{"status":"available","doknr":"OLD269171","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2006:1019.VII.VERG39.06.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2006-10-19","aktenzeichen":"VII-Verg 39/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 8. August 2006, VK1-67/06, wird zurückgewiesen.\n\n Die Kosten des Beschwerdeverfahrens – einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB – und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt. \n\n Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 160.000 € festgesetzt.\n\n1\n\nI.\n\n2\n\nDie Antragsgegnerin schrieb für einen Zeitraum von zwei Jahren mit Verlängerungsoption\nfür ein weiteres Jahr die Konzeption und Durchführung berufsvorbereitender Bildungsmaßnahmen\nnach § 61 SGB III 2006 in N. öffentlich aus. Die Leistung wurde in 209 Lose aufgeteilt.\nGegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Los 195 mit dem Maßnahmeort Stadt W. In Anlage\nE.1 \"Losblatt\" der Verdingungsunterlagen war für das Los eine jährliche\nTeilnehmerzahl von insgesamt 147 Plätzen, verteilt auf sieben Berufsfelder (Wirtschaft\nund Verwaltung, Garten- und Landschaftsbau, Hotel/Gaststätten/Hauswirtschaft, Gesundheit/Soziales,\nLager/Handel, Kosmetik/Körperpflege, Installationstechnik) aufgeführt. Die Vergabeunterlagen\nenthalten keine Vorgaben dazu, wie die 147 Teilnehmer auf die sieben Berufsfelder zu verteilen waren.\n\n3\n\nUnter B 2.4 der Verdingungsunterlagen war Folgendes festgelegt:\n\n4\n\nDer Personalschlüssel für die einzelnen Bildungsmaßnahmen\nist dem Losblatt zu entnehmen. Der Personalschlüssel liegt zwischen 1:8 und 1:15 und gibt die\neinzusetzende Kapazität von Lehrkräften, Sozialpädagogen und Ausbildern für die\nTätigkeiten in den vier Qualifizierungsebenen und der sozialpädagogischen Begleitung an und\nberücksichtigt den zielgruppenspezifischen Betreuungsaufwand.\n\n5\n\nDer im Personalschlüssel abgebildete Wert 1 entspricht einem Volumen\nvon wöchentlich 39 Zeitstunden in der Maßnahme. \n\n6\n\nDie Anlage E 1 wies für das Los 195 als Betreuungsschlüssel einen Wert von 1:12 aus.\n\n7\n\nIn B.1.3 der Verdingungsunterlagen hieß es unter \"Allgemeine sächliche, technische\nund räumliche Ausstattung\":\n\n8\n\nDer Nachweis der Räumlichkeiten hat nach Zuschlagserteilung spätestens vier Wochen\nvor Beginn der Maßnahme bzw. unmittelbar nach Zuschlagserteilung, wenn die Maßnahme\nfrüher als in vier Wochen beginnt, (...) zu erfolgen.\n\n9\n\nIm Vordruck D.3.2 der Verdingungsunterlagen mit der Überschrift \"Infrastruktur\",\nder dem Nachweis der erforderlichen Räumlichkeiten dient und vom Bieter ausgefüllt und\ndem Angebot beigefügt werden muss, ist in der dritten Spalte unter dem Stichwort\n\"Eigentumsverhältnisse\" vorgesehen, dass Nachweise auf Anforderung unverzüglich\nvorzulegen sind.\n\n10\n\nUnter B.2.6 der Verdingungsunterlagen war ausgeführt:\n\n11\n\nBei vorzeitigem Ausscheiden von Teilnehmern kann während der gesamten Maßnahmedauer eine\nNachbesetzung bis zu der im Losplatz angegebenen Platzzahl durch den Auftraggeber vorgenommen werden.\nDabei können im Nachbesetzungsverfahren auf die gesamten Plätze (Spalte F) sowohl Jugendliche\nmit und ohne Behinderung zugewiesen werden.\n\n12\n\nUnter B 2. \"Angebotspreis\" der Verdingungsunterlagen war geregelt: \n\n13\n\nAbrechnungsgrundlage ist der für die jeweilige Maßnahme vereinbarte Monatspreis je\nTeilnehmerplatz bezogen auf die sich aus dem Losblatt ergebenden gestaffelten Eintrittstermine. Die\nZahlungsmodalitäten sind dem als Anlage C beigefügten Vertragsentwurf zu entnehmen.\n\n14\n\nDie Maßnahmekosten umfassen alle im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung\nder Maßnahme entstehenden notwendigen Kosten wie Lehrgangsgebühren, Prüfungsgebühren\nund die Unfallversicherung der Teilnehmer.\n\n15\n\nIm Preisblatt war der Monatspreis pro Teilnehmer einzutragen.\n\n16\n\nIn § 6 \"Vergütung\" des Vertragsentwurfs wurde bestimmt: \n\n17\n\n1. Die Leistungen des Auftragnehmers sind nach dem beiliegenden Los- und Preisblatt zu vergüten.\n\n18\n\n2. Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis. Mit diesem Festpreis werden alle Leistungen abgedeckt,\ndie zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages erforderlich sind. Erhöhungen des\nFestpreises während der Vertraglaufzeit sind ausgeschlossen.\n\n19\n\nUnter B.3.5.3 Berufliche Grundfertigkeiten war schließlich festgelegt:\n\n20\n\nDie Vermittlung der fachpraktischen beruflichen Grundfertigkeiten soll vorrangig in Betrieben erfolgen. \n\n21\n\nUnabhängig vom Losblatt kommen für die Teilnehmer grundsätzlich alle Berufsfelder in Frage.