{"status":"available","doknr":"OLD279652","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2005:0610.I9W22.05.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2005-06-10","aktenzeichen":"I-9 W 22/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die sofortige Beschwerde des Klägers vom 29.03.2005 wird der Beschluss der 2. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Duisburg vom 01.03.2005 (2 O 514/04) aufgehoben und die Kostenentscheidung dahingehend abgeändert, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.\n\nDie Rechtsbeschwerde wird zugelassen.\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDer Kläger erwarb mit notarieller Urkunde vom 17.12.2003, UR.-Nr. 256/2003 des Notars B... in O...,\nvon den Eheleuten D... das Hausgrundstück M...straße ... in D.... Aufgrund des Kaufvertrages\nwurde zugunsten des Klägers am 30.12.2003 eine Auflassungsvormerkung in Abteilung II unter lfd. Nr. 8\neingetragen. Bevor die Umschreibung erfolgen konnte, ließ die Beklagte eine Zwangssicherungshypothek in\nAbteilung III dieses Grundbuches unter lfd. Nr. 10 eintragen aufgrund eines Versäumnisurteils des\nLandgerichts Duisburg vom 10.02.2004 über einen Betrag von 55.448,14 EUR einschließlich Zinsen.\nDie Eintragung erfolgte am 17.06.2004.\n\n4\n\nDer Notar hat die Beklagte mit Schreiben vom 02.11.2004 aufgefordert, bis zum 15.11.2004 die\nLöschungsbewilligung zu erteilen. Die Beklagte verweigerte die Erteilung der Löschungsbewilligung\ndurch Schreiben vom 11.11.2004, weil die Zustimmung zur Löschung voraussetze, dass der Nachweis des\nvollzogenen Eigentumübergangs durch Eintragung im Grundbuch erfolgt sei. Mit weiterem Schreiben vom\n26.11.2004 teilte die Beklagte erneut mit, dass die Zustimmung zur Löschung erteilt werde, sobald der\nNachweis des vollzogenen Eigentumserwerbes \n\n5\n\nvorliege, da sonst ein Rangverlust riskiert werde, der ihr nicht zugemutet werden könne. Daraufhin\nsetzte der Notar, nunmehr als Bevollmächtigter des Klägers, mit Schriftsatz vom 30.11.2004 der\nBeklagten eine Frist zur Erteilung der Löschungsbewilligung bis spätestens 06.12.2004 und teilte\nmit, er werde als Notar im Rahmen der Abwicklung des notariellen Kaufvertrages von der Löschungsbewilligung\nnur Zug um Zug mit der Umschreibung des Eigentums auf den Kläger Gebrauch machen. Die Beklagte erwiderte\ndurch anwaltlichen Schriftsatz vom 01.12.2004, dass nunmehr im Hinblick auf die Treuhandzusage einer Abwicklung\nnichts mehr im Wege stehe. Mit Schriftsatz vom 10.12.2004 wurde die Nachreichung der notariellen\nLöschungsbewilligung erneut angekündigt. Nachdem trotz der Ankündigung die Löschungsbewilligung\nnicht übersandt worden war, hat der Kläger unter dem 21.12.2004 Klage eingereicht. Nachdem die Beklagte\nam 17.01.2005 die Löschungsbewilligung erteilt hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache\nfür erledigt erklärt.\n\n6\n\nDas Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluss die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt,\nda nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung der Kläger in dem Prozess\nunterlegen gewesen wäre. Die auf §§ 888 Abs. 1, 883 Abs. 2 BGB gestützte\nKlage auf Zustimmung zur Löschung der Zwangssicherungshypothek sei nämlich abzuweisen gewesen. Der\nKläger habe Löschung erst dann verlangen dürfen, wenn er als Eigentümer im Grundbuch\neingetragen sei.\n\n7\n\nGegen die Entscheidung des Landgerichtes richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers.\n\n8\n\nEr hält die Rechtsauffassung des Landgerichts für falsch. Das Interesse des Gläubigers,\nseinen Rang bis zur Eigentumsumschreibung zu wahren, trete hinter dem absoluten Charakter der dinglichen\nAuflassungsvormerkung jedenfalls dann zurück, wenn, wie im Streitfall, der Eigentumsverschaffungsanspruch\nfällig sei. Das Interesse des Gläubigers könne problemlos durch eineTreuhandauflage gewahrt\nwerden, indem er von sich aus den Notar anweise, von der vorgelegten Löschungsbewilligung nur Zug um\nZug gegen Eigentumsumschreibung Gebrauch zu machen.