{"status":"available","doknr":"OLD293565","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2003:0313.5U39.02.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2003-03-13","aktenzeichen":"5 U 39/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 21. Dezember 2001 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen\nErstellung einer wettbewerbswidrigen Werbemaßnahme.\n\n3\n\nDie Klägerin vertreibt Getränkeautomaten und Befüllungsprodukte.\nDie Beklagte ist eine Werbeagentur.\n\n4\n\nSie machte der Klägerin am 27. März 2000 ein Angebot für die\nEntwicklung von drei unterschiedlichen Mailings, die folgende\nAgenturleistungen enthielten:\n\n5\n\n- Konzept\n\n6\n\n- Gestaltung\n\n7\n\n- Text\n\n8\n\nWeiter heißt es:\n\n9\n\n\"Inhalt der Agenturleistung ist die Ideenfindung/Brainstorming\nzur Entwicklung kreativer Ansätze, Interne Arbeitsgespräche zur\nBesprechung des weiteren Vorgehens sowie Auswahl der optimalen\nGestaltungsvorschläge, gemeinsame Briefing-/und\nAbstimmungsgespräche mit dem Kunden, Entwicklung von geeigneten\nResponse-Elemente und Mechanismen, Auswahl geeigneten Bildmaterials\nzu Entwicklung und Visualisierung von Kreativkonzepten als\nGrundlage einer Präsentation, Layoutscans von entsprechendem\nBildmaterial und Erstellung von Farblaserdrucken sowie Entwicklung\neines Handmusters, die Präsentation selbst sowie die Ausführung\neiner Korrektur.\n\n10\n\nDiese Kosten beinhalten noch keine Umsetzung der durch die\nAgentur vorgestellten Mailing-Vorschläge durch Druck,\nFotomaterial/Nutzungsrechte, Litho, Bildbearbeitung etc.. Die\nRealisierung erfolgt direkt über die Partner und Lieferanten der\nK......... AG.\n\n11\n\nEinzelpreis pro Mailing DM 15.000,--\n\n12\n\nKomplettpreis der Entwicklung dreier Mailings DM 36.550,--.\"\n\n13\n\nNach Übergabe der Handmuster kamen die Parteien überein, dass\nweitere Leistungen der Beklagten nicht mehr abgerufen werden\nsollten. (Gemäß Vortrag der Klägerin gehörten dazu Briefing und\nAbstimmungsgespräche mit den Kunden, Entwicklung von geeigneten\nResponse-Elementen und Mechanismen, Auswahl geeigneten\nBildmaterials zur Entwicklung und Visualisierung von\nKreativkonzepten als Grundlage einer Präsentation usw.).\n\n14\n\nAm 13. Juli 2000 berechnete die Beklagte für die Entwicklung der\ndrei unterschiedlichen Mailings anteilig netto 20.000 DM.\n\n15\n\nAufgrund des Mailings erhielt die Klägerin unter dem 5.\nSeptember 2000 ein Schreiben des Anwaltes der Firma M...... mit der\nAufforderung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen der\nwettbewerbswidrigen Mailings abzugeben.\n\n16\n\nDer Anwalt der Klägerin unterrichtete die Beklagte hierüber mit\nSchreiben vom 18. September 2000 und erklärte, die Klägerin sei\nbereit, die Unterlassungserklärung abzugeben, wenn die Beklagte die\nKosten trage. Der Anwalt der Beklagten lehnte es mit Schreiben vom\n20. September 2000 ab, die Kosten zu tragen. Das Konzept des\nMailings habe die Klägerin - zur Kostenersparnis - selbst\numgesetzt; außerdem sei das Mailing offensichtlich nicht\nrechtswidrig. Die Firma M...... erwirkte gegen die Klägerin eine\neinstweilige Verfügung, die auf den Widerspruch der Klägerin durch\nUrteil des Landgerichts Hamburg vom 31. Oktober 2000 bestätigt\nwurde. Die Klägerin hat in jenem Verfahren der Beklagten den Streit\nverkündet, diese war beigetreten.\n\n17\n\nDie Klägerin verlangt nun Erstattung der Verfahrenskosten für\ndas einstweilige Verfügungsverfahren.\n\n18\n\nDie Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint,\n\n19\n\nes sei Aufgabe der Klägerin gewesen, die rechtliche Zulässigkeit\ndes Mailings unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu\nprüfen.\n\n20\n\nDer Werbevertrag mit ihr sei beendet worden, bevor eine\nRechtsprüfung habe durchgeführt werden können. Darauf habe sie die\nKlägerin hingewiesen.\n\n21\n\nIm übrigen seien die der Klägerin entstandenen Kosten schuldhaft\nzu hoch, § 254 BGB, weil die Klägerin ihren Widerspruch gegen die\neinstweilige Verfügung vor dem Landgericht Hamburg hätte\nzurücknehmen müssen.