\nFür die im Losblatt genannten Berufsfelder sind berufsfeldorientierte Praxisräume vorzuhalten, um\neine Grundbildung der Teilnehmer vermitteln zu können. Sofern Teilnehmern fachpraktische Grundfertigkeiten\naus Berufsfeldern vermittelt werden sollen, die nicht im Losblatt vorgesehen sind, hat der Auftragnehmer die\nVermittlung in Betrieben sicher zustellen. \n\n22\n\nDie Antragstellerin und eine weitere Bieterin gaben fristgerecht zum streitgegenständlichen Los Angebote\nab. Mit Schreiben vom 19. Juni 2006 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach § 13 VgV\nüber ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, weil die Antragstellerin\nnicht das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben habe. Dies rügte die\nAntragstellerin mit Schreiben vom 22. Juni 2006 in verschiedenen Punkten als vergaberechtsfehlerhaft. Danach\nstellte sie einen Nachprüfungsantrag. \n\n23\n\nDie Antragstellerin beantragte,\n\n24\n\n1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag für den berufsvorbereitenden\nBildungsmaßnahmen in W. gemäß Los 195 an sie, die Antragstellerin, zu erteilen, \n\n25\n\n2. hilfsweise festzustellen, dass die beabsichtigte Vergabe sie, die Antragstellerin, in\nihren Rechten verletze.\n\n26\n\nDie Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragten, \n\n27\n\nden Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.\n\n28\n\nMit Beschluss vom 8. August 2006 gab die 1. Vergabekammer des Bundes der Antragsgegnerin auf, das\nAngebot der Beigeladenen unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung erneut zu bewerten. Zur Begründung\nführte sie im Wesentlichen aus:\n\n29\n\nDer Nachprüfungsantrag sei, soweit er die Bewertung des Angebots der Beigeladenen angreife,\nbegründet. Zwischen der Punktvergabe und der textlichen Bewertung des Angebots der Beigeladenen\nim Wertungsbereich \"Integrationsstrategie und Integrationserfahrung\" beim ersten und zweiten\nWertungskriterium liege ein nicht auszuräumender Widerspruch. Die Antragsgegnerin habe die Bewertung\ndes Angebots der Beigeladenen mit einem Punkt damit begründet, dass ein hinreichendes Konzept zur\nMarkterschließung \"nicht erkennbar sei\" und dass \"der Ausbildungsmarkt unzureichend\ndargestellt\" sei. Mit diesen Formulierungen sei zum Ausdruck gebracht worden, dass die Anforderungen\nnicht gänzlich erfüllt wurden. Dies dürfe nach den Bewertungsmaßstäben nicht zu\nder Vergabe von einem Punkt führen. Möglicherweise sei eine Bewertung mit Null Punkten\nvorzunehmen, mit der Konsequenz, dass das Angebot der Beigeladenen nach Maßgabe der Vergabebedingungen\ndann von der Wertung auszuschliessen sei. \n\n30\n\nDie weiteren Beanstandungen der Antragstellerin wies die Vergabekammer zurück. Durch die Ausschreibung\nwerde der Antragstellerin kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A\naufgebürdet. Eine Festlegung der Teilnehmerzahl pro Berufsfeld, wie sie die Antragstellerin begehre,\nkomme im Hinblick auf Charakter und Ziel einer berufsvorbereitenden Maßnahme nicht in Betracht, weil\nden Teilnehmern die flexible Erprobung in mehreren Berufsfeldern ermöglicht werden solle. Die\nAntragsgegnerin habe geeignete Maßnahmen zur Minderung des Vorhalterisikos ergriffen, so dass auf\neine entsprechende Festlegung der Zahl der Teilnehmer auf die einzelnen Berufsbilder habe verzichtet\nwerden können. Kumulativ seien die von der Antragsgegnerin ergriffenen Risiko mindernden Maßnahmen\ngeeignet, das Vorhalterisiko der Auftragnehmer auf ein rechtlich nicht zu beanstandendes Maß zu reduzieren.\nDie Mindestteilnehmerzahl je Los sei angehoben und zugleich sei die Anzahl der pro Los anzubietenden Berufsfelder\nabgesenkt worden. Die Kombination beider Elemente führe – entgegen der Ansicht der Antragstellerin\n– zu einer Reduzierung des Vorhalterisikos, da nun auf eine höhere Quantität infolge der\nReduzierung der Zahl der Berufsfelder weniger diversifiziert angeboten werden müsse. Auch die von 12\nauf 24 Monate angehobene Grundvertragslaufzeit sei in diesem Zusammenhang als risikomindernd anzusehen, denn\nsie führe grundsätzlich zu einer Erhöhung der Planungssicherheit für den zukünftigen\nAuftragnehmer. Maßgeblich sei jedoch letztlich, dass dem künftigen Auftragnehmer ein erheblicher\ngestalterischer und organisatorischer Spielraum bei der Verteilung der Teilnehmer