{"status":"available","doknr":"OLD293628","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2003:0311.24U74.02.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2003-03-11","aktenzeichen":"24 U 74/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung der Beklagte wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg - Einzelrichter - vom 17. Mai 2002 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:\n\nDie Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt an den Kläger 8.517,27 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 6.340,02 EUR seit dem 05. Juni 2001 und von weiteren 2.177,25 EUR seit dem 17. Januar 2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 88 %, der Kläger zu 12 %.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\n1\n\nG r ü n d e:\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe eines Betrages\nvon 1.125,68 EUR Erfolg. Sie führt zur Abänderung des Urteils\ninsoweit, als die Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur\nZahlung rückständiger Mietzinsen und Nebenkostenforderungen in Höhe\nvon 8.517,27 EUR zu verurteilen sind. Im Einzelnen gilt\nFolgendes:\n\n4\n\n1. Das Landgericht hat die Beklagten gemäß § 535 BGB zu Recht\nzur Zahlung der nicht gezahlten Miete in Höhe von 400,-DM monatlich\nseit dem 01.Januar 1999 verurteilt. Die Mieterhöhung wurde in\nZiffer 3. des Mietvertrages vom 06. März 1989 wirksam vereinbart.\nEin Verzicht des Klägers auf diese Forderungen kann nicht\nfestgestellt werden. Dies entspricht dem Ergebnis der\nBeweisaufnahme erster Instanz, an welches der Senat nach § 529 Abs.\n1 Nr. 1 ZPO gebunden ist. Die Berufungsbegründung kann keine\nberechtigten Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der\nentscheidungserheblichen Feststellungen begründen.\n\n5\n\nSoweit die Beklagten nunmehr erstmals in zweiter Instanz\nvortragen, der Kläger habe seinerzeit erklärt, er habe die Miete\nnicht erhöht und werde sie nicht erhöhen, was durch Handschlag\nbesiegelt worden sei, ist dieser Vortrag in zweiter Instanz neu und\nnach § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Im übrigen wird er auch durch das\nErgebnis der Beweisaufnahme gerade nicht bestätigt. Keiner der\nbereits in erster Instanz hierzu vernommenen Zeugen hat den Vorgang\nwie von den Beklagten jetzt dargestellt geschildert.\n\n6\n\nDas Landgericht ist auch aufgrund des Inhalts der Zeugenaussagen\nberechtigt davon ausgegangen, dass eine Vereinbarung über einen\nVerzicht auf die vertraglich vereinbarte Mieterhöhung zwischen den\nParteien nicht zustande gekommen ist.\n\n7\n\nAn das Vorliegen einer Verzichtserklärung sind hohe\nAnforderungen zu stellen. Ein Verzicht auf bestehende\nRechtspositionen ist regelmäßig nicht zu vermuten (BGH NJW-RR 1999,\n593/594; WM 1982, 671/673). Zutreffend geht das Landgericht daher\ndavon aus, dass die ungenauen Angaben der Zeugen einen Verzicht\nnicht belegen können, weil sie mehrdeutig sind. Die Zeugen konnten\nsich an die Vorgänge und Gesprächsinhalte, was wegen des\nZeitablaufs nachvollziehbar ist, nicht mehr im Detail erinnern und\nkonnten insbesondere zu der behaupteten Verzichtserklärung und dem\nGesprächsablauf nur pauschale Angaben machen. Ihre Erklärungen\nlassen sich - da ein Gesprächszusammenhang von den Zeugen nicht\nwiedergegeben wurde - auch im Sinne des Klägers verstehen, nämlich\ndahin, dass für den Fall eines Verlängerungsvertrages im Hinblick\nauf die getätigten Investitionen der Beklagten auf eine\nMieterhöhung verzichtet werden sollte. Dies gilt umso mehr dann,\nwenn das Gespräch erst Anfang 1999 geführt worden sein sollte, was\ndie Zeugen sämtlich nicht ausschließen konnten. Zu diesem Zeitpunkt\nwar die Mieterhöhung bereits eingetreten, so dass sich die\nErklärung des Klägers nur auf künftige Mieterhöhungen wie die bei\nAbschluss eines Neuvertrages hätte beziehen können. Dass der Kläger\neinen Verzicht auch rückwirkend erklärt hat, haben die Zeugen nicht\nbestätigt.