläger\ndie VOB gestellt hat und eine Inhaltskontrolle – wie gezeigt – nur zu Lasten des Verwenders\ndurchzuführen ist. Es ist daher unerheblich, dass die Verkürzung der Frist dem AGB-Gesetz nicht\nstand hält (BGH Urt. v. 7.5.1987 – VII ZR 129/86, NJW 1987, 2373). Die gesetzlichen Fristen sind\nauch nicht wegen einer Versicherungsmöglichkeit nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B anzuwenden. Die hier\ngeltend gemachten Mangelbeseitigungskosten sind nicht versicherbar. Der Haftpflichtversicherer muss nicht\nfür die Kosten der Mangelbeseitigung und der Nebenkosten aufkommen, weil die Erfüllung von\nVerträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung nicht in der\nHaftpflichtversicherung versicherbar ist, § 4 Abs. 1 Ziffer 6b Abs. 1 AHB (vgl. hierzu auch\nHeiermann/Riedl, VOB, a.a.O. § 13 Rdn. 213b).\n\n56\n\nb)\n\n57\n\nDie Verjährungsfrist beginnt nach § 13 Nr. 4 Satz 2 VOB/B mit der Abnahme der Bauleistung. Die\nAbnahme ist vorliegend mit Ablauf des Monats Mai 1997 erfolgt. Die Verjährungsfrist lief daher bis zum\n31.5.1999.\n\n58\n\naa)\n\n59\n\nEntgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger die Bauleistung nicht durch die Inbetriebnahme der\nAnlage durch die Fa. U am 28.11.1995 oder den Abschluss der Arbeiten der Fa. K & P zur Inbetriebnahme am\n9.1.1996 abgenommen. Die Inbetriebnahme der Kälteanlage ist schon deshalb keine konkludente Abnahme der\nWerkleistung der Beklagten, weil diese zu diesem Zeitpunkt ihre geschuldeten Arbeiten noch nicht fertig gestellt\nhatte. Die Fertigstellung der Werkleistung ist Voraussetzung für ihre Abnahme (BGH Urt. v. 29.6.1993\n– X ZR 60/92, NJW-RR 1993, 1461). Lediglich dann, wenn nur geringe Restarbeiten fehlen, die für\ndie Entscheidung des Auftraggebers, ob er die Leistung als Erfüllung annehmen und billigen will,\nunbedeutend sind, kommt eine Abnahme vor endgültiger Fertigstellung des Werkes in Betracht (BGH Urt. v.\n28.2.2003 – X ZR 245/00, BauR 2004, 337; BGH Urt. v. 15.6.2000 - VII ZR 30/99, BauR 2000, 1481, 1482 =\nNJW 2000, 2818; Henkel, MDR 2004, 360; Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 15. Auflage, § 12 VOB/B Rdn. 48\nmit weitern Nachweisen; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Auflage, § 12 Rdn. 7a). Nach ihrem eigenen\nVorbringen hat die Beklagte zu 1) bis März 1996 Restarbeiten ausgeführt. Dabei handelt es sich\nausweislich der vorgelegten Arbeitsberichte nicht um bloß völlig unbedeutende Restarbeiten. Es\nwurden unter anderem Abluftanschlüsse erstellt, Bohrungen ausgeführt und Rohre angebracht,\nBetriebsmeldungen in die Funkbedienung eingebaut, Kühlungen eingestellt und entlüftet. Der Umfang\ndieser Restarbeiten schließt die Annahme, der Kläger habe durch die Inbetriebnahme der Kühlanlage\ntrotz der auszuführenden Arbeiten die Werkleistung bereits als vertragsgemäß akzeptiert, aus.\n\n60\n\nIm Übrigen kann eine konkludente Abnahme durch die Nutzung einer Werkleistung nur angenommen werden,\nwenn der Auftraggeber die erbrachte Leistung über einen gewissen Zeitraum nutzt und seine rügelose\nNutzung aus der Sicht des Auftragnehmers als Einverständnis mit der Vertragserfüllung verstanden\nwerden kann. Hierfür wird man eine Nutzungsdauer von mehreren Monaten annehmen müssen. Während\ndieser Nutzungsdauer hat der Kläger unstreitig eine förmliche Abnahme verlangt. Unabhängig\ndavon, ob dieses Verlangen berechtigt war, wurde daraus für die Beklagten zu 1) der Wille des Klägers\ndeutlich, die Leistung nicht schlüssig abzunehmen. Ein erklärter anderslautender Wille des\nAuftraggebers steht einer konkludenten Abnahme in jedem Fall entgegen (Kniffka/Koeble, a.a.O. 4. Teil Rdn.