{"status":"available","doknr":"OLD274670","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2006:0201.VII.VERG83.05.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2006-02-01","aktenzeichen":"VII-Verg 83/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 11. November 2005 – VK VOL 23/2005 – wird zurückgewiesen.\n\nDie Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens - einschließ-lich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB - und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.\n\nDer Gegenstandswert wird auf bis zu 260.000,00 € festgesetzt.\n\n1\n\nI.\n\n2\n\nDie Antragsgegnerin schrieb im Offenen Verfahren die Vergabe von Einsammeln\nund Befördern von Resthausmüll, Bioabfall, Sperrmüll inkl.\nAltmetalle/Eisenschrott auf Anforderung, Elektro- und Elektronikgeräten\nauf Anforderung, Weihnachtsbäumen, kommunaler Altpapieranteils gemäß\nAbstimmungserklärung mit DSD, Schadstoffen inkl. Leuchtstoffröhren und\nÖlradiatoren und Papierkorbinhalten sowie den Betrieb und Unterhalt eines\nWertstoffhofes europaweit aus.\n\n3\n\nAusweislich der Vergabebekanntmachung unter Ziffer III. 2.1.2 \"Wirtschaftliche\nund finanzielle Leistungsfähigkeit\" waren als Nachweise gefordert: \n\n4\n\ngeforderte Nachweise: z.B. Vorlage von Bilanzen oder\nErklärungen über den Gesamtumsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre \n\n5\n\nDie Antragstellerin und die Beigeladene sowie vier weitere Bieter reichten\ninnerhalb der Angebotsfrist Angebote ein. Im Unterfach \"Bilanzen der letzten\ndrei Geschäftsjahre\" des Angebots der Antragstellerin befand sich ein\nverschlossener Umschlag mit der Aufschrift \"Bilanzen 02/03/04\". Im\nBegleitschreiben der Antragstellerin vom 11. August 2005 hieß es hierzu:\n\n6\n\nDie Bilanz der R. GmbH & Co. KG (ehem. Re.\nEntsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG) übermitteln wir Ihnen in der\nAnlage in Ablichtung im versiegelten Umschlag. Wir weisen an dieser Stelle\nausdrücklich daraufhin hin, dass die beiliegende Bilanz nur in unserem\nBeisein geöffnet werden darf. \n\n7\n\nNach der Wertung lag die Antragstellerin mit ihrem Angebot auf Platz 2,\ndie Beigeladene auf Platz 1 der Bieterrangliste. Mit Schreiben vom 16. September\n2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie nicht das\nwirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und der Zuschlag auf das Angebot der\nBeigeladenen erteilt werden solle. \n\n8\n\nDie Antragstellerin rügte mit Schreiben vom selben Tage, die Beigeladene\nsei unter anderem deshalb nicht leistungsfähig, weil sie bisher nicht im\nBereich der Bioabfallentsorgung tätig gewesen sei und eine ordnungsgemäße\nLeistungserbringung ab dem 1. Januar 2006 nicht gewährleisten könne, da sie\ndie benötigten Fahrzeuge und Abfallgefäße nicht mehr in dem von ihr\nals öffentlicher Auftraggeberin einzuhaltenden Vergabeverfahren beschaffen\nkönne. Ferner erfülle sie verschiedene Anforderungen der Verdingungsunterlagen\nnicht. Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 22. September 2005 die Rüge\nzurück. Mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 27. September 2005 begehrte die\nAntragstellerin die Untersagung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen und\nhilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebote unter Beachtung der\nRechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten. \n\n9\n\nDie Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag mit der Begründung als\nunbegründet zurück, in der Einreichung der Bilanzen in einem verschlossenen\nUmschlag mit dem Zusatz der Öffnung nur im Beisein der Antragstellerin liege\neine unzulässige Veränderung der Verdingungsunterlagen, weshalb das\nAngebot der Antragstellerin auszuschließen sei.