{"status":"available","doknr":"OLD293807","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2003:0226.18U192.02.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2003-02-26","aktenzeichen":"18 U 192/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das am 03.09.2002 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.\n\n1\n\nGründe:\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Klägerin begehrt im Wege der Teilklage Bezahlung von\nInternetdienstleistungen, die sie für die Beklagte erbracht haben\nwill. Die Parteien streiten allein darum, ob der der Rechnung\nrechnerisch richtig zugrunde gelegte Datenverkehr zugunsten der\nBeklagten tatsächlich stattgefunden hat.\n\n4\n\nMit Vertrag von September 1999 vereinbarten die Parteien, dass\ndie Klägerin der Beklagten, die selbst Internetdienstleistungen\nanbietet, einen dedizierten Server zur Verfügung stellt und\ngewährleistet, dass dieser Server 24 Stunden am Tag mit dem\nInternet verbunden ist. Der von der Klägerin in ihren\nGeschäftsräumen bereitgestellte Server war der Beklagten\nvorbehalten und wurde auch allein von dieser mithilfe von\nFernwartungssoftware administriert. Die Verbindung zum Internet\nbeschaffte die Klägerin über den C. Telekommunikation GmbH, mit dem\nsie über eine Internetstandleitung verbunden war. Der Datentransfer\n(Traffic) über diese Standleitung wird der Klägerin von ihrem C. in\nRechnung gestellt, die damit wiederum ihre Kunden, unter anderem\ndie Beklagte belastet.\n\n5\n\nZwischen den Parteien war vereinbart, dass 2 Gigabyte Traffic in\nder Monatsmiete des Servers enthalten sein sollten und für den\ndarüber hinausgehenden Datenverkehr 0,12 DM je Megabyte zu zahlen\nsein soll. Der Beklagten waren die IP-Adressen 212.114.221.56 und\n212.114.221.57 zugewiesen. Für den Abrechnungszeitraum 08/2001\nstellte der C. der Klägerin für diese beiden IP-Adressen ein\nDatenvolumen von 199.149,829 und 1.590,009 Megabyte in Rechnung.\nUnter Abzug des monatlichen Freivolumens berechnete die Klägerin\nder Beklagten mit Rechnung vom 21.09.2001 14.144,69 EUR. Hiervon\nmacht sie eine Teilforderung in Höhe von 5.001 EUR im vorliegenden\nVerfahren geltend. Den Rechnungsbetrag hatte die Klägerin mit\nSchreiben vom 15.10.2001 mit Fristsetzung bis zum 26.10.2001\ngemahnt. In den vorhergehenden Monaten war ein Datenverkehr im Wert\nvon regelmäßig ca. 3.000 DM angefallen.\n\n6\n\nDie Klägerin hat behauptet, der in Rechnung gestellte\nDatenverkehr sei angefallen. Dies folge schon nach den Grundsätzen\ndes Anscheinsbeweises. Der Datenverkehr sei in den auf CD\nüberreichen Logfiles des C. dokumentiert, die zur Akte gereicht\nworden sind. Wenn der Datenverkehr durch missbräuchliche Nutzung\nDritter erzeugt worden sei, so liege dies im Risikobereich der\nBeklagten. Zum Beweis der Richtigkeit der Logfiles hat die Klägerin\nzwei Mitarbeiter des C. als Zeugen benannt.\n\n7\n\nDie Beklagte bestreitet, dass ein Datenvolumen in Höhe der\nRechnung angefallen sei.\n\n8\n\nDas Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung darauf\nhingewiesen, dass die Regeln des Anscheinsbeweises nicht zugunsten\nder Klägerin eingreifen würden und zu diesen Hinweisen eine\nSchriftsatzfrist gewährt. Daraufhin hat die Klägerin das\nAbrechnungsmodell des C. näher erläutert, die Technik der Mess- und\nAufzeichnungsmethode aber nicht dargestellt.\n\n9\n\nMit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage mit\nder Begründung abgewiesen, die Klägerin sei beweisfällig geblieben,\nweil das Aufzeichnungsverfahren nicht dargestellt und deshalb schon\nnicht der Beweis des ersten Anscheins gegeben sei.\n\n10\n\nHiergegen wendet sich die Klägerin, mit der sie ihr\nerstinstanzliches Begehren uneingeschränkt weiterverfolgt.\nInsbesondere wird gerügt, dass das Landgericht nicht die\nangebotenen Beweise erhoben und die schon erstinstanzlich genannte\nStrafakte der StA Bamberg 109 Js 20215/02 beigezogen hat. Aus\ndieser ergebe sich, dass der Verdacht bestehe, dass ein Mitarbeiter\ndes damaligen Kunden der Beklagten, der Fa. GmbH, den Server\nmissbräuchlich genutzt hätte. Dies erkläre den ungewöhnlichen\nAnstieg des Datenvolumens und begründe den ersten Anschein für die\nRichtigkeit der Abrechnung durch ihren C.. Darüber hinaus habe das\nLandgericht die Funktion der Logfiles verkannt. Dabei handele es\nsich um Protokolle, die der Router des C. automatisch aufzeichne.\nDiese Aufzeichnungen stellen die einzige Möglichkeit dar, die durch\ndie Leitungen fließenden Datenmengen zu messen. Es bestehe kein\nUnterschied zwischen der Aufzeichnung von Einzelverbindungen im\nTelefonverkehr und diesen Logfiles. Im Erörterungstermin sei die\nKlägerin nicht darauf hingewiesen worden, dass Zweifel an der\nZuverlässigkeit des Aufzeichnungsvorganges bestünden und ein\nSachverständigengutachten erforderlich sei. Auch in der\nBerufungsbegründung wird das Aufzeichnungsverfahren nicht\ndargestellt.