{"status":"available","doknr":"OLD269340","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2006:1011.VII.VERG34.06.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2006-10-11","aktenzeichen":"VII-Verg 34/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nI. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 25. Juli 2006 (Az.: VK 2 – 68/06) aufgehoben. \n\nII. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen aus der Wertung zu nehmen.\n\nIII. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der in diesen Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.\n\nIV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin im Verfahren der Vergabekammer notwendig.\n\nV. Beschwerdewert: bis 95.000 €\n\n1\n\nI.\n\n2\n\nDie Antragsgegnerin schrieb die Durchführung von Ausbildungsbegleitenden Hilfen im Bezirk\ndes R... E... N... in 58 Losen aus. Die Antragstellerin und die s... A... gGmbH (nachfolgend: s... gGmbH)\ngaben bis zum 2.5.2006 fristgemäß Angebote zum Los 50 ab.\n\n3\n\nDie s... A... gGmbH hatte am 24.8.2005 einen Verschmelzungsvertrag mit der Beigeladenen geschlossen.\nDie Verschmelzung wurde am 23.6.2006 in das Handelsregister der übernehmenden Beigeladenen eingetragen.\n\n4\n\nMit Schreiben vom 19.6.2006 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass sie beabsichtige,\nder Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Zur Begründung gab sie an, dass nach der \"UFAB\nIII\"-Formel für das Angebot der Antragstellerin eine Kennzahl außerhalb des sog.\nKennzahlkorridors errechnet worden sei. Auch sei ihr Angebot nicht das preislich günstigste.\n\n5\n\nDie dagegen erhobenen Rügen der Antragstellerin blieben ohne Erfolg. Mit ihrem am 29.6.2006\neingereichten Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass die Beigeladene\nfür den Auftrag nicht geeignet sei. Auch sei die Angebotswertung fehlerhaft. Nach Einsichtnahme\nin das Handelregister der Beigeladenen hat sie den Nachprüfungsantrag zusätzlich darauf\ngestützt, dass das Angebot der Beigeladenen wegen eines Bieterwechsels auszuschließen sei.\n\n6\n\nMit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, die\nEignungsprüfung bezüglich der Beigeladenen zu wiederholen. Den von der Antragstellerin\ngeforderten Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen hat sie abgelehnt. Wertungsfehler der\nAntragsgegnerin hat sie verneint.\n\n7\n\nUnter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags beantragt die Antragstellerin,\n\n8\n\nden angefochtenen Beschluss mit der Maßgabe abzuändern, dass\ndas Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen wird.\n\n9\n\nDie Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,\n\n10\n\ndie sofortige Beschwerde zurückzuweisen.\n\n11\n\nWegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten\nSchriftsätze und Anlagen verwiesen.\n\n12\n\nII.\n\n13\n\nDie sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Das Angebot der Beigeladenen muss\nwegen eines vergaberechtlich nicht zulässigen Wechsels in der Person des Bieters aus der\nWertung genommen werden.\n\n14\n\nDas Angebot der Beigeladenen war zunächst mit der s... gGmbH als Bieterin und potentieller\nVertragspartnerin eingereicht und wirksam geworden (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Angebotsabgabe\nerfolgte nur im Namen der s... gGmbH. Der von der s... gGmbH im Angebot angebrachte Zusatz (vgl.\nVordrucke D.1, D.2 und D.3), sie sei \"ein Unternehmen der t... gGmbH\", änderte\ndaran nichts. Dieser Zusatz war nur ein undeutlicher Hinweis auf eine irgendwie geartete\nunternehmerische Verbindung zwischen der s... gGmbH und der Beigeladenen. Er ließ z. B. offen,\nob die Beigeladene kapitalmäßig an der s... GmbH beteiligt war oder ob es (nur) eine\nrechtsgeschäftliche Verbindung gab, etwa aufgrund eines Beherrschungsvertrages, oder ob, wie\ntatsächlich der Fall, ein noch nicht im Handelsregister eingetragener Verschmelzungsvertrag\nbestand. Dass einer Stelle im Hause der Antragsgegnerin der Abschluss des Verschmelzungsvertrages\nschon im August 2005 mitgeteilt worden war, nämlich aufgrund eines Schreibens der Stiftung\nB... & H... als