auf die Berufsfelder und\ndamit auch auf die von ihm für die Erbringung der Leistung eingeplanten und vorgehaltenen Personal- und\nSachmittel zugestanden werde. \n\n31\n\nAuch die in B.2.6 vorgesehene Nachbesetzung mit Teilnehmern, die eine Behinderung aufwiesen, bürde\nder Antragstellerin kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A auf, weil\nsie hierauf nicht kostenrelevant reagieren müsse. An keiner Stelle der Ausschreibung werde verlangt,\ndass der Auftraggeber einen möglicherweise überschießenden Betreuungsbedarf durch personelle\nAufstockungen auf eigene Kosten begegnen müsse. \n\n32\n\nHiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese die Aufhebung der\nEntscheidung der Vergabekammer und in erster Linie die Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot begehrt.\nSie vertritt die Auffassung, das Angebot der Beigeladenen sei zwingend von dem Vergabeverfahren\nauszuschließen, weil diese bei der Durchführung der Bildungsmaßnahmen nicht über die\ngeforderten Räumlichkeiten verfüge. Ferner sei das Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen,\nweil es im Wertungsbereich \"Integrationsstrategie und bisherige Integrationserfahrung\" mit null\nWertungspunkten zu bewerten sei. Im Übrigen werde ihr ein nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 VOL/A\nungewöhnliches Wagnis auferlegt, weil die Antragsgegnerin es unterlassen habe, eine bestimmte Zahl\nvon Ausbildungsplätzen pro Berufsfeld festzulegen. Auch eine Zuweisung von behinderten Teilnehmern\nüberbürde ihr ein zusätzliches ungewöhnliches Wagnis. \n\n33\n\nDie Vergabestelle nahm am 15. August 2006 die ihr von der Vergabekammer aufgegebene Neubewertung des\nAngebots der Beigeladenen vor. Dabei bewertete sie das Angebot genauso wie beim ersten Mal, gab hierfür\naber eine andere Begründung.\n\n34\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n35\n\n1. die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes vom 8. August 2006 zu VK 1-67/06 aufzuheben, \n\n36\n\n2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihrem Angebot den Zuschlag zu erteilen.\n\n37\n\n3.\n\n38\n\nhilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Verdingungsunterlagen dahingehend zu\nkonkretisieren, dass eine bestimmte Anzahl von Ausbildungsplätzen pro Berufsfeld vorgegeben wird,\nund allen beteiligten Bietern Gelegenheit zu einer Neukalkulation und Nachbesserung ihrer Angebote zu\ngeben, um sodann eine abschließende Neubewertung durchzuführen. \n\n39\n\nDie Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,\n\n40\n\ndie sofortige Beschwerde zurückzuweisen.\n\n41\n\nDie Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, der Antragstellerin werde durch die von ihr verlangte\nMischkalkulation kein ungewöhnliches Wagnis auferlegt. Gegenüber früheren Ausschreibungen\nerfolge nun die Vergütung bereits für die zur Verfügung gestellten Ausbildungsplätze\nund nicht nur für tatsächlich belegte Plätze. Auch sei die Mindestteilnehmerzahl je Los\nangehoben und zugleich die Anzahl der pro Los anzubietenden Berufsfelder reduziert worden. Die von 12\nauf 24 Monate angehobene Vertragslaufzeit führe zu hinreichender Planungssicherheit und\ngewährleiste Kontinuität. Weder hinsichtlich des erforderlichen Personalseinsatzes noch\nhinsichtlich der vorzuhaltenden Sachmittel ergebe sich daher ein ungewöhnliches Wagnis. Das\nfür die Durchführung der Maßnahme erforderliche Personal sei durch den in der Ausschreibung\nvorgegebenen Personalschlüssel verbindlich festgesetzt und müsse während der Maßnahme\nnicht angepasst werden. Gleiches gelte für die vorzuhaltenden Praxisräume. Der zukünftige\nAuftragnehmer habe zudem erheblichen gestalterischen und organisatorischen Spielraum, um die Auslastung\nseiner personellen und sachlichen Kapazitäten zu gewährleisten. Hinsichtlich Anzahl, Umfang und\nzeitlichen Einsatzes der Förderungs- und Qualifizierungslehrgänge je Teilnehmer gebe es keine\nVorgaben von Seiten der Auftraggeberin. Die berufsvorbereitende Maßnahme unterscheide sich von einer\nBerufsausbildung dadurch, dass die Teilnehmer sich möglichst in mehreren Berufsfeldern erproben\nmüssten, um ihre Berufswahl abzusichern. Schon aus diesem fachlichen Grund sei eine vorherige\nFestlegung der Verteilung der Teilnehmer auf die einzelnen Berufsfelder nicht möglich.\n\n42\n\nAuch die Beigeladene verteidigt den Beschluss der Vergabekammer: Die Zielsetzung der Berufsbildungsmaßnahme\nerlaube keine starre Verteilung der ausgeschriebenen 147 Teilnehmerplätze auf die sieben Berufsfelder.