\n15; siehe dazu unten gg).\n\n61\n\nAuch die Voraussetzungen einer Teilabnahme, die nur hinsichtlich eines in sich abgeschlossenen Teils der\ngeschuldeten Gesamtleistung möglich ist, lagen nicht vor und eine solche ist auch nicht von der Beklagten\nzu 1) verlangt worden.\n\n62\n\nbb)\n\n63\n\nEine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B aufgrund der Arbeitsberichte der Monteure der\nBeklagten zu 1) scheidet aus. Diese Tätigkeitsbeschreibungen enthalten schon inhaltlich keine Mitteilung\nüber die Fertigstellung der insgesamt geschuldeten Werkleistung, sondern geben nur wieder, was der\njeweilige Monteur ausgeführt hat. Im Übrigen muss eine Fertigstellungsbescheinigung dem Auftraggeber\nzugehen, die internen Arbeitsberichte der Beklagten zu 1) genügen nicht.\n\n64\n\ncc)\n\n65\n\nEine Abnahme nach § 12 Nr. 1 VOB/B scheidet aus, weil die Beklagte zu 1) als Auftragnehmerin keine\nAbnahme verlangt hat.\n\n66\n\ndd)\n\n67\n\nEine förmliche Abnahme nach § 12 Nr. 4 VOB/B hat nicht stattgefunden. Der Kläger hat\neine förmliche Abnahme in seinen Schreiben vom 4.4.1996 und 25.4.1996 verlangt. Zur Vereinbarung\neines Abnahmetermins ist es trotz der Aufforderung des Klägers aber nicht gekommen. Die Wirkungen\neiner Abnahme werden gerade nicht herbeigeführt, wenn die angestrebte förmliche Abnahme, die\neine Form der ausdrücklichen Abnahme ist, scheitert. Es fehlt gerade an der Erklärung des\nAbnahmewillens. Der Kläger hat nicht kundgetan, dass er die erbrachte Leistung als im Wesentlichen\nvertragsgemäß akzeptiert.\n\n68\n\nee)\n\n69\n\nAllein dadurch, dass die von dem Kläger als Auftraggeber in dem Schreiben vom 25.4.1996 gesetzte\nFrist zur Mitteilung der Abnahmefähigkeit und der Fertigstellung verstrichen ist, ist keine Abnahme\neingetreten. Der Beklagten zu 1) wurde dadurch lediglich die Möglichkeit eröffnet, die Abnahme\ndurch eine Fertigstellungsanzeige innerhalb der Frist herbeizuführen. Dem ist sie aber nicht nachgekommen.\n\n70\n\nff)\n\n71\n\nEine fiktive Abnahme nach April 1996 scheidet aus. Für die fiktive Abnahme ist dann kein Raum, wenn\neiner der Vertragspartner, wie hier der Kläger, auf der förmlichen Abnahme bestanden hat\n(Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB/B, 15. Auflage, § 12 Nr. 5 Rdn. 3 mit weiteren Nachweisen [die jetzige\nFassung des § 12 Nr. 5 VOB/B stimmt mit dem Rechtsstand 1992 überein]).\n\n72\n\ngg)\n\n73\n\nDer Kläger hat die Werkleistung der Beklagten erst mit dem Ablauf des Monats Mai 1997 durch\nschlüssiges Verhalten abgenommen. Durch das förmliche Abnahmeverlangen hat der Kläger\nzunächst deutlich gemacht, dass er nur diese Abnahmeform gelten lassen will und sein Verhalten,\nder Betrieb der Anlage, nicht als Hinnahme der Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgemäß\nverstanden werden kann. Das Verlangen förmlicher Abnahme steht dem Verständnis einer\nschlüssigen Abnahme aufgrund eines schlüssigen Verhaltens des Auftraggebers jedenfalls bis\nEnde 1996 entgegen. Aus dem Verhalten des Auftraggebers kann nicht der Schluss auf einen Abnahmewillen\ngezogen werden, wenn er ausdrücklich auf der förmlichen, d.h. der ausdrücklich zu\nerklärenden Abnahme bestanden hat. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Vertragsparteien\nauf die vereinbarte Förmlichkeit der Abnahme verzichten können, wobei dieser Verzicht auch formlos\nund insbesondere durch schlüssiges Verhalten erklärt werden kann (BGH Urt. v.21.4.1977 –\nVII ZR 108/76, BauR 1977, 344 (BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BauR 2001, 391). Häufig\nwird von einer stillschweigenden Aufhebung der Vereinbarung über die förmliche und eine stillschweigende\nAbnahme ausgegangen werden können. Diese liegt jedenfalls in der Regel vor, wenn längere Zeit nach\nder Benutzung des Bauwerks keine der Parteien auf die förmliche Abnahme zurückkommt (BGH, Urt. v.