Alleingesellschafterin der Beigeladenen vom 29.8.2005 und aufgrund eines\nSchreibens der Beigeladenen vom 28.10.2005 (Anlagen 2, 3), machte den Vorgang für die\nAntragsgegnerin jedenfalls am Tag der Submission nicht transparent. Zu diesem Zeitpunkt waren\nungeachtet jener Mitteilungen die rechtlichen Verhältnisse auch aus der Sicht der Antragsgegnerin\nvöllig unklar. Die Antragsgegnerin wusste beispielsweise nicht, ob der Verschmelzungsvertrag in\nder ursprünglichen Form gültig geblieben war, welchen Inhalt der Antrag auf Eintragung in\ndas Handelsregister konkret hatte und wann die Eintragung der Verschmelzung erfolgen würde. Auch\ndie Antragsgegnerin konnte das Angebot daher nur als für die s... gGmbH abgegeben ansehen. Soweit\ndie Beigeladene in ihrer Beschwerdeerwiderung mitteilt, dass die Übertragung des Vermögens\nzwischen den Verschmelzungsbeteiligten schon mit Wirkung vom 1.1.2005 vereinbart worden sei und von\ndiesem Zeitpunkt an alle Handlungen der übertragenden s... gGmbH für Rechnung der\nBeigeladenen vorgenommen worden seien, mag dies im Innenverhältnis der Verschmelzungsbeteiligten\nzutreffend gewesen sein. Im hier maßgebenden Außenverhältnis war dies jedoch nicht\nzu erkennen.\n\n15\n\nDurch die Eintragung der Verschmelzung auf die Beigeladene ist die s... gGmbH als übertragende\nGesellschaft erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit und Annahmefähigkeit\ndes Angebotes blieb dies zwar ohne Einfluss (§§ 130 Abs. 2, 153 BGB analog). Das Angebot existierte\nzivilrechtlich fort. Vergaberechtlich kann es jedoch nicht gewertet werden, weil es nach Ablauf der Abgabefrist\nund vor Zuschlagserteilung aufgrund der durch Eintragung in das Handelsregister der Beigeladenen wirksam\ngewordenen Verschmelzung auf die Beigeladene einen neuen Rechtsträger erhalten hat. Mit der Eintragung\nder Verschmelzung am 23.6.2006 ist die Beigeladene in das Angebot eingetreten (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).\nDamit ist das Angebot geändert worden, und zwar sogar in seinem rechtlichen Mindestinhalt. Unverzichtbare\nElemente eines Angebots auf Abschluss eines Austauschvertrages sind die Vertragsparteien, die Leistung und\ndie Gegenleistung. Im Streitfall ist das erste Element geändert worden. In einem solchen Fall gebieten\nes die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 2 GWB), das\ngeänderte Angebot auszuschließen (vgl. Senat, Beschluss vom 25.5.2005 – VII – Verg 8/05\nfür den Fall der Auflösung einer zweigliedrigen GmbH & Co. KG nach Angebotsabgabe unter\nWeiterfolgung der Bewerbung durch den ehemaligen Kommanditisten). Zu Unrecht meint die Vergabekammer,\ndass im Streitfall eine Änderung der Identität im Sinne eines Austauschs oder Ausscheidens des\nursprünglichen Bieters nach der Rechtsprechung des Senats hier nicht gegeben sei. Das Gegenteil ist\nrichtig. Das Angebot hat einen neuen Bieter, Rechtsträger und Leistungsverpflichteten erhalten. Die\nVergabekammer bezieht sich für diese Auffassung auf den Senatsbeschluss vom 24.5.2005, VII –\nVerg 28/05. In jenem Fall ging es um eine zweigliedrige Bietergemeinschaft, aus der das in Insolvenz\ngefallene Mitgliedsunternehmen nach Abgabe des Angebots und vor Zuschlagserteilung ausgeschieden war und\ndas andere Unternehmen das Angebot weiter verfolgte. Auch dort hat der Senat einen zwingenden Ausschlussgrund\nbejaht, weil sich die rechtliche Identität in der Person des Bieters geändert hatte. Der Streitfall\nist vergaberechtlich gleich gelagert.\n\n16\n\nZu Unrecht meint die Beigeladene, ihr Eintritt in das Angebot der s... gGmbH mit der Folge einer\nnachträglich für sie erforderlichen Eignungsprüfung schade nicht, denn auch bei einer\nzweigliedrigen Bietergemeinschaft müsse eine Eignungsprüfung für beide Gemeinschaftsmitglieder\nstattfinden. Die s... gGmbH und die Beigeladene bildeten bei der Angebotsabgabe keine Bietergemeinschaft,\nso dass schon aus diesem Grunde der angezogene Vergleich nicht verfängt.