\nFür die Auftragnehmer sei überschaubar, wie sich die Jugendlichen voraussichtlich auf die sieben\nBerufsfelder verteilten und wie sich eine abweichende Verteilung wirtschaftlich für sie auswirken werde. \n\n43\n\nWegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die\nVergabeakte und die Vergabekammerakte verwiesen.\n\n44\n\nII.\n\n45\n\nDie sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Die Entscheidung der Vergabekammer\nist hinter dem Begehren der Antragstellerin zurückgeblieben.\n\n46\n\nDas Rechtsmittel ist aber unbegründet, denn der Nachprüfungsantrag hat nach dem Haupt- und\ndem Hilfsantrag keinen Erfolg. \n\n47\n\n1. Die Ausschreibung verstößt nicht gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Aus dieser Vorschrift\nfolgt, dass Risiken (Wagnisse) dann in die Sphäre des öffentlichen Auftraggebers fallen und\nnicht dem Auftragnehmer auferlegt werden dürfen, wenn das jeweilige Risiko auf Umständen und\nEreignissen beruht, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, das Risiko nach Art und Umfang\nungewöhnlich ist und die Einwirkung des Risikos auf Preise und Fristen durch den Auftragnehmer\nnicht geschätzt werden kann. Daraus folgt jedoch nicht, dass dem Auftragnehmer kein Wagnis auferlegt\nwerden darf. Die Verlagerung eines Wagnisses, das auf Umständen und Ereignissen beruht, auf die der\nAuftragnehmer einen Einfluss hat, und dessen Einwirkung auf die Preise er schätzen kann, ist vergaberechtlich\nnicht unzulässig. Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Norm, wonach dem Auftragnehmer Schätzungen\nzuzumuten sind. \n\n48\n\nIm Streitfall beruht das dem Auftragnehmer auferlegte wirtschaftliche Risiko nicht ausschließlich auf\nUmständen und Ereignissen, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat. Ein Wagnis ist zudem dadurch\nabgeschwächt, dass Umstände vorliegen, die die Auswirkungen des wirtschaftlichen Risikos auf den\nAuftragnehmer mildern. Der Auftragnehmer (im derzeitigen Stadium des Verfahrens: Bieter) ist auch in der Lage,\ndie Einwirkung des Risikos auf die Preisbildung in gewissem Umfang im Voraus zu schätzen. \n\n49\n\nDie Bieter haben – da der tatsächliche Bedarf an Plätzen in den einzelnen Berufsfeldern von\nder Antragsgegnerin nicht spezifiziert worden ist – bei ihrer Preiskalkulation zu bedenken, dass für\nmaximal 147 Teilnehmer in den genannten sieben Berufsfeldern je ein Teilnehmerplatz vorzuhalten sein kann. Die\nVergütung wird nach den Vertragsunterlagen nach der Teilnehmerzahl, und zwar anhand eines einheitlichen,\nnicht nach Berufsfeldern differenzierten Monatssatzes vorgenommen. Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, es sei\nmit der Zielsetzung der Berufsbildungsmaßnahme, eine Erprobung der Jugendlichen in möglichst vielen\nBerufsfeldern zu ermöglichen (vgl. Ziffer B.3.5.3 der Verdingungsunterlagen), nicht zu vereinbaren, den\nAuftragnehmern verbindliche Kalkulationsvorgaben zum Bedarf an den Plätzen in den einzelnen Berufsfeldern\nzu machen. Der Auftragnehmer hat folglich für die Schulungen in diesem Bereich die erforderlichen Räume,\nSach- und personellen Mittel von Beginn der Maßnahme an bereitzustellen und vorzuhalten, ohne freilich\nermessen zu können, ob diese tatsächlich benötigt und tatsächlich gebraucht werden. Der\nAuftragnehmer hat – theoretisch - pro Berufsfeld 147 Teilnehmerplätze bereit zuhalten. Tatsächlich\ndürfte der Bedarf an Plätzen pro Berufsfeld niedriger liegen. Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer mit\neiner geringeren Zahl von Plätzen kalkulieren muss, will er seine Chancen auf den Zuschlag nicht gefährden.\nDer Auftragnehmer hat daher zu schätzen, ohne dass die Grundlagen für die Kostenkalkulation zur\nVerfügung gestellt werden, mit anderen Worten, wie viele Teilnehmer voraussichtlich an Schulungen in\nmehreren Berufsfeldern teilnehmen werden. Hierzu muss er auf Erfahrungen bei anderen Berufsbildungsmaßnahmen\nzurückgreifen. Dadurch verlagert die Antragsgegnerin das wirtschaftliche Risiko, dass Teilnehmer in einer\ngeringeren oder höheren Zahl als vom Auftragnehmer der Angebotskalkulation zugrunde gelegt worden ist, den\nin den verschiedenen Berufsfeldern durchzuführenden Bildungsmaßnahmen tatsächlich zugewiesen\nwerden. Aufgrund Fehlens von Angaben hierzu ist der Auftragnehmer zu einer Mischkalkulation des pro Teilnehmer\nund Monat anzugebenden Preises gezwungen, will er seine Chancen auf den Zuschlag erhalten. Eine Anregung, eine\nMischkalkulation vorzunehmen, ist dem Auftraggeber nach § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aber nicht grundsätzlich,\nsondern nur dann untersagt, wenn die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm erfüllt sind.