\n21.4.1977 – VII ZR 108/76, BauR 1977, 344; BGH; Urt. v. 15.1.1968 - VII ZR 84/65, SF Z 2.50 Bl. 24).\nIn den Fällen, in denen die Parteien auf die förmliche Abnahme nicht zurückkommen, muss nach\nallgemeinen Grundsätzen ermittelt werden, wann der Besteller unter Verzicht auf die förmliche\nAbnahme das Bauwerk als im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung akzeptiert hat. Ein solcher Verzicht auf\ndie vereinbarten Förmlichkeiten ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine Partei zunächst auf\nder Einhaltung der Förmlichkeiten bestanden hat. Kommen die Parteien auf die verlangte Förmlichkeit\nüber längere Zeit nicht zurück, so kann das Verhalten des Auftraggebers den Schluss zulassen,\ndass er darauf keinen Wert mehr legt. Im Hinblick auf die zunächst verlangte Förmlichkeit kann dies\njedoch nur angenommen werden, wenn eine längere Zeit der beanstandungsfreien Nutzung der Bauleistung\nvergangen ist. Eine Aufhebung der Vereinbarung über die förmliche Abnahme und damit auch eine\nstillschweigende Abnahme ohne diese kommt jedoch nicht in Betracht, wenn der Besteller Mängel gerügt\nhat und dieses Verhalten indiziell dafür ist, dass er auf die förmliche Abnahme nach Mängelbeseitigung\nnicht verzichten wollte (BGH, Urt. v. 22.12.2000 –VII ZR 310/99, BauR 2001, 391). Der Kläger hat\nmit Schreiben vom 7.6.1996 und 5.12.1996 erhebliche Funktionsstörungen und Ausfälle der Anlage\nbemängelt. Er hat damit deutlich gemacht, dass er die Werkleistung in dem erbrachten Zustand nicht\nakzeptieren will. Schon unter diesem Gesichtspunkt konnte die Beklagte zu 1) gemäß §§\n133, 157 BGB das Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben nicht als einen Verzicht auf die verlangte\nförmliche Abnahme verstehen.\n\n74\n\nEin Verzicht auf die beantragte förmliche Abnahme und eine Billigung der erbrachten Werkleistung\nkommt frühestens für den Zeitraum ab Anfang Juni 1997 in Betracht. Nachdem die Beklagte zu 1)\ndie gerügten Störfälle beseitigt hatte, hat der Kläger die Anlage ab Januar 1997\nnutzen können und genutzt, ohne auf die Frage der Abnahme zurückzukommen oder weitere Mängel\nzu rügen. Mit der mehrmonatigen Benutzung der Anlage nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist\nohne die Rüge von Mängeln und ohne das Zurückkommen auf einer förmlichen Abnahme nach\nDurchführung der Nachbesserungsarbeiten brachte der Kläger schlüssig zum Ausdruck, dass er\ndie Bauleistung nunmehr für im Wesentlichen vertragsgemäß hielt und auf einer förmlichen\nAbnahme nicht bestand. Im Hinblick auf die ausgeführten Mangelbeseitigungsarbeiten und das\nursprünglich geäußerte Abnahmeverlangen, kann eine Abnahme erst nach Ablauf von 5 Monaten\nangenommen werden (vgl. zum Erfordernis einer mehrmonatigen Nutzung BGH Urt. v. 21.4.1977 – VII ZR\n108/76, BauR 1977, 344).\n\n75\n\nc)\n\n76\n\nDie Verjährung der hier streitigen Ansprüche ist durch das Schreiben des Klägers vom\n21.8.1998 unterbrochen worden, § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B. Mit dem Zugang des schriftlichen\nMangelbeseitigungsverlangens, der vor Ablauf der Verjährungsfrist an den Auftragnehmer erfolgen\nmuss und in dem die Mängel bzw. die Symptome konkret beschrieben sein müssen, beginnt die in\n§ 13 Nr. 4 VOB/B genannte Verjährungsfrist für den gerügten Mangel neu zu laufen.