\n\n9\n\nIm übrigen habe das Landgericht verkannt, dass der Beklagten die Kosten bereits deshalb auferlegt\nwerden müssten, weil sie mit Schreiben vom 01.12.2004 die Erteilung der Löschungsbewilligung zugesagt\nhabe.\n\n10\n\nDie Beklagte rügt, dass eine unzulässige Vermischung der Aktivitäten des\nProzessbevollmächtigten des Klägers als Notar mit denen der anwaltlichen Vertretung des\nKlägers vorliege. Im übrigen sei der Beschluss des Landgerichts Duisburg nicht zu beanstanden.\nMit der Erteilung der Löschungsbewilligung habe sie sich nicht in Verzug befunden, da dem Kläger\nein entsprechender Anspruch nicht zugestanden habe.\n\n11\n\nII.\n\n12\n\nDie gemäß §§ 91 a Abs. 2 Satz 1, 567 ff. ZPO zulässige sofortige\nBeschwerde des Klägers hat in der Sache Erfolg. Gem. § 91 a Abs.1 ZPO entspricht es der Billigkeit,\ndass die Beklagte unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes die Kosten des für\nübereinstimmend erledigt erklärten Rechtsstreits zu tragen hat.\n\n13\n\nEs kann dahingestellt bleiben, ob eine unzulässige Vermischung der Aktivitäten des\nProzessbevollmächtigten des Klägers als Notar mit denen der anwaltlichen Vertretung vorliegt. Die\nPostulationsfähigkeit wird dadurch nicht in Frage gestellt.\n\n14\n\nEntgegen der Auffassung des Klägers kann die Billigkeitsentscheidung nicht bereits auf das Schreiben der\nBeklagten vom 01.12.2004 zu seinen Gunsten gestützt werden. Hätte dem Kläger kein Anspruch auf\nErteilung der Löschungsbewilligung zugestanden, wäre nämlich die Fristsetzung zum 06.12.2004 ins\nLeere gegangen. Dann aber hätte die Beklagte keine Veranlassung zur Klage gegeben, da sie sowohl mit Schreiben\nvom 01.12.2004 als auch mit Schreiben vom 10.12.2004 ihre Bereitschaft mitgeteilt hat, die Löschungsbewilligung\nzu erteilen. Der Kläger hätte dann ohne erneute Mahnung nicht annehmen dürfen, er werde ohne Klage\nnicht zu seinem Recht kommen. Aufgrund des Rechtsgedankens des § 93 ZPO wären dann die Kosten dem\nKläger aufzuerlegen gewesen.\n\n15\n\nEntgegen der Auffassung im angefochtenen Beschluss war die Beklagte aber gemäß § 888\nAbs. 1 BGB zur Erteilung der Löschungsbewilligung verpflichtet, so dass die im Schreiben des Klägers\ngesetzte Frist zum 06.12.2004 von der Beklagten nicht unbeachtet bleiben durfte.\n\n16\n\nGemäß § 888 Abs. 1 BGB kann, soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts gegenüber\ndemjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, dieser von dem Erwerber die Löschung\nverlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.\n\n17\n\n§ 888 BGB stellt die notwendige Ergänzung zu § 883 BGB dar. Die Vormerkung bewirkt\ngemäß § 883 Abs. 2, 3 BGB keine Grundbuchsperre. Demgemäß sind vormerkungswidrige\nVerfügungen möglich, ohne Rücksicht darauf, ob dies im Widerspruch zu Verpflichtungen des dinglich\nBerechtigten gegenüber dem Vormerkungsberechtigten steht (vgl. Bamberger/Roth/Kössinger, BGB,\n§ 888 Rdnr. 1). Deshalb wird durch § 883 Abs. 2 BGB sichergestellt, dass eine Verfügung,\ndie nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück getroffen wird, insoweit unwirksam ist, als\nsie den gesicherten Anspruch beeinträchtigen würde (§ 883 Abs. 2 BGB).\n\n18\n\nGemäß § 435 Satz 1 BGB ist der Verkäufer einer Sache verpflichtet, diese frei\nvon Lasten Dritter zu verschaffen. Maßgebender Zeitpunkt für die Lastenfreiheit ist bei Grundstücken\nder Zeitpunkt des Eigentumsübergangs (vgl. Palandt/Putzo, BGB, § 435 Rdnr. 7). Dieser Anspruch\nauf lastenfreie Eigentumsübertragung wird durch die Auflassungsvormerkung gesichert (vgl. BGH NJW-RR 1986,\n310; BGHZ 105, 259 ff). Zur Erfüllung dieses Anspruches ist allein der Schuldner, d.h. der Verkäufer,\nverpflichtet. Der Käufer ist aber nicht darauf beschränkt, seine Rechte gegenüber dem Verkäufer\ngeltend zu machen. Er kann gemäß § 888 BGB gegen den Buchberechtigten vorgehen. Der durch die\nVormerkung gesicherte Anspruch gegen den Vormerkungsschuldner und der Anspruch auf Mitwirkung gemäß\n§ 888 BGB stehen nicht in einem zeitlichen oder sonstigen Verknüpfungszusammenhang. Der Berechtigte\nentscheidet selbst, in welcher Reihenfolge er diese Ansprüche gegebenenfalls durchsetzt (vgl.