\n\n50\n\nZwar hat der Senat mit Beschluss vom 23. März 2005, Verg 77/04, festgestellt, dass eine Regelung, wonach\n– nicht unterschieden nach einzelnen Berufsfeldern oder zusammengefassten Berufsfeldern – die\nVergütung nur nach Teilnehmer und Monat zu erfolgen hat, dem Auftragnehmer das Vorhalterisiko der Leistung\nund damit ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Satz 3 VOL/A aufbürde. Als entscheidend\nfür diese rechtliche Beurteilung sah der Senat damals den Umstand an, dass die Regelung der Verdingungsunterlagen\nvom Auftragnehmer die Vornahme einer das Risiko nicht ausgleichenden Mischkalkulation verlangte, ohne dass diese\nbei der Kalkulation die Möglichkeit hatten zu bestimmen, wie viele Teilnehmer den auf den verschiedenen\nBerufsfeldern durchzuführenden Schulungen zuzuweisen sind. Der Auftragnehmer seinerseits konnte die Zahl\nder Teilnehmer pro Berufsfeld ebensowenig abschätzen oder angeben, weil dem erst eine Eignungsanalyse voraus\nzugehen hatte. Im damals vom Senat entschiedenen Fall umfasste ein Los jedoch ein Berufsfeld, das nach dem\nVorbringen der Verfahrensbeteiligten vergleichsweise deutlich höhere Vorhaltekosten verursachte als die\nübrigen Berufsfelder. Die Entscheidung des Senats war den besonderen Umständen des damaligen Falles\ngeschuldet. Sollte die Entscheidung anders verstanden worden sein, hält der Senat im Lichte der\nüberarbeiteten Verdingungsunterlagen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, und der inzwischen\nanders liegenden, das Kalkulationsrisiko mindernden Umstände daran nicht länger fest. Anders als im\nseinerzeit entschiedenen Fall befinden sich die Kosten pro Teilnehmerplatz in den verschiedenen Berufsfeldern\nhier auf einem eher vergleichbaren Niveau – so die Beigeladene, von der Antragstellerin unwidersprochen,\nin der mündlichen Verhandlung. Lediglich der Aufwand in den Berufsfeldern Garten- und Landschaftsbau,\nHauswirtschaft und Installationstechnik hebt sich der Darstellung der Antragstellerin zufolge davon ab, weil\nGarten- und Landschaftsflächen sowie Gerätschaften vorzuhalten sind. Nach dem der Entscheidung\nzugrundezulegenden und im Wesentlichen übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten im Senatstermin fällt\nder Mehraufwand jedoch maßvoll aus.\n\n51\n\nDas dem Auftragnehmer im Streitfall auferlegte wirtschaftliche Risiko beruht darüber hinaus zum Teil\nauch auf Umständen und Ereignissen, die der Auftragnehmer mit beeinflussen kann. Allerdings hat der\nAuftragnehmer nach der Ausgestaltung der streitgegenständlichen Berufsbildungsmaßnahme unverändert\nkeinen abschließenden Einfluss darauf (etwa durch eine vorherige Umfrage unter den Teilnehmern), wie viele\nTeilnehmer den auf den verschiedenen Berufsfeldern durchzuführenden Schulungen nach dem Ergebnis der\nEignungsanalyse jeweils zuzuweisen sind. Ebenso wenig kann er im Voraus die Aufteilung der Bewerber auf die\neinzelnen Berufsfelder beeinflussen bzw. mit hinreichender Sicherheit abschätzen, da ihm dazu die erforderlichen\nErkenntnisgrundlagen fehlen. Er kann zudem einen Wechsel der Teilnehmer zwischen den Berufsfeldern letztlich nicht\nverhindern. Eine umfassende Erprobung in verschiedenen Berufsfeldern ist das erklärte Ausbildungsziel der\nMaßnahme (vgl. Ziffer B.3.5.3. der Verdingungsunterlagen). Einen Einfluss auf die Umstände, auf denen\ndas Risiko beruht, erlangt der Auftragnehmer aber dadurch, dass er einen Wechsel der Teilnehmer von einem\nBerufsfeld in ein anderes beeinflussen kann. Der Auftragnehmer kann während der Ausbildungsmaßnahme\ndie Wechselbestrebungen der Teilnehmer in Abhängigkeit von den jeweiligen Kapazitäten und vor allem\nim Interesse einer sinnvollen Ausbildung lenken, ohne das Ziel der Maßnahme, die Teilnehmer in möglichst\nvielen Berufsfeldern zu erproben, zu gefährden. Zudem kann er durch eine inhaltlich attraktive Gestaltung\nder Ausbildungsmaßnahmen und den Einsatz von qualifiziertem und motiviertem Personal die Häufigkeit\nvon Wechselwünschen der Teilnehmer verringern bzw. diese in sinnvoller Weise steuern. Ferner vermag er\nEinfluss auf das ihm überantwortete Risiko zu nehmen, indem ihm eine flexible Ausgestaltung der\nAusbildungslehrgänge in den Berufsfeldern ermöglicht, seine