\n\n10\n\nHiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Mit\nBeschluss vom 13. Januar 2006 hat der Senat den Antrag auf Verlängerung\nder aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach §118 Abs. 1 Satz 3\nGWB zurückgewiesen.\n\n11\n\nDie Antragstellerin beantragt, \n\n12\n\nden Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung\nKöln vom 11. November 2005, VK VOL 23/2005 aufzuheben,\n\n13\n\nder Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das\nAngebot der Beigeladenen zu erteilen, \n\n14\n\nhilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebote\nunter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu werten. \n\n15\n\nDie Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, \n\n16\n\ndie sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.\n\n17\n\nSie treten diesem Begehren der Sache nach entgegen.\n\n18\n\nWegen der Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zu\nden Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. \n\n19\n\nII.\n\n20\n\nDie sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der zulässige\nNachprüfungsantrag der Antragstellerin – und damit aus Rechtsgründen\nauch die sofortige Beschwerde – ist unbegründet. \n\n21\n\nDas Angebot der Antragstellerin ist zwingend gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1\nVOL/A von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1\nVOLA sind bei der Auswahl der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen,\nnur diejenigen Bieter zu berücksichtigen, die die für die Erfüllung der\nausgeschriebenen Leistungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und\nZuverlässigkeit (Eignung) besitzen. Fordert der Auftraggeber zum Nachweis der\nEignung mit dem Angebot die Vorlage geeigneter Unterlagen, sind diese mit dem Angebot\neinzureichen. Unterbleibt dies, unterliegt das Angebot in der zweiten Wertungsphase\neinem Ausschluss von der weiteren Wertung. Die Antragstellerin hat die zum Nachweis\nder finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geforderten Unterlagen\nnicht vollständig vorgelegt. \n\n22\n\n1. a) Wie der Senat bereits im Beschluss vom 13. Januar 2006 ausgeführt hat,\nsahen die Vergabebedingungen vor, dass die Bieter ihre finanzielle und wirtschaftliche\nLeistungsfähigkeit durch nach Art und Zielsetzung bezeichnete Nachweise zu belegen\nhaben und dass diese Nachweise mit dem Angebot vorzulegen sind. \n\n23\n\nDas geht schon aus der Überschrift des Unterabschnitts III.2) der\nVergabebekanntmachung – \"Bedingungen für die Teilnahme\"\n– hervor. Unterlagen, deren Vorlage vom Auftraggeber im Sinn einer Teilnahmebedingung\ngefordert ist, sind nach der zugrunde zu legenden Auffassung eines verständigen\nBieters mit dem Angebot einzureichen. Nur so ist sicherzustellen, dass die Eignungsprüfung\nsinnvoll durchgeführt werden kann. Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall\naus den Verdingungsunterlagen, und zwar aus den sog. Vorbemerkungen, Teil II –\nBesondere Vertragsbedingungen, dort Ziffern 18.1, sowie aus Teil III – Angebot,\ndort Ziffern 5.2. Das Erfordernis, verlangte Eignungsnachweise zugleich mit dem Angebot\nvorzulegen, steht im Nachprüfungsverfahren auch außer Streit. Die Rechtsgrundlage\nder an die am Auftrag interessierten Unternehmen gerichteten Forderung, ihre Eignung sowie\nnamentlich ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Vorlage von\nUnterlagen nachzuweisen, ergibt sich aus § 7 Nr. 4 und § 7a\nNr. 2 Abs. 1 lit. c und d VOL/A. Welche Eignungsnachweise vorzulegen\nsind, ist vom öffentlichen Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung anzugeben\n(§ 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A).