\n\n17\n\nOhne Erfolg macht die Beigeladene geltend, der Angebotsausschluss würde für einen Bieter\nwährend eines laufenden Vergabeverfahrens ein faktisches Verbot der Unternehmensveräußerung\nbzw. des Zusammenschlusses mit einem anderen Unternehmen bedeuten. Tatsächlich stellt sich diese\nKonsequenz in dieser Schärfe nicht. Die Unternehmen haben es grundsätzlich in der Hand, im\nRahmen ihrer Planung steuernd zu wirken und ihre unternehmerischen Aktivitäten von langer Hand\ndarauf abzustimmen. Dies gilt für jede Art von Verschmelzung. Im konkreten Streitfall bestand\nzudem die Möglichkeit, dass die Beigeladene ein eigenes Angebot abgab und sich darin etwaig ihr\nfehlender Mittel der s... gGmbH versicherte. Darin hätte keine unangemessene Erschwernis für\nsie gelegen. Soweit bei derart gelagerten Sachverhalten die Einschaltung von Behörden Verzögerungen\nbedingen können, sind diese grundsächlich der Risikosphäre des Unternehmen zuzuordnen und\nkönnen jedenfalls nicht zu Lasten der Mitbewerber gehen. Vom Wettbewerbsprinzip geschützt ist\nimmer nur der gleiche, faire und transparente Wettbewerb.\n\n18\n\nDie von der Beigeladenen ferner herangezogenen Grundsätze des Umwandlungsrechts (Prinzip der\numfassenden Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) spielen für die\nvergaberechtliche Entscheidung keine Rolle. Die Behauptung, das Prinzip der Gesamtsrechtsnachfolge\nwerde durch die hier vertretende Sichtweise unangemessen \"unterlaufen\", überzeugt\nnicht. Vielmehr würden die tragenden Prinzipen von Transparenz und Gleichbehandlung im Vergaberecht,\nauf deren Einhaltung die Mitbewerber einen subjektiven Anspruch haben (§ 97 Abs. 2 GWB), entwertet,\nwenn sie bei einem Bieterwechsel nach Angebotsabgabe und vor Zuschlagserteilung zurückstehen müssten.\n\n19\n\nDie von der Beigeladenen angezogenen Entscheidungen des BayObLG stehen zu dieser Auffassung nicht\nin Widerspruch. Sie betrafen jeweils andere Konstellationen. Dem Beschluss des BayObLG vom 13.3.2001\n(Verg 1/01, VergabeR 2001, S. 222) lag zugrunde, dass Bieterin das übernehmende Unternehmen war.\nIm Beschluss vom 9.3.2004, Verg 20/03 ging es nicht – wie hier - um eine Verschmelzung, sondern um\neine 100 %-ige Kapitalbeteiligung.\n\n20\n\nDie Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen OLG vom 13.4.2006, 1 (6) Verg 10/05 (WuW Verg 1233 f)\nnötigt den Senat nicht zu einer Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 GWB.\nIn jenem Fall hatte eine zweigliedrige Bietergemeinschaft sich dadurch in der Zusammensetzung geändert,\ndass nach Angebotsabgabe eine Mitglieds-GmbH auf eine Aktiengesellschaft verschmolzen und die Aktiengesellschaft\nden Platz in der Bietergemeinschaft eingenommen hatte. Diesen Sachverhalt hat das Schleswig-Holsteinischen OLG\nnur auf der Ebene der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB geprüft und dabei angenommen,\ndass die Bietergemeinschaft zivilrechtlich fortbestehe und mit dieser Begründung die Antragsbefugnis\nbejaht. Ob das Angebot der Antragstellerin wegen der anderen Zusammensetzung der Bietergemeinschaft\nvergaberechtlich auszuschließen war, hat das Gericht bei der Begründetheit ausdrücklich\nnicht näher problematisiert. Nach seiner Ansicht kam es auf die Frage, ob das Angebot der Bietergemeinschaft\n– aus welchem Grund auch immer - ebenfalls ausgeschlossen werden musste, für die Entscheidung\nnicht an (vgl. WuW Verg 1233, 1236 unter Buchstabe d).\n\n21\n\nIII.\n\n22\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus §§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB, § 91 Abs. 1 ZPO\n(analog), 50 Abs. 2 GKG.\n\n23\n\nIV.\n\n24\n\nDer nicht nachgelassene Schriftsatz der Beigeladenen vom 28.9.2006 gibt dem Senat keine Veranlassung,\ndie mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.\n\n25\n\n \n\n D. \n W. \n D.-B.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/269340","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2006-10-11/vii-verg-34-06","cited_norms":[{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/269340","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/269340","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2006-10-11/vii-verg-34-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/269340","retrieved":"2026-07-09 02:38:51.357988+00:00"}}