personellen und sachlichen Kapazitäten\nauszulasten. Dem Auftragnehmer wird nicht vorgegeben, in welcher Zahl, in welchem Umfang und in welcher zeitlichen\nReihenfolge die zur Förderungs- und Qualifizierung der Teilnehmer anzusetzenden Ausbildungseinheiten in den\neinzelnen Berufsfeldern abgehalten werden sollen. Dadurch wird ihm ein organisatorischer Spielraum zugestanden,\nder ihm bestimmte Einflussnahmen auf das Wagnis erlaubt. \n\n52\n\nDas dem Auftragnehmer verbleibende wirtschaftliche Risiko ist nicht ungewöhnlich im Sinne des §\n8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Ein ungewöhnliches Risiko (Wagnis) ist anzunehmen, wenn das Wagnis nach der Art\nder Vertragsgestaltung und nach dem allgemein geplanten Ablauf nicht zu erwarten ist. Das Ungewöhnliche\nkann sowohl in technischen (Art der Leistung) als auch in wirtschaftlichen Leistungselementen (Art der\nVertragsgestaltung) liegen. Es muss schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für den Auftragnehmer mit\nsich bringen (vgl. Daub/Eberstein, Komm. z. VOL/A, 5. Aufl. § 8 Rdnr. 39). Im Streitfall ist nach der\nArt der Vertragsgestaltung für den künftigen Auftragnehmer Risiken zu erwarten bzw. vorhersehbar.\nZwar trägt bei einem Dienstleistungsvertrag der vorliegenden Art grundsätzlich der Auftraggeber\nneben dem Verwendungsrisiko der Leistung auch das mit der Leistungserbringung verbundene Vorhalterisiko für\ndie räumliche, sachliche und personelle Ausstattung. Der Auftraggeber hat damit das Risiko zu tragen, dass\nnicht sämtliche Plätze der Maßnahme mit Teilnehmern besetzt werden (Verwendungs- bzw.\nBelegungsrisiko). Soweit nicht für sämtliche bereit zu haltenden Plätze Teilnehmer zugewiesen\nwerden können, hat die Antragsgegnerin das Risiko eine Nichtbelegung aber teilweise dadurch übernommen,\ndass sie dem Auftragnehmer unabhängig von der tatsächlichen Teilnehmerzahl jeden bereit gestellten Platz\nüber die gesamte Vertragsdauer monatlich vergütet. Grundsätzlich hat der Auftraggeber bei\nDienstleistungsverträgen der vorliegenden Art zwar auch das weitere Risiko zu tragen, dass der Bedarf\nan Schulungsräumlichkeiten und sachlicher Ausstattung pro Berufsfeld sich anders als prognostiziert\ndarstellt (Vorhalterisiko). Die für den Auftragnehmer bestehende Möglichkeit einer Mischkalkulation\nverringert im Streitfall jedoch die wirtschaftlichen Folgen einer Verwirklichung des Risikos. In Abweichung von\nder bei einem Dienstleistungsvertrag der vorliegenden Art üblichen Risikoaufteilung hat der künftige\nAuftragnehmer dennoch allerdings Restrisiken zu tragen, die an sich vom Auftraggeber zu übernehmen sind.\nDiese Risikoverlagerung ist aber für den Auftragnehmer aufgrund der Verdingungsunterlagen und der\nVertragsgestaltung erkennbar. Der Auftragnehmer kann den Verdingungsunterlagen entnehmen, dass eine Zuweisung\nvon Teilnehmern zu verschiedenen Berufsfeldern vom Ergebnis einer Eignungsanalyse und ein Wechsel der Teilnehmer\nzwischen den Berufsfeldern zugelassen ist. Das dem Begriff der \"Ungewöhnlichkeit\" immanente\nÜberraschungsmoment ist aufgrund dessen nicht gegeben.\n\n53\n\nFerner unterscheidet sich der Streitfall durch weitere Umstände von den Sachverhalten, die früheren\nEntscheidungen des Senats zugrundelagen. Dadurch werden die wirtschaftlich nachteiligen Folgen für den\nAuftragnehmer, die sich durch eine Mischkalkulation nicht ausgleichen lassen, weiter gemindert mit der Folge,\ndass die Ungewöhnlichkeit des Wagnisses entfällt. Zwar hat die Antragsgegnerin keine derjenigen\nMaßnahmen ergriffenen, die der der Senat im Beschluss vom 23. März 2005 (Verg 77/04, Umdruck, S. 20\nff) beispielhaft aufgezeigt hat. Bei diesen denkbaren Alternativlösungen handelte es sich um eine nach\nBerufsfeldern differenzierte Abfrage der Angebotspreise oder die Möglichkeit einer nachträglichen\nPreisanpassung. Der Antragsgegnerin steht bei der Auswahl geeigneter, das Risiko vermindernder Maßnahmen\naber ein Ermessen zu. Sie musste nicht die vom Senat in Betracht gezogenen Maßnahmen ergreifen, wobei im\nStreitfall nicht zu erkennen ist, sie habe das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Antragsgegnerin\nhat eine nach Berufsfeldern differenzierte Vergütung wegen einer von ihr gesehenen Gefahr von Missbräuchen\nverworfen. Eine Preisanpassung hat sie im Hinblick darauf abgelehnt, dass dadurch, und zwar für den\nAuftragnehmer genauso wie für die überprüfende Zahlstelle, die Abrechnungen erschwert werden\nund einen