\n\n22\n\nDas Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen zu der Frage\neines Hinweises durch die Beklagte diese verurteilt, weil ein\nHinweis nicht erwiesen sei.\n\n23\n\nGegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.\n\n24\n\nSie macht geltend, sie habe nur Vorschläge zum internen Gebrauch\ngemacht. Eine Rechtsprüfung sei nicht vereinbart gewesen. Zu einer\nrechtlichen Prüfung sei sie auch sonst nicht verpflichtet. Sie habe\nnur die Entscheidungsfindung der Klägerin vorbereitet. Zu einem\nHinweis auf das Erfordernis einer rechtlichen Prüfung an die\nKlägerin sei sie nicht verpflichtet gewesen.\n\n25\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n26\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und\ndie Klage abzuweisen.\n\n27\n\nDie Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung und wiederholt\nihren erstinstanzlichen Vortrag.\n\n28\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n29\n\nDie Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin kann\nvon der Beklagten Erstattung der ihr im einstweiligen\nVerfügungsverfahren vor dem Landgericht Hamburg entstandenen\nVerfahrenskosten verlangen.\n\n30\n\nDas Rechtsverhältnis der Parteien richtet sich nach den bis zum\n31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Rechtes,\nArtikel 229, § 5 Satz 1 EGBGB.\n\n31\n\nGrundlage des Schadensersatzanspruches der Klägerin gegen die\nBeklagte sind die gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze über\ndie positive Vertragsverletzung.\n\n32\n\nDas Rechtsverhältnis der Parteien ist einzuordnen als\nWerkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter. Maßgebendes\nAbgrenzungskriterium für die Einordnung eines Werbevertrages ist im\nwesentlichen, ob der Werbevertrag sich auf eine umfassende,\nvielfältige Werbetätigkeit (Gesamtauftrag) oder auf ein\nindividualisierbares Werk bezieht (vgl. Möhring/Illert, BB 1974,\n65, 67; BGH GRUR 1974, 284, 285 = WM 1972, 947; Staudinger/Peters,\nNeubearbeitung 2000, Vorbemerkung 35 vor § 631 ff.; Staudinger/\nWittmann, 13. Bearbeitung 1995, § 675 E 48; Müko/Sörgel, 3. Aufl.,\n§ 631, 107; Kreifels/Breuer/Maidl, Die Werbeagentur in Recht und\nPraxis, Rdnr. 110; Bülow GRUR 1978, 676, 677). Hier schuldete die\nBeklagte der Klägerin vereinbarungsgemäß die Entwicklung von drei\nMailings mit näher bezeichneten Agenturleistungen und somit einen\nentsprechenden werkvertraglichen Erfolg.\n\n33\n\nDie Werkleistung der Beklagten ist fehlerhaft. Die von ihr der\nKlägerin vorgeschlagene und gelieferte Werbemaßnahme verstieß gegen\nVorschriften des Wettbewerbsrechtes und konnte daher von der\nKlägerin nicht verwendet werden. Dies ist aufgrund der Entscheidung\nim einstweiligen Verfügungsverfahren, in dem die Klägerin der\nBeklagten den Streit verkündet hatte, durch Urteil des Landgerichts\nHamburg vom 31. Oktober 2000 - 312 O 6323/00 - rechtskräftig\nfestgestellt. Eine Werbeleistung, die wettbewerbswidrig ist, ist\nfehlerhaft, weil der Wettbewerbsverstoß den Wert oder die\nTauglichkeit der Werbeleistung zum gewöhnlichen oder vertraglich\nvorausgesetzten Gebrauch aufhebt bzw. mindert; denn\nwettbewerbswidrige Werbung ist für den Auftraggeber nicht\nverwendbar (vgl. Kreifels u.a., a.a.O., Rdnr. 154 und 219; Bülow,\na.a.O., 678 f.; unzutreffend Wedemeyer, WRP 1979, 619, der - ohne\nBegründung - Rechtsmangel annimmt).\n\n34\n\nEtwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die Parteien\nAbweichendes vereinbart haben, so z.B. dass der Auftraggeber die\nrechtliche Zulässigkeit der Werbemaßnahme prüfen solle. Hier macht\ndie Beklagte geltend, der ursprüngliche Werkvertrag sei frühzeitig\nbeendet worden und zwar zu einem Zeitpunkt, als die Rechtsprüfung\ndurch die Beklagte noch nicht abgeschlossen gewesen sei; der\nVertrag habe sich noch im \"Ideenstadium\" befunden; es seien\nlediglich Entwürfe der Klägerin präsentiert worden. Dieser Einwand\ngreift nicht durch. Unstreitig hat die Beklagte Handmuster erstellt\nund diese Handmuster an die Klägerin ausgehändigt. Ein solches\nHandmuster ist aber nur dann mangelfrei, wenn die dort\nvorgeschlagene Werbemaßnahme - die die Klägerin hier unstreitig\nnicht verändert hat - den Vorschriften des Wettbewerbsrechtes\nentspricht und wettbewerbsrechtlich zulässig ist. Daher oblag es\nder Beklagten, selbst die im Handmuster vorgeschlagene\nWerbemaßnahme auf ihre rechtliche Zulässigkeit zu prüfen.