\nDamit kommt das schriftlichen Mangelbeseitigungsverlangen in den Auswirkungen einer Verjährungsunterbrechung\ngleich, und zwar für sämtliche Gewährleistungsansprüche des\n§ 13 VOB/B, auch dann, wenn zunächst nur Nachbesserung verlangt wird (BGH Urt. v. 15.6.1972\n– VII ZR 64/71, BauR 1972, 308). Mit dem Schreiben vom 21.8.1998 hat der Kläger sämtliche\nnoch streitigen Mängel gerügt (Materialsabweichung, Dämmung, Korrosion). Ab Zugang dieses\nSchreibens lief daher die neue Verjährungsfrist von 2 Jahren. Der Zugang erfolgte spätestens am\n24.8.1998, denn in ihrem Antwortschreiben vom 25.8.1998 (GA 116) nimmt die Beklagte zu 1) hierauf Bezug.\nDamit endete die Verjährungsfrist mit Ablauf des 21.8.2000.\n\n77\n\nd)\n\n78\n\nDie neue Verjährungsfrist ist durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens\nunterbrochen worden. Der Beweisantrag ging am 1.10.1998 bei Gericht ein (LG Kleve 3 OH 20/98) und bezog\nsich auf die im Schreiben vom 21.8.1998 gerügten Mängel. Da das Verfahren zum 31.12.2001 noch\nnicht abgeschlossen war, endete zu diesem Zeitpunkt die Unterbrechung und an ihre Stelle trat mit Wirkung\nab dem 1.1.2002 die Hemmung der Verjährung, Art. 229, § 6 Abs. 2 EGBGB. Die Hemmung dauerte fort\nbis sechs Monate nach Abschluss des Verfahrens, § 204 Abs. 2 BGB n.F. Beendet wurde das Beweisverfahren\nmit Ablauf des 27.10.2003. Das Landgericht hatte den Parteien am 6.10.2003 eine dreiwöchige Frist zur\nStellungnahme zu den eingeholten Sachverständigengutachten eingeräumt. Hiervon hat keine der\nParteien des Beweisverfahrens Gebrauch gemacht. Während der Hemmung der Verjährung hat der\nKläger die bezifferte Schadensersatzklage – Eingang bei Gericht am 26.1.2001 – und die\nFeststellungsklage – Gerichtseingang 14.3.2003 – erhoben. Die Feststellungsklage hemmt die\nVerjährung für sämtliche noch nicht bezifferten Schadensersatzansprüche aufgrund der\nbehaupteten mangelhaften Bauleistung. Es kann deshalb dahin stehen, ob der Kläger mit der\nKlageerweiterung vom 6.12.2005 Ansprüche im Sinne eines anderen Streitgegenstandes geltend\ngemacht hat.\n\n79\n\n6.\n\n80\n\nDie erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Hilfsaufrechnungen der Beklagten zu 1) mit den\nbehaupteten Vergütungsansprüchen von 11.665,30 € und 846 € (1.063,49 DM + 519,14 DM)\nsind gemäß § 533 ZPO unzulässig. Der Kläger hat seine Einwilligung zur Behandlung\nder Aufrechnungsforderungen in der Berufungsinstanz nicht erklärt. Dies ist auch nicht sachdienlich,\nda der zugrunde liegende Sachverhalt neu und streitig ist.\n\n81\n\nB. Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) - Berufung des Klägers –\n\n82\n\nDie Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Die Beklagte zu 2) als Erbin des bei dem Bauvorhaben\ntätigen Architekten schuldet dem Kläger keinen Schadensersatz gemäß §§ 635,\n1922 BGB wegen Mängel der klimatechnischen Installation. Eine Haftung des Architekten aufgrund der\nVerletzung der Pflicht zur Bauüberwachung besteht nicht, weil dieser nicht mit der Überwachung\nder Arbeiten der Beklagten zu 1) beauftragt war und er auch nicht ohne ausdrücklichen Auftrag faktisch\nbzw. gefälligkeitshalber die Bauüberwachung übernommen hat.\n\n83\n\n1.\n\n84\n\nDer Umfang der von dem Architekten wahrzunehmenden Tätigkeiten und damit seine vertragliche\nSchadensersatzhaftung wegen mangelhafter Leistung richten sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Die\nFeststellung des Landgerichts, dass der Kläger den Architekten nicht mit der Überwachung der von\nder Beklagten zu 1) auszuführenden Bauleistungen beauftragte, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.