\n\n8\n\nGegen die Ernsthaftigkeit des Verzichtswillens spricht auch der\nUmstand, dass in dem Gespräch keine konkreten Zahlen oder Zeiträume\nbenannt wurden, auf die sich die Mieterhöhungen beziehen sollten\nbzw. für welche Investitionskosten in welcher Höhe dieser Verzicht\nüberhaupt erklärt werden sollte.\n\n9\n\nEine konkludente Bestätigung der Verzichtserklärung liegt auch\nnicht darin, dass der Kläger die Mietrückstände erst nach zwei\nJahren gerichtlich geltend gemacht hat (vgl. Senat OLGR 1997,254;\nOLGR 2000, 281). Denn diesem Verhalten lässt sich ein\nVerzichtswillen ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit\nentnehmen, weil es auch auf einem bloßen Vergessen beruhen konnte,\nwie der Kläger plausibel dargelegt hat.\n\n10\n\n2. Die Berufung hat jedoch insoweit Erfolg, als sie sich gegen\ndie Verurteilung zur Zahlung rückständiger Nebenkosten wendet, die\nüber den Betrag von 2.177,25 EUR hinausgehen.\n\n11\n\na. Soweit die Beklagten im Rahmen der Müllgebühren den Ansatz\nder Kosten eines 240 l- Gefäßes rügen und nunmehr behaupten, es\nhabe nur ein 120 l-Gefäß zur Verfügung gestanden, ist ihr\nVorbringen in zweiter Instanz neu und daher nach § 531 Abs. 2 ZPO\nunzulässig. In erster Instanz hatten die Beklagten noch selbst\nerklärt, es seien zwei 120 l - Gefäße im Einsatz.\n\n12\n\nb. Die Beklagten wenden sich jedoch mit Recht gegen die Höhe der\nabgerechneten Heizkosten. Der in den Abrechnungen zugrundeliegende\nHeizkostenanteil ist nach einem unrichtigen Abrechnungsschlüssel\nermittelt. Unter Berücksichtigung der Verbrauchsdaten kann dieser\njedoch auf jährlich 718,32 DM geschätzt werden.\n\n13\n\n(1) Der in der Abrechnung verwandte unrichtige\nAbrechnungsschlüssel führt nicht dazu, dass die\nNebenkostenforderung insgesamt nicht fällig ist. Erforderlich zur\nFälligkeit der Abrechnung ist - sofern konkrete Vereinbarungen\nnicht vorliegen - allgemein eine Zusammenstellung der Gesamtkosten,\ndie Angabe und Erläuterung der oder des zugrundeliegenden\nVerteilungsschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und\nder Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (vgl. BGH NJW 1982, 573,\nWM 1991,2069; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-\nund Leasingrechtes Rn. 521; Sternel Mietrecht 3. Auflage III. Rn.\n342; Palandt/ Weidenkaff 61. Auflage § 535 BGB Rn. 93). Die\nAbrechnung muss dabei so abgefasst sein, dass sie ein juristisch\nund betriebswirtschaftlich nicht vorgebildeter Empfänger\nnachvollziehen kann (Schmid: Handbuch der Mietnebenkosten, 6.\nAuflage, 2001, Rn. 3203). Materielle Fehler bei Einzelansätzen\nberühren die Ordnungsgemäßheit der Abrechnung grundsätzlich nicht,\nso etwa, wenn falsche Zahlen in Ansatz gebracht wurden (Schmid,\na.a.O. Rn. 3229, 3245).\n\n14\n\nDer hier fehlerhaft in Ansatz gebrachte Abrechnungsschlüssel\nführt nicht dazu, dass die ansonsten ordnungsgemäße Abrechnung\nnicht prüffähig wird, so dass die Fälligkeit der\nNebenkostenforderungen insgesamt hieran nicht scheitert.\n\n15\n\n(2) Im Mietvertrag war vereinbart, dass die \"Abrechnung nach\nHeizkostenverteiler\" zu erfolgen hatte, was nach der unstreitig\ngebliebenen Auslegung der Beklagten in dem Sinne zu verstehen war,\ndass die Abrechnung ausschließlich nach den vorhandenen Zählern\nerfolgen sollte. Eine wirksame Änderung des Abrechnungsschlüssels\nist nicht erfolgt.\n\n16\n\n(a) Das Vorbringen der Beklagten ist nicht neu und deshalb nach\n§ 531 Abs.2 ZPO zulässig. Die Beklagten haben bereits in der\nKlageerwiderung gerügt, dass die Abrechnung nicht gemäß dem\nZählerstand erfolgt sei. Der Kläger hat daraufhin sein Vorbringen\nnicht weiter substantiiert, weil die eingereichten Abrechnungen den\nAnspruch nicht nachvollziehbar belegen und auch den tatsächlich\nverwandten Abrechnungsschlüssel bei den Heizkosten nicht erkennen\nlassen. Die Beklagten waren daher entgegen der Auffassung des\nLandgerichts nicht gehalten, hierzu weiter vorzutragen, da es\nzunächst dem Kläger oblag, die Nebenkostenabrechnung\nnachvollziehbar darzustellen.