{"status":"available","doknr":"OLD293079","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2003:0410.5U129.02.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2003-04-10","aktenzeichen":"5 U 129/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung des Klägers gegen das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 19.07.2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\nI. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen\nder B....Bauuternehmen GmbH (Schuldnerin). Er verlangt an deren\nStelle von der Beklagten Zahlung von 379.715,15 DM (194.145,27 EUR)\nnebst Zinsen.\n\n3\n\nDie Beklagte hatte als Auftraggeberin am 19.12.1997 mit der\nSchuldnerin einen Generalunternehmervertrag über die\nschlüsselfertige Errichtung einer Seniorenwohnanlage in K..........\ngeschlossen. Bestandteil dieses Vertrages war die VOB/B. In Ziff.\n1.7 der zusätzlichen Vertragsbedingungen zu diesem Vertrag heißt\nes:\n\n4\n\n\"Der Auftraggeber übergibt eine\nbankgesicherte Zahlungsbürgschaft (gemäß beiliegendem Text) in Höhe\nvon 10 % der Bruttoauftragssumme 14 Tage nach Unterzeichnung des\nGeneralunternehmervertrages sowie eine Konzernbürgschaft der\nM..........., M........... in Höhe von 20 % der\nBrutto-Auftragssumme.\"\n\n5\n\nLaut Ziff. 1.8 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen war die\nKonzernbürgschaft zurückzugeben, wenn die Klägerin den 5 %igen\nSicherheitseinbehalt durch eine unbefristete, selbstschuldnerische,\nunwiderrufliche und auf erste Anforderung fällige Bürgschaft einer\ndeutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse ohne\nHinterlegungsklausel ablöste.\n\n6\n\nAm 12. Januar 1998 unterzeichnete die Beklagte demgemäß ein als\n\"Konzern-Zahlungsbürgschaft\" bezeichnetes Schriftstück. In diesem\nheißt es:\n\n7\n\n\"Der Auftraggeber hat sich gegenüber\ndem Auftragnehmer vertraglich verpflichtet, die vertraglichen\nZahlungsansprüche des Auftragnehmers durch eine Zahlungsbürgschaft\nüber 2.587.5000 DM zu sichern. Zur Absicherung sämtlicher\nZahlungsansprüche des Auftragnehmers gegen Auftraggeber aus dem\nWerkvertrag vom 19. Dezember 1997 übernehmen wir hiermit gegenüber\ndem Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum\nHöchstbetrag von 2.587.500 DM. Wir verpflichten uns unwiderruflich,\naus dieser Bürgschaft nur auf ein vom Auftragnehmer benanntes Konto\nauf erstes Anfordern zu zahlen gegen schriftliche Mitteilung des\nAuftragnehmers, dass der Auftraggeber seinen\nZahlungsverpflichtungen aus dem Werkvertrag vom 19. Dezember 1997\nnicht nachgekommen ist.\"\n\n8\n\nDie Schuldnerin hat sich im Urkundenprozess auf diese Erklärung\nberufen und geltend gemacht, gemäß ihrer Schlussrechnung vom\n30.06.1999 bestünden fällige Zahlungsansprüche in Höhe von\n379.715,15 DM.\n\n9\n\nNach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der\nSchuldnerin am 31.01.2001 hat der Kläger als Insolvenzverwalter den\nRechtsstreit aufgenommen.\n\n10\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Für eine Bürgschaft\nfehle es an einem \"Drei-Personen-Verhältnis\", der Wortlaut der\nErklärung vom 12.01.1998 gebe auch keinen Anhalt für die Annahme,\nes sei der Abschluss eines Garantievertrages\n\n11\n\noder eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses gewollt\ngewesen.\n\n12\n\nMit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches\nKlageziel weiter. Er macht geltend, die Beklagte habe auf ihre\nVerpflichtungen aus dem Generalunternehmervertrag auf erstes\nAnfordern zahlen wollen.\n\n13\n\nDer Kläger beantragt,\n\n14\n\nunter Aufhebung des Urteils des\nLandgerichts Düsseldorf vom 19.07.2002 - 41 U 154/00 - die Beklagte\nzu verurteilen, an ihn, den Kläger, 194.145,27 EUR (= 379.715,15\nDM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 379.715,15 DM für\ndie Zeit vom 15.08.2000 bis 31.12.2001 und aus 194.145,27 EUR seit\ndem 01.01.2002 Zug um Zug gegen Rückgabe der\nKonzernzahlungsbürgschaft der Beklagten vom 12.01.1998 zu\nzahlen.