\n\n24\n\nIm Streitfall hat die Antragsgegnerin den am Auftrag interessierten Unternehmen\nmit den Worten: \"z.B. Vorlage von Bilanzen oder Erklärungen über den\nGesamtumsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre\" (siehe III.2.1.2)\nder Vergabebekanntmachung) eine Wahlmöglichkeit eingeräumt, welche Unterlagen\nzum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit eingereicht\nwerden sollten. Die Wahlmöglichkeit ließ die Forderung eines Nachweises zur\nwirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit nicht unbestimmt oder\nmehrdeutig und damit im Ergebnis unbeachtlich werden. Der Auftraggeber hat –\nwie am Wortlaut von § 7 Nr. 4 und § 7a Nr. 2 Abs. 1\nVOL/A deutlich wird (\"können\", \"kann\" und \"in der\nRegel\"), bei der Festlegung, welche Angaben und/oder Nachweise in finanzieller\nund wirtschaftlicher Hinsicht von Bietern gefordert werden, einen Ermessensspielraum.\nIm Rahmen seines Ermessens kann der Auftraggeber deswegen auf exakte Vorgaben hinsichtlich\nder zum Nachweis von Eignungsmerkmalen vorzulegenden Unterlagen oder abzugebenden\nErklärungen verzichten, sofern – was aus der Sicht eines verständigen\nBieters zu bestimmen ist - die Mittel, derer sich am Auftrag interessierte Unternehmen\nzu Zwecken des Nachweises bedienen dürfen, in der Vergabebekanntmachung nach ihrer\nArt und Zielrichtung bestimmbar angegeben sind, und darüber hinaus\nunmissverständlich klar gestellt ist, dass mit den einzureichenden Unterlagen\noder Angaben bestimmte Eignungsmerkmale nachzuweisen sind. \n\n25\n\nEin zwingendes Gebot, die Eignungsnachweise konkret zu benennen, ist § 7a\nNr. 2 Abs. 1 VOL/A weder ausdrücklich noch im Wege der richtlinienkonformen\nAuslegung der Vorschrift unter Heranziehung des § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1\nund Satz 2 zu entnehmen (vgl. Art. 47 der Richtlinie 2004/18 EG des\neuropäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004, Abl.\nL 134/145). § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A verlangt zwar eine Angabe\nder Nachweise und Beweismittel in der Bekanntmachung, sofern der öffentliche\nAuftraggeber sich für die in § 7a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A genannten oder aber\nfür andere als die genannten Nachweise entschieden hat. Die Vorschrift geht\nvon dem Regelfall aus, dass der Auftraggeber konkrete Eignungsnachweise ausgewählt\nhat. Für diesen Fall ordnet Satz 1 von § 7a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A an, dass der\nAuftraggeber in der Vergabebekanntmachung anzugeben hat, welche Nachweise vom Bieter\nvorzulegen sind. Ein darüber hinausgehender Regelungsgehalt kommt der Vorschrift\nnicht zu. Aus dem Wortlaut des 2. Halbsatzes der Vorschrift (\"...., welche\n(dieser) Nachweise vorzulegen sind\") lässt sich nicht ableiten,\ndass es dem Auftraggeber verwehrt ist, es durch eine an dem Wesen und der Funktion\norientierte Beschreibung der Nachweise den an der Auftragsvergabe interessierten\nUnternehmen zu überlassen, diejenigen Mittel zu wählen, die sie für\nhinreichend aussagekräftig halten, um als Nachweis für die eigene\nfinanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu dienen. Ein derartiges,\neine Gebotsanordnung enthaltendes Verständnis der Vorschrift stünde im\nGegensatz zum eindeutigen Wortlaut des § 7 Nr. 4 VOL/A, der dem Auftraggeber\nausdrücklich ein Ermessen bei der Auswahl der in § 7a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A\nbeispielhaft aufgezählten