\nBamberger/Roth/Kössinger, a.a.O., § 888 Rdnr. 12).\n\n19\n\nDer Hilfsanspruch des § 888 Abs. 1 BGB richtet sich auf die Abgabe der grundbuchverfahrensrechtlich\nerforderlichen Zustimmung (§ 19 GBO) in der nach Grundbuchverfahrensrecht (§ 29 GBO)\nerforderlichen Form. Ob sich die Bewilligung auf eine Eintragung, eine Rangänderung oder eine Löschung\nzu beziehen hat, ergibt sich aus der Art der Beeinträchtigung durch die vormerkungswidrige Verfügung\n(Bamberger/Roth/Kössinger, a.a.O., § 888 Rdnr. 7). Eine vormerkungswidrige Verfügung im\nSinne des § 883 BGB ist bei der Auflassungsvormerkung jede Belastung mit Fremdrechten (vgl.\nSoergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 883 Rdnr. 30; BGH NJW 1981, 980). Die nach der\nEintragung der Auflassungsvormerkung eingetragene Sicherungshypothek der Beklagten stellt mithin eine\nvormerkungswidrige Verfügung im Sinne des § 883 Abs. 2 BGB dar, deren Löschung der\nVormerkungsgläubiger zur Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen kann.\n\n20\n\nDem Wortlaut des § 888 BGB und dem dargelegten Normzweck lässt sich nach Auffassung des Senats\nnicht entnehmen, dass der Vormerkungsgläubiger die durch § 883 Abs. 2 BGB angeordnete relative\nUnwirksamkeit erst dann geltend machen darf, wenn er das geschützte Recht endgültig erworben hat\n(a.A. Soergel/\n\n21\n\nStürner, a.a.O., § 883, Rdnr. 37; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl.,\nRdnr. 1529; OLGR Stuttgart 1998, 285, 286; OLG Dresden, NJW-RR 1999, 1177; wie hier: OLG des Landes Sachsen-Anhalt,\n11. Zivilsenat, Urteil vom 15.02.2000, Az.: 11 U 151/99, zitiert nach jurisweb, Rdnr. 28; wohl\nauch BGHZ 99, 385 ff.).\n\n22\n\nDie Gegenmeinung überzeugt nicht. Soweit sich das Oberlandesgericht Stuttgart auf eine Entscheidung des\nReichsgerichts bezieht (RGZ 125, 242, 251), wird zu dieser Problematik dort nicht Stellung genommen. Das\nReichsgericht hat lediglich ausgeführt, solange der Erwerber nicht als Eigentümer im Grundbuch\neingetragen sei, hindere die Vormerkung den vormerkungswidrig eingetragenen Berechtigten nicht, die\nZwangsvollstreckung gegen den Grundstückseigentümer zu betreiben. Gerade dies spricht aber gegen\ndie Auffassung des OLG Stuttgart. Will der Vormerkungsberechtigte seinen Anspruch nicht durch\nZwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter verlieren, muss er in der Lage sein, schon vor seiner Eintragung\nals Eigentümer nach § 888 Abs. 1 BGB vorgehen zu können (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt,\na.a.O.).\n\n23\n\nSoweit in der Literatur vertreten wird, es wirke sich die relative Unwirksamkeit nach § 883\nAbs. 2 BGB erst in dem Moment aus, in dem der vormerkungsgesicherte Anspruch erfüllt werde, so dass\nder Vormerkungsgläubiger als solcher keinen materiellen Anspruch auf Beseitigung einer vormerkungswidrigen\nEintragung habe (so Staudinger/Gursky, a.a.O.), es bestehe ein Schwebezustand, solange der Rechtserwerb nicht\nerfolgt sei, der verhindere, dass die Sicherungswirkung geltend gemacht werden könne (so Soergel/Stürner,\na.a.O.) bzw. es könne der Anspruch aus § 888 BGB auf Löschung eines nachrangigen Rechts vom\nVormerkungsberechtigten erst geltend gemacht werden, wenn er selbst sein Recht erworben habe (so\nSchöner/Stöber, a.a.O.), vermag der Senat diesen Auffassungen nicht zu folgen.