\n\n15\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n16\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n17\n\nSie bezieht sich auf das Urteil des Landgerichts und beruft sich\ndarüber hinaus auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom\n04.07.2002 (IX ZR 97/99, BauR 2002, 1698), nach der bei einer\nBürgschaft auf erstes Anfordern das Recht, Zahlung auf erstes\nAnfordern zu verlangen, entfällt, wenn sich der Gläubiger in\nmasseloser Insolvenz befindet oder der Insolvenzverwalter\nMasseunlänglichkeit angezeigt hat.\n\n18\n\nII. Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen\nErfolg.\n\n19\n\n1) Zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch aus einer\nBürgschaft verneint. Die Beklagte hat sich am 12. 01.1998 nicht\ngemäß § 765 Abs. 1 BGB verpflichtet, für die Erfüllung der\nVerbindlichkeit eines Dritten einzustehen. Denn entgegen der\nAnnahme der Parteien des Vertrages von diesem Tage waren sie und\nihre Niederlassung E..... keine lediglich im Rahmen eines\n\"Konzerns\" verbundene selbständige juristische Personen. Vielmehr\nwar die Beklagte mit dem Auftraggeber des Werkvertrages vom\n19.12.1997 identisch.\n\n20\n\n2) Auch ein Anspruch aus einem selbständigen Garantieversprechen\nist nicht gegeben, weil eine entsprechende Auslegung oder Umdeutung\nder Erklärung der Beklagten nicht in Betracht kommt.\n\n21\n\nAllerdings war das Bürgschaftsversprechen wegen Identität des\nBürgen und des Hauptschuldners unwirksam. Eine solche unwirksame\nVereinbarung kann nach den Grundsätzen der ergänzenden\nVertragsauslegung in eine nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen\ngleiche Erklärung umgedeutet werden, wenn hierfür Anhaltspunkte aus\ndem Sachverhalt ersichtlich sind. Das Oberlandesgericht Celle hat\nin einem ähnlichen Fall, allerdings für eine unwirksame Konzern -\nVertragserfüllungsbürgschaft ein selbständiges Garantieversprechen\nangenommen (BauR 2002, 1711 ff). Der Senat folgt dem für den\nvorliegenden Fall nicht. Dem Urteil lag als \"Konzernbürgschaft\"\neine Vertragserfüllungsbürgschaft der Auftragnehmerin zugrunde. Bei\neiner solchen Fallgestaltung kommt eine als \"Garantie\" zu\nbehandelnde Verstärkung des primär nicht auf Zahlung gerichteten\nHerstellungsanspruchs des Auftraggebers - also eine gegenüber der\nwerkvertraglichen Verpflichtung anders geartete selbständigen\nSchuldverpflichtung - möglicherweise in Betracht, obwohl ein\nGarantieversprechen regelmäßig als Gewährübernahme für die\nErfüllung einer einem Dritten obliegenden Leistungspflicht zu\nverstehen ist. Hier war der Anspruch der Schuldnerin als\nAuftragnehmerin indessen von vornherein auf Zahlung gerichtet, so\ndass ein selbständiges Garantieversprechen wenig Sinn machte.\n\n22\n\nAuch vor dem Hintergrund, dass - trotz des hier vereinbarten\nForderungsrechts auf erstes Anfordern - die Bürgschaft letztlich\nkeine neue selbständige Schuld begründet, sondern akzessorisch zur\ngesicherten Hauptschuld ist, kann nicht angenommen werden, dass die\nParteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens\neine selbständige Garantie vereinbart hätten.\n\n23\n\n3) Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine Umdeutung in ein\nselbständiges, konstitutives Schuldversprechen gemäß § 780 BGB aus.\nHierdurch würden der Beklagten weit umfangreichere Pflichten\nauferlegt, als durch die beabsichtigte Bürgschaft.\n\n24\n\n4) Die Vereinbarung vom 12.01.1998 stellt allerdings\nmöglicherweise ein \"Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern\" dar\nund gleicht damit einer Vorauszahlungsvereinbarung im Sinne des §\n16 Nr. 2 VOB/B. Die VOB/B schützt den Auftraggeber in einem solchen\nFalle dergestalt, dass der Auftraggeber für sie nach § 16 Nr. 2\nSatz 1 VOB/B Sicherheit verlangen kann; ferner ist die\nVorauszahlung nach Satz 2 der Bestimmung zu verzinsen.\n\n25\n\nAllerdings hat die Beklagte keine derartige Sicherheit verlangt.