Nachweisen gewährt. § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1\nVOL/A besagt nach seinem Sinn und Zweck für den Streitfall lediglich, dass der\nAuftraggeber die interessierten Unternehmen bereits in der Vergabebekanntmachung\nüber die ihnen eingeräumte Wahlmöglichkeit zu informieren hat. \n\n26\n\nEin Gebot folgt zu ausschließlich konkreter Bezeichnung der einzureichenden\nNachweise nicht aus § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 2 VOL/A (vgl. Art. 47 Abs. 5\nRichtlinie 2004/18 EG), wie die Antragstellerin zuletzt mit ihrem nicht nachgelassenen\nSchriftsatz vom 20. Januar 2006 eingewandt hat. Satz 2 der Regelung räumt dem\nAuftraggeber nachträglich die Möglichkeit ein, im Einzelfall von bestimmten,\nin der Bekanntmachung getroffenen Vorgaben zu den Nachweismitteln zugunsten eines\ninteressierten Unternehmens abzusehen und einen gleichwertigen Nachweis verlangen,\nwenn dieses Unternehmen geltend macht, die Vorlage eines bestimmten Nachweises sei\nihm nicht zumutbar. Dies betrifft zum Beispiel den Fall, dass technische oder\nhandelsbezogene Betriebsgeheimnisse des bietenden Unternehmens zu offenbaren\nwären oder aus handelsrechtlichen Gründen die Aufstellung einer Bilanz\nnicht gefordert ist. Die Vorschrift eröffnet dem Auftraggeber die Möglichkeit,\nim Einzelfall bei Vorliegen berechtigter Gründe auf der Seite des bietenden\nUnternehmens von der Anforderung bestimmter Nachweise in der Vergabebekanntmachung\nnachträglich abzusehen und andere zum Nachweis der Leistungsfähigkeit\nfür geeignet erachtete Belege zu akzeptieren. Dies deutet an, dass es unter\nbestimmten Voraussetzungen dem Auftraggeber möglich ist, von einer vorherigen\nkonkreten Benennung der Nachweise abzusehen. Im Streitfall erübrigt sich für\ndie Antragsgegnerin eine nachträgliche Prüfung im Einzelfall, ob die Vorlage\nder mit der Bekanntmachung verlangten Nachweise einem Unternehmen aus berechtigten\nGründen nicht zumutbar war. Durch die Bekanntmachung hat die Antragsgegnerin es\nden an der Auftragsvergabe interessierten Unternehmen überlassen, diejenigen\n(geeigneten) Mittel zu wählen, die sie für hinreichend aussagekräftig\nhalten, um als Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit\nzu dienen.\n\n27\n\nEin an den Auftraggeber gerichtetes Gebot, die Nachweise konkret zu benennen,\nlässt sich § 7a Nr. 3 VOL/A ebenfalls nicht entnehmen. Auch diese Vorschrift\ngeht nur von dem Regelfall aus, dass der Auftraggeber mit der Bekanntmachung konkrete\nNachweise benannt hat, die im vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb mit dem Teilnahmeantrag\nvon den interessierten Unternehmen zum Zwecke der Durchführung der vorgezogenen\nEignungsprüfung einzureichen sind. \n\n28\n\nDiese Auslegung der einschlägigen Rechtsnormen steht nicht im Widerspruch zum\nBeschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 28. Mai 2003, Verg 6/03,\nVergabeR 2003, 675, 677. Die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgericht\nbefasste sich mit der Frage der objektiven Mehrdeutigkeit einer Nachweisanforderung\nin einer Vergabebekanntmachung. Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens\nist eine nach Art und Zielsetzung erfolgte Beschreibung der in § 7a Nr. 2\nAbs. 1 lit. c) und d) VOL/A genannten Nachweise, die weder unklar noch mehrdeutig\nist. Die Ausführungen zu § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A im Beschluss des\nSenats vom 26. Juli 2003, Verg 26/03, S. 13, befassten sich mit dem in der Bekanntmachung\ngeforderten Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit durch ein Beweismittel\nim Sinne des § 7a Nr. 2 Abs. 2 lit. b VOL/A, dessen Konkretisierung erst\nin den Verdingungsunterlagen erfolgte. Sie stehen – entgegen der im nicht\nnachgelassenen Schriftsatz vom 20. Januar 2006 geäußerten Rechtsauffassung\nder Antragstellerin – der vorstehenden Auslegung der §§ 7 Nr. 4, 7a\nNr. 2 Abs. 1 VOL/A im Streitfall nicht entgegen. \n\n29\n\nDie insoweit in den Verdingungsordnungen aufgestellten Regeln sollen vornehmlich\nwillkürliche Bewertungen verhindern und die Gleichbehandlung der Bieter sicherstellen\n(vgl. auch Zdzieblo in Daub/ Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 7 Rn. 58;\n§ 7a Rn. 18). Das Ziel, einen transparenten Wettbewerb zwischen den\nBietern und die Gleichbehandlung der Bieter zu gewährleisten, wird durch eine\nin der Bekanntmachung nach Art und Zielrichtung erfolgte Beschreibung der Nachweise\nfür die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der vom bietenden\nUnternehmen vorzulegenden Nachweise und Beweismittel nicht gefährdet. Die in\nder Bekanntmachung nach §§ 17, 17a VOL/A veröffentlichten Angaben\nsollen dem Unternehmen eine ausreichende Kenntnis über die zu erbringenden\nLeistungen und über die an ihr Unternehmen gestellten besonderen Anforderungen\nvermitteln und ihnen auf diese Weise ein Urteil darüber ermöglichen, ob\nder ausgeschriebene Auftrag für sie von Interesse ist. Auch willkürliche\nAnforderungen von Nachweisen durch den Auftraggeber werden bei Beschreibungen der\nhier vorliegenden Art vermieden.\n\n30\n\nDie Antragsgegnerin hat den an die Angabe zugelassener Nachweise zu stellenden\nAnforderungen genügt. Sie hat in der Vergabebekanntmachung beispielhaft angegeben,\nmit welchen Unterlagen der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen\nLeistungsfähigkeit geführt werden konnte (z.B. Vorlage von Bilanzen\noder Erklärungen über den Gesamtumsatz). Die vorzulegenden Nachweise\nsollten in der Art von Bilanzen oder Erklärungen über die Gesamtumsätze\ngeeignet sein, über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit\ndes Bieters Aufschluss zu geben. Von daher kam statt einer Vorlage der genannten\nUnterlagen z.B. auch die Einreichung der schriftlichen Auskunft eines Wirtschaftsprüfers,\neines Nachweises über die verfügbaren Eigenmittel, von Gewinn- und Verlustrechnungen\noder aussagekräftigen Geschäftsberichten und u.U. auch eine Kombination solcher\nUnterlagen mit einer Vorlage von Bilanzen oder Erklärungen über die\nGesamtumsätze in Betracht. Abschließende Festlegungen sind insoweit entbehrlich.\nDie Antragstellerin hat sich zum Nachweis ihrer finanziellen und wirtschaftlichen\nLeistungsfähigkeit der Vorlage einer Bilanz (oder deren Mehrheit) sowie einer\nErklärung über Gesamtumsätze bedient. Dass durch solche Unterlagen\ndie finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen war, unterlag\nkeinem Zweifel. Denn die beispielhaft zu verstehende Angabe \"z.B. Bilanzen oder\nErklärungen ...\" war in der Vergabebekanntmachung (unter III.2.1.2)) mit den\nWorten \"Geforderte Nachweise\" eingeleitet worden. Dies machte jedem\nverständigen Bieter unmissverständlich klar, dass die wirtschaftliche und\nfinanzielle Leistungsfähigkeit anhand geeigneter Unterlagen zwingend nachzuweisen\nwar. \n\n31\n\nDie Bewerbungsbedingungen (Teil I der sog. Vorbemerkungen, dort Ziffern 7.6)\nschränkten die in der Vergabebekanntmachung gewährte Wahlmöglichkeit\nallerdings ein, da jetzt nur noch Bilanzen (bzw. Bilanzauszüge) oder Erklärungen\nüber den Gesamtumsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre zum Nachweis\nder wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zugelassen sein sollten.