\n\n24\n\nSie sind für den Fall des ebenfalls in § 888 BGB geregelten Dritterwerbs offensichtlich\nunzutreffend. Da, wie bereits ausgeführt, die Vormerkung gemäß § 883 Abs. 2\nSatz 1 BGB lediglich zur relativen Unwirksamkeit von vormerkungswidrigen Zwischenverfügungen führt,\nbedarf es zur Durchsetzung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs, d.h. insbesondere zur Eintragung des\nangestrebten dinglichen Rechts im Grundbuch, aus der formell-rechtlichen Sicht des Grundbuchamtes der\nEintragungsbewilligung des Dritterwerbers. Die dazu erforderliche Anspruchsgrundlage für den Vormerkungsinhaber\ngegen den Dritterwerber liefert § 888 BGB. Im Falle eines Dritterwerbs kann der\nAuflassungsvormerkungsberechtigte von dem Erwerber die Zustimmung dazu verlangen, dass er selbst als\nEigentümer eingetragen wird (vgl. BGH NJW 2000, 3496). Im Falle des Dritterwerbs ist auch anerkannt,\ndass die Klage nach § 888 BGB nicht davon abhängt, dass der Schuldner seine Verpflichtung\nbereits erfüllt hat oder rechtskräftig dazu verurteilt worden ist (vgl. BGH NJW 2000, 3496; NJW-RR\n1988, 1357 f.).\n\n25\n\nEs sind keine Gründe ersichtlich, den in § 888 Abs. 1 BGB geregelten Löschungsanspruch\nanders zu beurteilen als den Anspruch auf Zustimmung zu einer Eintragung. Im Falle der Auflassungsvormerkung kommt\nhinzu, dass der Auflassungsvormerkungsberechtigte mit der Eintragung im Grundbuch bereits ein Anwartschaftsrecht\nerworben hat (vgl. BGHZ 114, 161 ff.). Dieses Anwartschaftsrecht wird durch eine vormerkungswidrige Belastung\ndes Grundstücks beeinträchtigt. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum der Käufer entgegen\nseiner kaufvertraglichen Rechte zunächst ein belastetes Grundstück zu Eigentum erwerben muss, um gegen\nden vormerkungswidrig eingetragenen Gläubiger vorgehen zu dürfen.\n\n26\n\nOb und inwieweit etwaige Sicherungsinteressen des vormerkungswidrig eingetragenen Gläubigers zu\nberücksichtigen sind, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Der Kläger hat mit\nAnwaltsschreiben vom 30.11.2004 etwaigen Sicherungsinteressen der Beklagten dadurch Rechnung getragen,\ndass er mitgeteilt hat, er werde von der Löschungsbewilligung nur Zug um Zug mit der Eigentumsumschreibung\nGebrauch machen. Die Beklagten war mit dieser Vorgehensweise unstreitig einverstanden, so dass sie sich nach\nVerstreichenlassen der Frist in Verzug befunden hat (§ 284 Abs.1 BGB). Auch wenn die Beklagte nochmals\nmit Schreiben vom 10.12.2004 angekündigt hat, die Löschungsbewilligung übersenden zu wollen,\nmusste die Klägerin vor Klageeinreichung am 21.12.2004 aufgrund der gesetzten Frist nicht nochmals eine\nMahnung aussprechen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, dem Kläger etwaige Hindernisse mitzuteilen.\nAm 21.12.2004 durfte die Klägerin jedenfalls davon ausgehen, dass sie ohne Klageeinreichung nicht mehr zu\nihrem Recht kommen werde.\n\n27\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.\n\n28\n\nDie Rechtsbeschwerde wird gem. § 574 Abs. 2 Ziff. 2 Alt. 2 ZPO zu Sicherung einer einheitlichen\nRechtsprechung zugelassen.\n\n29\n\nBeschwerdewert: bis 7.000,00 EUR.\n\n30\n\nDer Beschwerdewert errechnet sich aus den Kosten des Rechtsstreits auf der Grundlage eines Streitwerts\nvon 55.448,14 EUR. Entgegen der Auffassung des Klägers wurde der Streitwert vom Landgericht mit\nBeschluss vom 18.03.2005 zu Recht auf diesen Betrag festgesetzt (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl.,\n§ 3 Rdnr. 16 \"Löschung\").\n\n31\n\nP... S... Dr. W...","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/279652","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2005-06-10/i-9-w-22-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 888","ref_norm":"888","n":14},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 883","ref_norm":"883","n":9},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 435","ref_norm":"435","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/279652","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/279652","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2005-06-10/i-9-w-22-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/279652","retrieved":"2026-07-09 02:53:26.518055+00:00"}}