zusätzlichen Bearbeitungsaufwand hervorrufen. Diese Überlegungen der Antragsgegnerin sind\nnicht sachwidrig. Insoweit kann nicht festgestellt werden, die Antragsgegnerin habe ermessenfehlerhaft gehandelt,\nindem sie nicht eine der vom Senat erwogenen Maßnahmen ergriffen hat. \n\n54\n\nAllerdings sind, und darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem vom Senat am 23. März 2005\nentschiedenen Fall (VII-Verg 77/04), die wirtschaftlichen Risiken für den Auftragnehmer in mehrfacher\nHinsicht geringer, und zwar infolge einer längeren Vertragslaufzeit, einer höheren Anzahl der\nBerufsfelder und einer höheren Teilnehmerzahl pro Los sowie Einräumung von Flexibilität bei\nAnzahl, Umfang und Ausgestaltung der Förderungs- und Qualifizierungslehrgänge. Der künftige\nAuftragnehmer kann über eine feste und längere Vertragslaufzeit mit einer feststehenden Teilnehmerzahl\nund infolgedessen mit einer feststehenden monatlichen Vergütung kalkulieren und ressourcenorientiert planen. \n\n55\n\nBei der hier vorzunehmenden Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Risikoverlagerung dürfen\nauch andere für den Auftragnehmer kalkulationsrelevante Faktoren nicht außer Betracht bleiben. Die\nAntragsgegnerin hat flankierend zu den von ihr ergriffenen Maßnahmen dem Auftragnehmer eine Nutzung betrieblicher\nAusbildungskapazitäten für die Teilnehmer eröffnet (vgl. Verdingungsunterlagen B.3.5.3.). Das\nheißt, der Auftragnehmer erhält eine Vergütung auch für die Teilnehmer an einer\nÜbergangsqualifizierung, denen fachspezifische Kenntnisse in Betrieben vermittelt werden. Insoweit\nfindet keine Saldierung mit ersparten Aufwendungen statt. Dies verringert das dem Auftragnehmer durch die\nVerdingungsunterlagen auferlegte wirtschaftliche Risiko. Die Gewinnmarge fällt deswegen insgesamt\ntatsächlich höher aus. Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Ersparnis von Aufwendungen ist\nferner zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer keinen sachlichen und personellen Aufwand betreiben\nmuss, um die Wechsel der Teilnehmer zwischen den verschiedenen Berufsfelder zu dokumentieren. Eine solche\nDokumentation ist bei einem Entgelt, das sich an der tatsächlichen Inanspruchnahme solcher\nWechselmöglichkeiten durch die Teilnehmer orientiert, erforderlich. \n\n56\n\nIm Ergebnis kann das dem Auftragnehmer überbürdete Risiko hingenommen werden, da daran zahlreiche\nabschwächende Elemente zu erkennen sind, welche die – ohne – dies nahezu jeder Preiskalkulation\ninnewohnenden – Schätzanteile herabsetzen, mit der Folge, dass das verbleibende Wagnis nicht mehr als\nungewöhnlich einzustufen ist.\n\n57\n\nDurch eine Zuweisung behinderter Teilnehmer wird dem Auftragnehmer kein zusätzliches wirtschaftliches\nRisiko aufgebürdet. Zum einen ergibt sich aus den Verdingungsunterlagen unter Ziffer B.2.6, dass im\nNachbesetzungsverfahren nicht nur Jugendliche mit Behinderung zugewiesen werden sollen. Zum anderen hat die\nBeigeladene unbestritten vorgetragen, die Zahl Jugendlicher mit Behinderung sei in den Lehrgängen in\nden vergangenen Jahren kontinuierlich zurückgegangen. Danach handelt es sich um keinen strukturellen\nMangel der Verdingungsunterlagen, sondern um eine im Einzelfall möglicherweise auftretende Problemstellung,\ndie erfahrungsgemäß mit vorhandenen Mitteln gemeistert werden kann. \n\n58\n\n2. Das Angebot der Beigeladenen ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht von der\nWertung auszunehmen (Hauptantrag). Mit Recht hat die Vergabestelle die Beigeladene nicht als ungeeignet angesehen. \n\n59\n\nNach der Leistungsbeschreibung unter B.1.3. waren die für die Ausführung benötigten\nRäumlichkeiten nicht bei Angebotsabgabe von den Auftragnehmern vorzuhalten, sondern der entsprechende\nNachweis über die Anmietung der Räumlichkeiten war erst spätestens vier Wochen vor Beginn der\nMaßnahme zu erbringen. Nach dem Vordruck D.3.2. Infrastruktur war mit dem Angebot lediglich anzugeben,\nob die Schulungsräume im Eigentum des Auftragnehmers stehen, angemietet sind, bzw. ob Kauf- oder Mietoptionen\nbestehen. Hierdurch sollte Auftragnehmern die Möglichkeit eröffnet werden, sich mit einem Angebot zu\nbewerben, ohne allein für Angebotszwecke gegebenenfalls schon Mietverträge abzuschließen.\nEntsprechende Nachweise waren daher nicht mit dem Angebot vorzulegen, sondern erst auf Anforderung der Vergabestelle.