\nDas Landgericht ist unter Auslegung des schriftlichen Architektenvertrages vom 8./23.5.1999, des Bauvertrages\nzwischen der Beklagten zu 1) und dem Kläger sowie der Aussage des Zeugen H und der Parteivernehmung des\nKlägers zu der Überzeugung gelangt, dass der Architekt nur einen beschränkten\nBauüberwachungsauftrag erhalten hatte. Dem ist entgegen der Auffassung des Klägers und den\nAusführungen der Beklagten zu 1) zuzustimmen.\n\n85\n\nDer schriftliche Vertrag ist gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung von Treu\nund Glauben dahin auszulegen, dass der Architekt nicht mit der Überwachung der von der Beklagten zu 1)\ngeschuldeten Werkleistungen beauftragt war.\n\n86\n\nIn Ziffer 3.7 des schriftlichen Vertrages verpflichtete sich der Architekt, die Ausführung des Objekts zu\nüberwachen. Dem kann eine Übertragung der Bauüberwachung für das gesamte Objekt\neinschließlich der Gewerke der Beklagten zu 1) nicht entnommen werden. Unter Ziffer 1 des Vertrages sind\ndie Aufgaben beschrieben, die unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bereits ein anderer Architekt\neingeschaltet war, ausgeführt werden sollten. Hinsichtlich der Bauleistungen der Beklagten zu 1) ist dabei\nausdrücklich darauf verwiesen, dass nur die Organisation des Ausbaus der Praxis unter Koordinierung der\nhaustechnischen Gewerke verbleibt. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) belegt die ausdrückliche\nNennung der Koordination als geschuldete Architektenleistung gerade nicht, dass damit die Grundleistung der\n\"Überwachung der Ausführung des Objekts auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung oder\nZustimmung, den Ausführungsplänen und den Leistungsbeschreibungen sowie mit den allgemein anerkannten\nRegeln der Technik und den einschlägigen Vorschriften\" vereinbart werden sollten. Die Hervorhebung\nder Koordination als Leistungspflicht zeigt vielmehr umgekehrt, dass nur diese und nicht die\nÜberwachungstätigkeit im Sinne der Grundleistung des § 15 Nr. 8 HOAI geschuldet sein sollte.\nAuch die Formulierung in Ziffer 4.3 des Vertrages spricht unabhängig von der Rechtsgültigkeit der\nVereinbarung dafür, dass eine beschränkte Bauüberwachung gewollt war. Darin ist eine\nHaftungsregelung vorgesehen, soweit dem Architekten die Objektüberwachung übertragen wird.\nDies lässt erkennen, dass die Überwachungstätigkeit beschränkt sein und sich nicht\ninsgesamt auf das Bauobjekt beziehen sollte. Dagegen spricht nicht, dass das Honorar für die\nBauüberwachung gemäß Ziffer 3.7. des Vertrages 31 % der gesamten Architektenvergütung\nbetragen sollte, was der Regelung des § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI entspricht. Wird die Bauüberwachung,\ngleichviel ob für alle Gewerke oder nur für bestimmte Gewerke, übertragen, beträgt die\nVergütung nach der HOAI 31 % des Gesamthonorars. Einer auf bestimmte Bauleistungen beschränkten\nObjektüberwachung ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die anrechenbaren Kosten als Grundlage der\nHonorarberechnung entsprechend der Auftragsbeschränkung zu reduzieren sind. Dies ergibt sich aus §\n10 Abs. 4 HOAI, der die Reduzierung der anrechenbaren Kosten gerade dann vorsieht, wenn die Bauüberwachung\nsich nicht auf Installation, zentrale Betriebstechnik und betriebliche Einbauten erstreckt. Selbst wenn auch\neine Kürzung des Prozentsatzes nach § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI gerechtfertigt wäre, sind die Angaben\nin dem Vertrag keine ausreichende Grundlage für die Annahme, beide Parteien wären von einem\nuneingeschränkten Architektenvertrag ausgegangen.