\n\n35\n\nSoweit die Beklagte behauptet, sie habe die Klägerin darauf\nhingewiesen, dass eine rechtliche Prüfung nicht durchgeführt worden\nsei, ist dieser Hinweis - wie das Landgericht im angefochtenen\nUrteil zu Recht ausführt - nicht erwiesen. Im übrigen würde der\nbloße Hinweis der Beklagten, dass sie die von ihr vorgeschlagene\nWerbemaßnahme nicht auf ihre Zulässigkeit geprüft habe, nicht ohne\nweiteres etwas an der Mangelhaftigkeit einer wettbewerbswidrigen\nWerbemaßnahme ändern. Denn der bloße Hinweis des Unternehmers\ndarauf, dass er die geschuldete Werkleistung nicht auf\nMangelfreiheit geprüft habe, lässt den Sachmangel grundsätzlich\nnicht entfallen.\n\n36\n\nWegen des Wettbewerbsverstoßes der von ihr vorgeschlagenen\nWerbemaßnahme haftet die Beklagte nach den Grundsätzen über die\npositive Vertragsverletzung. Eine Haftung nach Gewährleistungsrecht\nund ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 635 BGB kommt\ndeshalb nicht in Betracht, weil es sich bei dem von der Klägerin\ngeltend gemachten Schaden (Erstattung der ihr im einstweiligen\nVerfügungsverfahren entstandenen Kosten) weder um einen\nunmittelbaren Mangelschaden noch um einen nahen Mangelfolgeschaden\nhandelt. Anspruchsgrundlage für den Ersatz entfernter\nMangelfolgeschäden sind die Grundsätze der positiven\nVertragsverletzung (vgl. auch Wedemeyer, a.a.O., 623).\n\n37\n\nDie Klägerin kann von der Beklagten in vollem Umfang Erstattung\nder ihr im einstweiligen Verfügungsverfahren entstandenen Kosten\nverlangen. Eine Reduzierung ihrer Klageforderung im Hinblick auf §\n254 BGB muss sie nicht hinnehmen; sie trifft kein\nMitverschulden.\n\n38\n\nSo kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, die\nKlägerin hätte auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts\nHamburg ihren Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung wegen\nErfolglosigkeit zurücknehmen müssen. Bereits vor Beginn des\neinstweiligen Verfügungsverfahrens hatte die Klägerin die Beklagte\ndarauf hingewiesen, dass sie bereit sei, die strafbewehrte\nUnterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte hat sich dennoch\nnicht veranlasst gesehen, die hierdurch entstandenen Kosten zu\nübernehmen und hat auch ihre Werbemaßnahme als - offensichtlich -\nrechtmäßig verteidigt. Deshalb hätte es der Beklagten - die im\neinstweiligen Verfügungsverfahren als Streithelferin beigetreten\nwar - oblegen, auf den Hinweis des Landgerichts Hamburg\nentsprechend zu reagieren.\n\n39\n\nEs lässt sich weiter nicht feststellen, dass die Klägerin ein\nMitverschulden deshalb trifft, weil sie die wettbewerbswidrige\nWerbung verwendet hat. Der Klägerin könnte insoweit ein\nMitverschulden nur dann vorgeworfen werden, wenn ihr der\nWettbewerbsverstoß bekannt war oder er ihr hätte bekannt sein\nmüssen (vgl. BGH GRUR 1974, 284, 287; Möhring/Illert, a.a.O., 69;\nHarmsen, Anm. zu BGH GRUR 1974, 284, 290). Anhaltspunkte dafür hat\ndie Beklagte jedoch nicht dargetan.\n\n40\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die\nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708\nNr. 10, 711, 713 ZPO.\n\n41\n\nDie gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision\nliegen nicht vor.\n\n42\n\nWert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren und\nBeschwer der Beklagten: 17.666,30 DM = 9.032,60 EUR.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293565","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-03-13/5-u-39-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/293565","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293565","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-03-13/5-u-39-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/293565","retrieved":"2026-07-09 03:14:53.299392+00:00"}}