\nOb die Antragsgegnerin sich diese Einschränkung durch den Hinweis in der\nVergabebekanntmachung \"Weiteres siehe Ausschreibungsunterlagen\"\n(unter Ziffern III.2.1.2)) wirksam vorbehalten hat, ist sehr fraglich. Der öffentliche\nAuftraggeber darf von den für den Eignungsnachweis bekannt gemachten Vorgaben im\nweiteren Verlauf des Vergabeverfahrens weder abweichen noch darf er diese ändern\n(vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2002 – Verg 56/02). Die dadurch\naufgeworfene Rechtsfrage muss aber nicht entschieden werden. Denn die Antragstellerin\nhat die Vorgaben der Vergabebekanntmachung für maßgebend gehalten. Sie\nvertritt im Nachprüfungsverfahren den Standpunkt, sich daran gehalten zu haben.\nIhrem Angebot hat die Antragstellerin Bilanz(en) und eine Erklärung über\nGesamtumsätze beigefügt. Das Angebot der Antragstellerin soll hier deshalb\nnur an den Anforderungen gemessen werden, die in der Vergabebekanntmachung aufgestellt\nworden waren. Diese Anforderungen hat die Antragstellerin – wie unter Ziffer 2\ndarzulegen sein wird - nicht erfüllt.\n\n32\n\nb) Die Antragstellerin hat ferner in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat\nund in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Januar 2006 die vergaberechtliche\nZulässigkeit der Anforderung einer Erklärung zu den Gesamtumsätzen der\nletzten drei Geschäftsjahre in Abrede gestellt, indem sie die Ergiebigkeit und\nAussagekraft der auf die Vergangenheit bezogenen Erklärungen zu den\nGesamtumsätzen bezweifelt hat. Die Forderung derartiger Erklärungen über\nden Gesamtumsatz der vergangenen drei abgeschlossenen Geschäftsjahre ist aus Sicht\ndes öffentlichen Auftraggebers in geeigneten Fällen sachlich gerechtfertigt,\nweil § 7a Nr. 2 Abs. 1 lit. c) und d) VOL/A diese Mindestanforderungen deckt.\nDabei wird in Kauf genommen, dass hierdurch der Marktzutritt neu gegründeter\nUnternehmen erschwert wird, soweit dies durch den Gegenstand der ausgeschriebenen\nLeistungen gerechtfertigt ist (vgl. Senat, Beschl. v. 18. 7. 2001, Verg 16/01= VergabeR\n2001, 419, 425; Beschl. v. 2. 1.2006, VII-Verg 93/05, Umdruck S. 10). Der Auftraggeber\nist darin frei, diese Bestimmungen zur Auswahl geeigneter Bewerber anzuwenden. Ihm steht\ninsoweit ein Ermessen zu. In Anbetracht der langjährigen Vertragsdauer ist der\nAntragsgegnerin nicht vorzuwerfen, ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt zu haben.\n\n33\n\n2. a) Die Antragstellerin hat ihrem Angebot Erklärungen über die\nGesamtumsätze ihres Unternehmens in den Jahren 2003 und 2004 beigegeben. Eine Erklärung\nüber den Gesamtumsatz im abgeschlossenen Geschäftsjahr 2002, dem ersten\nGeschäftsjahr, fehlt. Infolgedessen hat die Antragstellerin den zur Wahl\nstehenden Nachweis durch Erklärung über die Gesamtumsätze ihres Unternehmens\nnicht vollständig geführt. \n\n34\n\nb) Die von der Antragstellerin mit dem Angebot vorgelegte Bilanz ihres Unternehmens\n(oder deren Mehrheit) ist im Ergebnis ungeeignet, den Nachweis der finanziellen und\nwirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu führen. Die Bilanz(en) lassen sich\nebenso wenig dazu verwenden, die bei der Erklärung über die Gesamtumsätze\nin Bezug auf das Geschäftsjahr 2002 bestehende Lücke auszufüllen. Denn\ndie Antragstellerin hat die Bilanz(en) ihres Unternehmens in einem dem Angebot\nbeigefügten versiegelten Umschlag eingereicht und dazu in ihrem Begleitschreiben\n(siehe das obenstehende Zitat im tatbestandlichen Teil) bemerkt, die Bilanz dürfe\nnur in ihrem Beisein (gemeint war: in Anwesenheit eines Vertreters) eröffnet\nwerden. Aufgrund dieses einschränkenden Zusatzes ist eine Bilanz (oder deren Mehrheit)\nals von der Antragstellerin nicht vorgelegt anzusehen.