\n\n87\n\nDie Übereinkunft der Vertragsparteien, wonach es nicht Aufgabe des Architekten war, die Bauausführung\nder Beklagten zu 1) zu überwachen, ist durch die Beweisaufnahme des Landgerichts bestätigt worden. Bei\nder Auslegung von Verträgen ist gemäß § 133 BGB der wirkliche Wille der Vertragsparteien zu\nerforschen, denn der übereinstimmende Wille der Vertragsschließenden ist auch dann maßgebend, wenn\ner im Inhalt der Erklärung nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat. Wird der tatsächliche Wille\ndes Erklärenden bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung festgestellt und hat der\nandere Teil die Erklärung ebenfalls in diesem Sinne verstanden, dann bestimmt dieser Wille den Inhalt des\nRechtsgeschäfts, ohne dass es auf Weiteres ankommt (BGH Urt. v. 7.12.2001 – V ZR 65/01, NJW 2002,\n1038; BGH Urt. v. 20.11.1997 – IX ZR 152/96, NJW 1992, 746, 747 mit weiteren Nachweisen). Die\nBeweiswürdigung des Landgerichts, dass nach den Aussagen des Zeugen H und des Klägers die\nBauüberwachung für das Gewerk der Beklagten zu 1) von dem Architekten M nicht geschuldet wurde, ist\nzutreffend.\n\n88\n\nNach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom\nGericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte\nZweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen\nund deshalb eine erneute Feststellung gebieten. In dieser durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom\n27. Juli 2001 eingeführten Bestimmung kommt eine grundsätzliche Bindung des Berufungsgerichts an die\nerstinstanzliche Tatsachenfeststellung zum Ausdruck; eine erneute Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht\nist nach der Formulierung der Bestimmung nur als Ausnahme vorgesehen. Dies entspricht der Absicht des Gesetzgebers\n(Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 100). Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass die\nzur Entlastung des Berufungsgerichts vorgesehene - grundsätzliche - Bindung an die erstinstanzliche\nTatsachenfeststellung auf solche Tatsachen beschränkt sein soll, welche die erste Instanz bereits\n\"vollständig und überzeugend\" getroffen hat (BT-Drucks. 14/4722, S. 61). Denn die Aufgabe\nder Berufungsinstanz als zweite - wenn auch eingeschränkte - Tatsacheninstanz besteht auch nach der Reform\ndes Zivilprozesses in der Gewinnung einer \"fehlerfreien und überzeugenden\" und damit\n\"richtigen\", das heißt der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden Entscheidung des Einzelfalles\n(BGH Urt. v. 9.3.2005 – VIII ZR 266/03, NJW 2005, 1583, BGH Urt. v. 14. 7 2004 – VIII ZR 164/03, NW\n2004, 2751; BGH, Urt. v. 18. 11. 2004 - IX ZR 229/03, NJW 2005, 291). Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindung\nentfallen lassen, können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung\ndes Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt insbesondere vor, wenn die\nBeweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der\nRechtsprechung zu § 286 ZPO aufgestellt wurden (BGH, Urt. v. 12.03.2004 – V ZR 257/03, NJW 2004,\nS. 1876, 1877). Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich\nwidersprüchlich ist (Musielak-Ball, ZPO, 4. Aufl., 2005, § 529, Rdnr. 8), oder wenn sie gegen\nDenkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit\nder entscheidungserheblichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher\nWertung ergeben (BVerfG Beschluss vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524 unter II 1 b; BVerfG,\nBeschluss vom 22. November 2004 - 1 BvR 1935/03, NJW 2005, 1487). Solche Zweifel ergeben sich hier nicht.\nDer Senat würdigt die Zeugenaussagen unter Berücksichtigung des Parteivortrages ebenso wie das\nLandgericht.