\nDennoch wäre es nicht gerechtfertigt, sie ohne weiteres - nämlich\nauf die \"erste Anforderung\" der Schuldnerin vom 08.08.2000 - in\nHöhe von 379.715,15 DM zur Zahlung zu verurteilen. Denn dann\nbestünde angesichts einer dem Baufortschritt nicht angepassten\nReduzierung der \"Konzernbürgschaft\" die Gefahr, dass die Beklagte\nmehr zahlt, als den vereinbarten Werklohn. Denn in Ziff. I 1.8 der\nzusätzlichen Vertragsbedingungen hatten die Parteien lediglich\nvereinbart, dass die Konzernbürgschaft - die bis dahin in vollem\nUmfang aufrecht zu erhalten war - erst bei Ablösung des 5 %igen\nSicherheitseinbehalts durch die Schuldnerin mittels einer\nBankbürgschaft zurückzugeben war. Es ist nicht anzunehmen, dass\neine solche \"Bevorzugung\" der Schuldnerin von den Parteien bei\nAbschluss der Verträge gewollt war.\n\n26\n\n5) Ein Anspruch auf Zahlung eines Teils der vereinbarten\nVergütung ohne Nachweis der Fälligkeit und auf erstes Anfordern\nkommt auch aus einem anderen Grund nicht in Betracht.\n\n27\n\nDer Kläger würde in diesem Fall nämlich ohne Prüfung der\ntatsächlichen Forderungshöhe einen Titel im Urkundsverfahren\nerlangen, aus dem er ohne Sicherheitsleistung die\nZwangsvollstreckung betreiben könnte (§ 708 Nr. 4 ZPO) sowie ohne\nAbwendungsbefugnis nach § 711 ZPO durch die Beklagte nach Eintritt\nder formellen Rechtskraft des zu erlassenen Vorbehaltsurteils.\n\n28\n\nIm Hinblick auf die vom Kläger angezeigte Massearmut wäre ein\nder Beklagten gewährter Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren, §§\n599, 600 ZPO, ebenso wertlos, wie die Möglichkeit der\nGeltendmachung eines Anspruchs auf Rückzahlung einer möglichen\nÜberzahlung nach Abrechnung des Bauvertrages.\n\n29\n\nDer Senat hält es deshalb für gerechtfertigt, die Grundsätze des\nzu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ergangenen Urteils des 9.\nZivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 04.07.2002 (IX ZR 97/99,\nBauR 2002, 1698 ff.) auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Der\nBundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass ein\nschützenswertes Interesse an einer Leistung auf erstes Anfordern\ndann zu verneinen sei, sobald ein Insolvenzverfahren mangels Masse\nnicht eröffnet oder die Masseunzulänglichkeit - wie hier -\nangezeigt wurde.\n\n30\n\nD.h. auch für den vorliegenden Fall, dass dem Zahlungsverlangen\ndes Klägers nicht zu entsprechen ist, weil es rechtsmissbräuchlich\nist (§ 242 BGB). Es geht dem Kläger nicht darum, sich Liquidität zu\nverschaffen, um den Werkvertrag vom 19.12.1997 noch erfüllen zu\nkönnen. Vielmehr soll lediglich die Insolvenzmasse ohne die\nMöglichkeit der Nachprüfung, ob sie tatsächlich noch um einen\nRestwerklohnanspruch zu erhöhen ist, aufgefüllt werden.\n\n31\n\nIm vorliegenden Fall kommt es auch nicht in Betracht, das\nZahlungsversprechen \"auf erstes Anfordern\" gemäß dem genannten\nUrteil des BGH wie bei einer Bürgschaft \"auf erstes Anfordern\" in\nein einfaches Zahlungsversprechen umzudeuten. Denn dieses\nZahlungsversprechen ist bereits im Werkvertrag vom 19.12.1997\nenthalten. Es ist lediglich nicht im Urkundenprozess\ndurchsetzbar.\n\n32\n\nIII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1\nZPO.\n\n33\n\nDer Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur\nFortbildung des Rechts zu. Es erscheint ihm klärungsbedürftig, wie\nein \"Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern\" zu behandeln\nist.\n\n34\n\nDie Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen\ndemgemäß auf den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.\n\n35\n\nWert: 194.145,27 EUR","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293079","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-04-10/5-u-129-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 780","ref_norm":"780","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 599","ref_norm":"599","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 600","ref_norm":"600","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/293079","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293079","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-04-10/5-u-129-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/293079","retrieved":"2026-07-09 03:14:09.470843+00:00"}}