\nMit dem Angebot hat die Beigeladene erklärt, über eine Mietoption in W. zu verfügen. Ein Beleg\ndarüber ist vorgelegt worden. \n\n60\n\n3. Die Wertung des Angebots der Beigeladenen ist nicht fehlerhaft. Dabei hat der Senat auf die gemäß\nder Anordnung der Vergabekammer inzwischen – teilweise – wiederholte Angebotswertung abgestellt.\n\n61\n\na) Dem Angebot der Beigeladenen fehlt es nicht an einem Konzept für den Aufbau einer regionalen Einbindung.\nDie Beigeladene hat mit ihrem Angebot ein Konzept zum Aufbau von Netzwerkstrukturen vorgelegt und angekündigt,\nu.a. mit der zuständigen Berufsschule, dem Berufskolleg in W., zusammenzuarbeiten. Nach der Leistungsbeschreibung\nwerden vorhandene Netzwerkstrukturen von nicht am Maßnahmeort ansässigen Bietern, wie nicht erwartet.\nZudem zeigt sich an der Aussage unter B 3.6 der Leistungsbeschreibung, \"Verankerung und Vernetzung bedeutet \ninsbesondere die intensive Zusammenarbeit mit den örtlichen Betrieben, örtliche\nVerbänden, Berufsschulen und sonstigen für die Integration maßgeblichen Einrichtungen\",\ndass die Aufzählung bestimmter Integrationseinrichtungen wie der Berufsschulen nur beispielhaft und nicht\nabschließend sein soll.\n\n62\n\nb) Das Angebot der Beigeladenen ist von der Antragsgegnerin auch nicht erneut fehlerhaft bewertet worden,\nsoweit diese das Angebot genauso wie beim ersten Mal bewertete und hierfür nur eine andere Begründung\nangab. Das Angebot der Beigeladenen musste in den Unterkriterien der Wertungskriterien \"Integration und\nIntegrationserfahrung\" nicht im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null ohne Punkt bleiben, mit der\nFolge, dass es nach der Bewertungsvorgabe von der Wertung auszunehmen war. Die Beigeladene hat – entgegen\nder Begründung der ursprünglichen Bewertung - ausweislich der Angebotsunterlagen ein Konzept zur\nIntegration der Teilnehmer vorgelegt. Die Antragsgegnerin hat das Konzept beim ersten und zweiten Unterkriterium\nmit einem Wertungspunkt bewertet. Die neue Bewertung ist nicht ermessensfehlerhaft. Der Angebotsinhalt trägt\ndie Begründung, wonach das Integrationskonzept schlüssig ist, den Anforderungen entspricht und lediglich\ngewisse Unschärfen zu erkennen sind. Gleiches hat für die Analyse des regionalen Arbeits- und\nAusbildungsmarkts zu gelten, die der Neubewertung zufolge lediglich an Strukturierungsschwächen leidet,\nim Ganzen aber die Anforderungen erfüllen soll. Bei dieser Bewertung ist weder der zugrundeliegende\nSachverhalt unzutreffend oder unvollständig berücksichtigt, noch ist gegen allgemeine\nWertungsgrundsätze verstoßen worden.\n\n63\n\nAuch bei der Neubewertung des ersten Unterkriteriums zum Wertungskriterium \"Netzwerkstrukturen\"\nist kein Wertungsfehler zu erkennen. Beim ersten Unterkriterium hat die Vergabestelle an der früheren\nBewertung festgehalten und dazu ausgeführt, regionale Vernetzungspartner seien nur teilweise erkennbar.\nDas Angebot enthält eine Beschreibung der angestrebten Verankerung im regionalen Ausbildungs- und\nArbeitsmarkt. Die Beigeladene hat mit dem Angebot zwar nicht alle Netzwerkpartner (wie z.B. das Berufskolleg\nW.) konkret benannt, sondern mit Gattungsbegriffen (z. B. Krankenhäuser, Gesundheitszentren, etc)\numschrieben. Indes war nach der Bewertungsmatrix eine namentliche Benennung der Netzwerkpartner nicht explizit\nund nicht erkennbar gefordert. Die neue Begründung stimmt zudem mit den Bewertungsmaßgaben überein.\nEin Ermessensfehler bei der Bewertung mit einem Wertungspunkt liegt nicht vor. \n\n64\n\n4. Der Hilfsantrag ist aus den unter 1. dargestellten Gründen unbegründet. Die Antragstellerin\nkann nicht mit Erfolg verlangen, dass der Antragsgegnerin aufgegeben wird, die Zahl der Teilnehmer an den\njeweiligen Berufsfeldern vorweg festzulegen. Der Antragsgegnerin steht ein Ermessen zu, wie sie durch\nAusgestaltung der Bedingungen ein ungewöhnliches Wagnis für den Auftragnehmer vermeidet.\n\n65\n\n5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO analog. Die Festsetzung des Gegenstandswertes\nberuht auf § 50 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 Abs. 3 VgV.\n\n66\n\nD. D.-B. F.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/269171","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2006-10-19/vii-verg-39-06","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/269171","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/269171","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2006-10-19/vii-verg-39-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/269171","retrieved":"2026-07-09 02:38:37.046227+00:00"}}