\n\n89\n\nDie Durchführung der Beweisaufnahme war entgegen der nicht näher begründeten Auffassung\nder Beklagten zu 1) nicht verfahrensfehlerhaft, sondern nach dem Vortrag der Prozessparteien, die zu dem\nInhalt der Vereinbarung unter Beweisantritt unterschiedlich vorgetragen hatten, geboten. Die\nBeweiswürdigung des Landgerichts genügt den Anforderungen des § 286 ZPO, eine davon\nabweichende Wertung ergibt sich nicht. Der Zeuge H hat mehrfach darauf verwiesen, dass der Architekt M\ngemäß dem Vorgespräch vom 5.5.1995 keine Überwachung hinsichtlich der Werkleistungen\nder Beklagten zu 1) ausführen sollte. Auf die Notwendigkeit einer fachspezifischen Bauüberwachung\nhat der Architekt M ausdrücklich hingewiesen. Nach dieser Schilderung sollte ein Fachingenieur nicht\nzusätzlich neben dem Architekten die Arbeiten überwachen, sondern anstelle des Architekten. Dies\nhat auch der Kläger selbst bestätigt. Damit steht im Einklang, dass der Kläger im Anschluss\nan die Vereinbarung mit dem Architekten M mit der Beklagten zu 1) vereinbarte, dass diese sich gegen Entgelt\nzur Montageüberwachung durch einen Fachingenieur verpflichtete. Ein gewichtiges Indiz ist zudem, dass\nder Architekt bei seiner Honorarabrechnung die Kürzung der anrechenbaren Kosten gemäß §\n10 Abs. 4 HOAI \"ohne technischen Ausbau\" vorgenommen hat.\n\n90\n\n2.\n\n91\n\nDer Architekt M hat auch nicht faktisch die Bauüberwachung übernommen, so dass auch unter\ndiesem Gesichtspunkt eine Haftung der Beklagten als Erbin ausscheidet.\n\n92\n\nDie Verletzung von Sorgfaltspflichten rechtfertigt auch dann eine Haftung des Architekten, wenn die\nArchitektenleistungen gefälligkeitshalber erbracht werden (Senat Urt. v. 30.11.2004 –\n23 U 73/04, NZBau 2005, 402; OLG Köln, Urt. v. 28.9.2005 – 11 U 16/05, BauR 2006, 156 =\nNZBau 2006, 183; OLG Celle Urt. v. 19.6.2001 – 16 U 260/00, BauR 2002, 1427). Denn auch in\ndiesem Fall liegt der Vereinbarung ein Rechtsbindungswille zugrunde und damit eine vertragliche Grundlage,\nso dass eine Schlechterfüllung Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann. Die unentgeltliche\nÜbernahme von Architektenleistungen beruht angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung für den\nBauherrn in der Regel auf einer rechtlichen Bindung der Beteiligten und begründet daher im Falle\neiner Schlechterfüllung Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche. Der Kläger hat\njedoch schon nicht ausreichend dargelegt, dass der Architekt M faktisch die Bauüberwachung auch\nbezüglich des Gewerks der Beklagten zu 1) ausgeführt hätte. Dies wird von den Schreiben\ndes Architekten, auf die sich der Kläger bezieht, nicht gestützt.\n\n93\n\nDas an mehrere Unternehmer gerichtete Schreiben vom 12.12.1995 (GA 94) befasst sich nur mit der\nKoordination der Arbeiten, da das Erdgeschoss für Fliesenarbeiten freigehalten werden sollte.\nDie Schreiben an die Beklagte zu 1) vom 4.4.1995 (GA 95), 8.3.1996 (GA 95R), 25.4.1996 (GA 96) und\n18.7.1996 (GA 97) befassen sich mit der Ausführung restlicher Arbeiten, deren Erledigung verlangt\nwird. Eine Überwachung der Qualität der Arbeiten ergibt sich aus den Schreiben nicht. Soweit\nin diesen Schreiben und in dem Schreiben vom 8.1.1997 Mängel gerügt werden, handelt es sich\nebenfalls nicht um Tätigkeiten im Rahmen der Bauüberwachung, sondern der Mangelbeseitigung.\nSoweit der Architekt dem Kläger mit Schreiben vom 12.12.1995 aufgrund seiner Feststellungen vor\nOrt einen Vorschlag machte, handelt es sich ersichtlich nicht um eine Bauüberwachung gegenüber\ndem Unternehmer, sondern um einen Ratschlag an den Bauherrn, mit dem eine alternative Materialwahl\nempfohlen, nicht dagegen die Qualität der Arbeitsausführung der Beklagten zu 1) in Frage\ngestellt wurde. Weitere Umstände, die die Annahme einer faktischen Bauüberwachung durch\nden Architekten M rechtfertigen könnten, ergeben sich nicht.