\n\n17\n\n(b) Die individualvertragliche Vereinbarung eines\nAbrechnungsschlüssels \"nach Heizkostenverteiler\" ist zulässig. Zwar\nsieht der in der §§ 7, 8 HeizKV vorgesehene Abrechnungsmaßstab eine\nkombinierte Abrechnung nach Verbrauch und festen Kriterien vor,\nwobei die Verbrauchsanteile mit 50 % bis 70 % der Gesamtkosten in\nAnsatz zu bringen sind. Abweichend von § 2 HeizKV, nach der von\ndieser Verordnung abweichende Vereinbarungen unzulässig sind, lässt\n§ 10 HeizKV jedoch rechtsgeschäftliche Bestimmungen des\nAbrechnungsmaßstabes zu, die eine Überschreitung des Höchstsatzes\nfür den verbrauchsabhängigen Anteil vorsehen (vgl. von Brunn in\nBub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage\nIII. A Rn. 95-97; Schmid a.a.O. Rn. 6169 f.). Mietvertraglich\nkönnen danach auch nur verbrauchsabhängige Kostenverteilungen\nvereinbart werden (Schmid a.a.O. Rn. 6170).\n\n18\n\nDaran hat sich der Kläger indessen nicht gehalten. Denn die Fa.\nT. hat im Verhältnis von 50:50 zwischen verbrauchsabhängigen und\nfixen Kosten, die flächenabhängig erfasst wurden, abgerechnet.\n\n19\n\n(2) Der Kläger war auch als Vermieter nicht zu einer einseitigen\nAbänderung des Verteilungsmaßstabes berechtigt. Grundsätzlich ist\neine Änderung der Umlegungsmaßstäbe nur bei Vorliegen einer der in\n§ 6 Abs. 4 HeizKV vorgesehen Gründe möglich, deren Voraussetzungen\nvorliegend nicht dargetan sind (vgl. BGH NJW 1993,1061 f II.1.c.;\nvon Brunn in Bub/Treier a.a.O. Rn.100; Schmid a.a.O. Rn.6184).\n\n20\n\n(3) Der Kläger kann auch nicht nach Treu und Glauben ( § 242\nBGB) die Anpassung des Abrechnungsmaßstabes verlangen.\nGrundsätzlich ist es zwar möglich, dass ein Grundstückseigentümer\neine andere Art der Abrechnung der Heizkosten verlangen kann, auch\nwenn die Abrechnung formal den Vereinbarungen und der\nHeizkostenverordnung entspricht. Das setzt jedoch voraus, dass das\nAbrechnungsergebnis wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls\nzu einer nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht mehr\nzumutbaren Mehrbelastung führt, wobei ein strenger Prüfungsmaßstab\nanzuwenden ist (vgl. OLG München WuM 1993, 298 f. II.2.e). Dass\neine Abrechnung der Heizkosten nach dem vertraglich vereinbarten\nSchlüssel für den Kläger zu untragbaren Beeinträchtigungen führen\nwürde, ist weder dargetan, noch aus den Umständen ohne weiteres\nersichtlich. Zwar führt die Vereinbarung eines derartigen\nAbrechnungsschlüssels zu Benachteiligungen des Vermieters, weil ein\nAnteil an Heizkosten etwa für Wartung, Reparaturen oder\nLeitungsverluste auch unabhängig vom Verbrauch des einzelnen\nMieters anfällt. Dass die Benachteiligung hierdurch übermäßig groß\nist, kann jedoch nicht festgestellt werden. Zudem spricht gerade\nauch der Umstand, dass dies für den Kläger bzw. seine\nRechtsvorgängerin bei Abschluss des Vertrages ohne weiteres\nerkennbar war, gegen eine unzumutbare Beeinträchtigung (vgl. OLG\nMünchen a.a.O.).\n\n21\n\n(4) Schließlich ist auch eine konkludente Vereinbarung über die\nAbänderung des Heizkostenschlüssels nicht zustande gekommen. Offen\nbleiben kann, ob und unter welchen Voraussetzungen eine derartige\nkonkludente Änderung angenommen werden kann (vgl. hierzu BGH NJW-RR\n2000, 1463 f.).Soweit der Kläger hierzu pauschal vorträgt, er habe\nauch in den Vorjahren stets unwidersprochen nach dem Verhältnis\n50:50 von Verbrauch und Flächen abgerechnet, hat er sein Vorbringen\nauf das Bestreiten der Beklagten weder weiter substantiiert noch\ndurch Vorlage der entsprechenden Abrechnungen unter Beweis\ngestellt.