\n\n35\n\nDie Antragsteller hat die Öffnung des die Bilanz(en) enthaltenden Umschlags unter\neine unzulässige Bedingung gestellt. Die Bedingung verhinderte, dass die Antragsgegnerin\nvom Inhalt der Bilanz(en) Kenntnis nehmen konnte. Vorbehalte oder Bedingungen der vorliegenden\nArt sind vom öffentlichen Auftraggeber zu beachten. Der Auftraggeber ist nicht befugt,\ndie von einem Bieter eingereichten Unterlagen oder Erklärungen gegen dessen\nerklärten Willen zu öffnen und einzusehen. Er ist an die diesbezüglichen\nVorgaben eines Bieters – hier an die Bedingung, dass dabei ein Vertreter anwesend\nzu sein habe – rechtlich gebunden. Solche Vorgaben, Bedingungen und Vorbehalte\nsind vergaberechtlich indes nicht zugelassen und nicht hinzunehmen. Werden sie von einem\nBieter dennoch gemacht, ist die mit einer Bedingung oder einem Vorbehalt belegte Angabe,\nErklärung oder Unterlage im Rechtssinn als nicht eingereicht zu werten. Die eingegangenen\nAngebote müssen dem öffentlichen Auftraggeber in jeder durch die Vergabebekanntmachung\nund die Verdingungsunterlagen vorgegebenen Hinsicht zur vorbehaltlosen Kenntnisnahme und\nPrüfung offen stehen. Anders ist nicht sicherzustellen, dass in jeder Hinsicht\nvergleichbare Angebote gewertet werden und die Vergabeentscheidung das im Vergabeverfahren\nzu beachtende Gebot der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) wahrt.\nUnabhängig hiervon muss der Auftraggeber - wie hier - im Fall eines offenen Vergabeverfahrens\ngemäß dem Inhalt der eingehenden Angebote in der Lage sein, den Zuschlag durch eine\nbloße Annahmeerklärung auf das Angebot zu bewirken. Das war infolge des Vorbehalts\nder Antragstellerin hier rechtlich ausgeschlossen. Vorbehalte der Art, wie sie von der\nAntragstellerin geäußert worden sind, bringen darüber hinaus die Gefahr\nmit sich, dass sich der Abschluss des Vergabeverfahrens über Gebühr verzögert.\nAuch dies ist nicht hinzunehmen. Zur Rechtfertigung ihres Vorbehalts kann sich die Antragstellerin\nnicht mit Erfolg auf ein Geheimhaltungsinteresse berufen. Der öffentliche Auftraggeber ist\nnach § 22 Nr. 6 VOL/A verpflichtet, die Angebote und die Anlagen vertraulich zu\nbehandeln, d.h. deren Inhalt niemand anderem zugänglich zu machen.\n\n36\n\nc) Die von der Antragstellerin mit ihrer Referenzliste gemachten Umsatzangaben\nfür die Jahre 2001 bis 2003 sind ungeeignet, die in Bezug auf das Geschäftsjahr\n2002 bestehende Erklärungslücke auszufüllen. \n\n37\n\nDie Referenzliste weist unter den Spaltenüberschriften \"Umsatz 2001\",\n\"Umsatz 2002\" und \"Umsatz 2003\" bezogen auf die jeweiligen Referenzgeber\ndie bei Entsorgungsdienstleistungen erzielten Jahresteilumsätze aus.\n\n38\n\nDie Referenzliste dient aber dem Nachweis der fachlichen und technischen\nLeistungsfähigkeit. Sie ist damit schon vom Ansatz her nicht geeignet, die nach\n§ 7a Nr. 2 Abs. 1 lit. d VOL/A geforderten Erklärungen über den Gesamtumsatz\nzu ersetzen. Die Erklärungen über den Gesamtumsatz dienen ihrerseits dem Nachweis\nder finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des bietenden Unternehmens. \n\n39\n\nDie von der Antragstellerin mit dem Angebot vorgelegte Referenzliste enthält zudem\nkeine Erklärung über den von ihr erzielten Gesamtumsatz im Geschäftsjahr\n2002. Die Referenzliste enthält - bezogen auf die jeweiligen Referenzaufträge\n- nur Erklärungen der Antragstellerin über die in den Geschäftsjahren\n2001 bis 2003 mit verschiedenen öffentlichen Auftraggebern erzielten Teilumsätze.