\n\n94\n\nIII.\n\n95\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 96, 97 ZPO. Sie berücksichtigt, dass der\nStreitwert des selbständigen Beweisverfahrens, das Gegenstand der Beweisaufnahme des Landgerichts\nwar, höher war, als der Streitwert des Klageverfahrens. Wegen der Festsetzung des Gegenstandwertes\nfür das Beweisverfahren wird auf den Beschluss des Senats vom heutigen Tage – I. -23 W 37/06\n– Bezug genommen. Danach beträgt der Wert des selbständigen Beweisverfahrens 259.309,86\n€ während der Wert des streitigen Klageverfahrens der ersten Instanz 89.854,34 €\nbeträgt.\n\n96\n\nDer im Vergleich zum Hauptsachestreit höhere Wert des Beweisverfahrens ist nach der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH Beschl. v. 9.2.2006 – VII ZB 59/05,\nNJW 2006, 374) im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen. Die im selbständigen\nBeweisverfahren entstandenen Gerichtskosten stellen gerichtliche Kosten des nachfolgenden\nHauptsacheverfahrens dar, wenn Parteien und Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des\nHauptprozesses identisch sind (BGH, Beschluss vom 22. 7. 2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1809,\n1810 = ZfBR 2005, 53 = NZBau 2004, 674). Eine Identität der Streitgegenstände in\ndiesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn nur Teile des Streitgegenstands eines selbständigen\nBeweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden (BGH, Beschluss vom\n24. 6. 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507; Beschluss vom\n21. 10. 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). Eine solche Teilidentität ist\nhier gegeben, da der Gegenstand und der Wert des Hauptsacherfahrens über denen des Beweisverfahrens\nhinausgehen. Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen\nBeweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender\nAnwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des\nselbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (BGH, Beschluss vo, 9.2.2006\n– VII ZB 59/05, NJW 2006, 374; Beschluss vom 24. 6. 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488\n= ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44 und Beschluss vom 24. 6. 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486\n= ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507)\n\n97\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n98\n\nDie Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO\nliegen nicht vor.\n\n99\n\nStreitwert des Berufungsverfahrens: 102.282,15 € (daran sind beteiligt: der Kläger\nund die Beklagte zu 1) in voller Höhe – Klagewert 89.770,85 € , Hilfsaufrechnungen\nder Beklagten zu 1) 12.511,30 € - und die Beklagte zu 2) in Höhe von 89.770,85 €)","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268868","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2006-10-31/i-23-u-39-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":3},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":2},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1922","ref_norm":"1922","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/268868","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268868","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2006-10-31/i-23-u-39-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/268868","retrieved":"2026-07-09 02:38:06.987816+00:00"}}