\n\n22\n\n(5) Der Heizkostenverbrauch kann gemäß § 287 ZPO unter\nZugrundelegung der Verbrauchswerte für den Abrechnungszeitraum vom\n01. November 1998 bis zum 31. Oktober 1999 auf jährlich 718,32 DM\ngeschätzt werden.\n\n23\n\nFür den Abrechnungszeitraum vom 01. November 1998 bis zum 31.\nOktober 1999 ergibt sich ein Gesamtwärmeverbrauch des Objektes von\n147,16 MWh (GA 136). Hiervon haben die Beklagten ausweislich des\nunstreitigen Ablesungsergebnisses einen Anteil von 7,4 MWh\nverbraucht. Hieraus ergibt sich ein Anteil am Gesamtverbrauch von\n5,02854 %. Unter Berücksichtigung der anfallenden Gesamtkosten von\n14.284,94 DM errechnet sich ein Heizkostenanteil von 718,32 DM.\n\n24\n\nDieser Betrag ist im Wege der Schätzung nach § 9 a Abs. 1\nHeizkostenV auch für den Abrechnungszeitraum vom 01. November 1999\nbis zum 31. Oktober 2000 in Ansatz zu bringen.\n\n25\n\nAusweislich der für diesen Zeitraum durchgeführten Ablesung\nergibt sich für diesen Zeitraum zwar nur ein Verbrauch der\nBeklagten in Höhe von 0,63 MWh, der einer Berechnung nicht zugrunde\ngelegt werden kann. Dieser äußerst niedrige Wert legt nahe, dass\nfür den Abrechnungszeitraum ein Defekt der Ablesegeräte vorgelegen\nhat. Anderenfalls ist nicht nachvollziehbar, warum sich der\nVerbrauch trotz unverminderten Betriebs des Studios auf 8, 5 % des\nVorjahresverbrauches ermäßigt haben soll.\n\n26\n\nSind daher die Ableseergebnisse nicht zu verwerten, ist der\nVerbrauch nach § 9 a Abs. 1 HeizkostenV entsprechend den\nVorjahreswerten zu schätzen. Dabei ist der in § 12 Abs. 1\nHeizkostenV vorgesehene Abschlag von 15 % nur dann vorzunehmen,\nwenn für eine Schätzung der Heizkosten nach § 9 a keine zwingenden\nGründe vorgelegen haben (vgl. LG Berlin DWW 1997, 151 f.). Dies ist\nvorliegend aber der Fall, da die Schätzung aufgrund einer\nnachträglich als fehlerhaft festgestellten Messung notwendig\nwurde.\n\n27\n\nc. Die nunmehr erstmals gegen die Nebenkostenabrechnung\nerhobenen Einwendungen zu Grundsteuer und weiteren Positionen sind\ngemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Gründe, dieses neue Vorbringen\nder Beklagten zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Da die\nvorgetragenen Umstände für die Beklagten bereits in erster Instanz\nobjektiv erkennbar waren (z.B. Lage des Fitnesscenters innerhalb\ndes Gebäudes), ist nicht hinreichend entschuldigt, warum diese\nPositionen der Nebenkostenabrechnung erst in zweiter Instanz\nangegriffen werden.\n\n28\n\nd. Unter Zugrundelegung der geschätzten Heizkosten ergibt sich\nfolgende Gesamtabrechnung: (wird ausgeführt)\n\n29\n\n4. Der Zinsausspruch ergibt sich aus §§ 284, 286 BGB und ist mit\nder Berufung nicht angefochten.\n\n30\n\n5. Der Schriftsatz der Beklagten vom 28. Februar 2003 gibt\nkeinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Ein Fall\ndes § 156 ZPO liegt nicht vor.\n\n31\n\nII.\n\n32\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung\nüber die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.\n10, 711, 713 ZPO.\n\n33\n\nEin Anlass, die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen,\nbesteht nicht.\n\n34\n\nIII.\n\n35\n\nDer Streitwert beträgt 9.642,95 EUR.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293628","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-03-11/24-u-74-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":2},{"jurabk":"HeizkostenV","ref":"§ 9a","ref_norm":"9a","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"HeizkostenV","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/293628","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293628","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-03-11/24-u-74-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/293628","retrieved":"2026-07-09 03:14:58.848405+00:00"}}