\nDie fehlende Erklärung über den Gesamtumsatz im Jahr 2002 kann auch nicht mittels\neiner Addition der angegebenen Teilumsätze des Geschäftsjahres 2002 ermittelt\nwerden. Es bestanden aus Sicht der Antragsgegnerin keine Anhaltspunkte dafür, dass\neine Addition der Teilumsätze den im Geschäftsjahr 2002 in allen\nGeschäftsbereichen erzielten Gesamtumsatz der Antragstellerin vollständig ergab.\nDie Beigeladene hat mit Recht in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf\nhingewiesen, dass die Antragstellerin nicht nur Logistikdienstleistungen erbringt. Der\nGeschäftsbetrieb ihres Unternehmens ist oder war daneben auf das Gebiet der Abfallbehandlung,\nalso den Betrieb von Abfallbeseitigungsanlagen und Deponien ausgerichtet. Mithin erlaubt die\ndurch Addition der Teilumsätze zu erzielende Summe keinen Rückschluss darauf, dass\nes sich bei der berechneten Summe um den auf ein Geschäftsjahr entfallenden Gesamtumsatz\nder auf verschiedenen Geschäftsfeldern tätigen Antragstellerin handelt. Damit steht\nnicht fest, sondern ist faktisch ausgeschlossen, dass die Referenzlisten einen Gesamtumsatz\nausweisen. In ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz hat die Antragstellerin dies eingeräumt. \n\n40\n\nDa die Antragstellerin davon Gebrauch gemacht hat, ihre Eignung in wirtschaftlicher\nHinsicht durch Erklärungen über Gesamtumsätze nachzuweisen, war sie gehalten,\ndies gemäß der gestellten Anforderung auch vollständig zu tun. Die\nAntragsgegnerin hat durch die beispielhafte Benennung der Erklärung über die\nGesamtumsätze der letzten drei Geschäftsjahre in der Vergabebekanntmachung zu\nerkennen gegeben, dass – sollte der Bieter diesen Nachweis wählen - er die\nGesamtumsätze der vergangenen drei Geschäftsjahre ausweisen muss. Ein\nausschnittweiser Nachweis genügt nicht, weil dieser nicht aussagekräftig ist,\ndie finanzielle und wirtschaftliche Leistungskraft zu belegen. \n\n41\n\n3. Da die zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit\nerforderlichen Unterlagen von der Antragstellerin nicht vorgelegt worden sind, ist ihr\nAngebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von einer\nweiteren Wertung auszunehmen, und zwar ungeachtet des Umstands, dass die Antragsgegnerin\nin der Vergangenheit Entsorgungsleistungen im Auftrag der Antragsgegnerin durchgeführt\nhatte. Dies befreite sie nicht davon, die im nunmehr stattfindenden Vergabeverfahren\ngestellten Anforderungen an den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen\nLeistungsfähigkeit zu erfüllen, zumal die früheren finanziellen und\nwirtschaftlichen Gegebenheiten sich geändert haben konnten. Einem Ausschluss des\nAngebots der Antragstellerin steht ebenso wenig entgegen, dass die Antragsgegnerin sich\nhierauf erst im Nachprüfungsverfahren berufen hat. Die Ausschlussfolge ist im Rechtssinn\nzwingend. Die Berufung auf einen Vertrauensschutz ist ausgeschlossen.\n\n42\n\n4. Im Hinblick auf das neue tatsächliche Vorbringen der Antragstellerin in ihrem\nnicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Januar 2006 bestand für den Senat keine\nVeranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO analog)\n\n43\n\nIII.\n\n44\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO analog. \n\n45\n\n \n\n D.\n W.\n D.-B.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/274670","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2006-02-01/vii-verg-83-05","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/274670","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/274670","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2006-02-01/vii-verg-83-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/274670","retrieved":"2026-07-09 02:46:21.063501+00:00"}}