\n\n11\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n12\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils die Beklagte zu ver-rteilen, an sie 5.001 EUR nebst 5 %\nZinsen über dem Basisdiskontsatzder Deutschen Bundesbank seit dem\n26.10.2001 zu zahlen.\n\n13\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n14\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n15\n\nDie Beklagte ist der Auffassung, der Beweisantritt durch Zeugnis\nder Zeugen B. und M. sei ein unzulässiger Ausforschungsbeweis\ngewesen, weil zu keinem Zeitpunkt vorgetragen worden sei, welche\nTatsachen in das Wissen der Zeugen gestellt werden. Die Logfiles\nseien nicht aussagekräftig, weil sie nur darstellten welche\nDatenmengen zwischen den Routern der Klägerin und ihrem C.\nangefallen sei, nicht aber, auf welche Server bei der Klägerin und\nauf welche IP-Adressen ihrer Kunden diese Daten verteilt worden\nseien. Für ein Indizienbeweis fehle es an dem Vortrag von\nTatsachen, die diese Wirkung entfalten könnten. Für den Beweis des\nersten Anscheins hätte die Klägerin die Fehlerfreiheit des\nAbrechnungssystems darlegen und gegebenenfalls beweisen müssen.\n\n16\n\nII.\n\n17\n\nDie zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, da das\nLandgericht in dem angefochtenen Urteil es zu recht nicht als\nbewiesen angesehen hat, dass die Klägerin die von ihr behauptete\nLeistung für die Beklagte erbracht hat.\n\n18\n\nDer zwischen den Parteien bestehende Web-Hosting-Vertrag\nverpflichtet die Klägerin, der Beklagten auf einem der Klägerin\ngehörenden Server Speicherplatz und einen 24-stündigen Zugang zum\nInternet zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte speichert auf\ndiesem Server Daten, die über das Internet von Kunden der Beklagten\nabgerufen werden können. Das Vertragsverhältnis war so\nausgestaltet, dass die Administration des Servers allein in den\nVerantwortungsbereich der Beklagten fiel. Diese Verträge sind als\nWerkverträge zu qualifizieren, da die Klägerin den Erfolg\nschuldete, dass der Server und die Internetpräsenz der Beklagten\nrund um die Uhr gewährleistet ist (vgl. allg. zur für die einzelnen\nVertragsgestaltungen höchst streitigen Einordnung der\nWeb-Hosting-Verträge Bulst in Kaminski, Rechtshandbuch E-Business,\n1. Aufl. 2002, S. 727, 731 mit zahlr. weit. Nachw. in Fn. 18 - 33;\nRedeker, Der EDV-Prozess, 2. Aufl. 2000; Rdn. 628). Als\nGegenleistung ist die Beklagte neben einer monatlichen Grundgebühr\nverpflichtet, den über 2 Gigabyte im Monat hinausgehenden\nDatenverkehr des ihr von der Klägerin bereitgestellten Servers mit\n0,12 DM je Megabyte zu bezahlen. Hierbei handelt es sich um ein in\nder jüngeren Zeit durchaus übliches Abrechnungsmodell für nicht\nsprachgebundene Telekommunikationsleistungen, wohingegen früher und\nheute noch im Bereich der Telephonie die Abrechnung nach Zeittakten\ndominiert (vgl. Bulst in Kaminski, Rechtshandbuch E-Business, 1.\nAufl. 2002 S. 744 mit weit. Nachw. in Fn. 77 und 78).\n\n19\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin können die Grundsätze über\nden Anscheinsbeweis der Rechtsprechung für die Abrechnung im\nBereich der Festnetz-telephonie nicht unbesehen auf die Abrechnung\nzwischen dem den Web-Hosting betreibenden Presence-Provider und\nseinem Kunden übertragen werden. Vielmehr muss sich erst die\nallgemeine Überzeugung bilden, dass die Mess- und\nAufzeichnungsverfahren für das traffic-abhängige Vergütungsmodell\neinen vergleichbaren Sicherheitsstandard aufweisen, wie die\nautomatischen Zähl- und Auswertungsverfahren für den Zeittakt im\nBereich der Festnetztelephonie. Um dies zu erreichen ist die\nDarstellung und notfalls der Beweis des jeweiligen Mess- und\nAufzeichnungsverfahren erforderlich, da es Rechtsprechung zu diesem\nProblem, soweit trotz intensiver Recherchen ersichtlich, nicht\ngibt.\n\n20\n\nHinsichtlich der Telephonie im Festnetz gilt zugunsten des\nTelekommunikations-unternehmens der Beweis des ersten Anscheins,\ndass die automatischen Zählung zutreffend und deshalb die\nTelefonrechnung den Telefonverkehr richtig wiedergibt. Auf Grund\nder Massenhaftigkeit des modernen Telefonverkehrs mit mehr als 18\nMilliarden Ortsgespräche und fast 10 Milliarden Ferngespräche schon\nim Jahre 1986, dessen Vorteile der Telefonkunde in Anspruch nimmt,\nwird der Telefonanbieter dazu gezwungen, automatische Zählwerke zu\nverwenden. Auf deren Ergebnisse darf sie sich auch gegenüber den\nTelefonbenutzern berufen, weil diese Zählverfahren inzwischen über\nJahrzehnte ausreichend getestet und wiederholt überprüft worden\nsind. In zahlreichen Gerichtsverfahren wurden sie durch\nSachverständige begutachtet. Deshalb ist es angängig, diesen\nZählergebnissen die Vermutung für ihre Richtigkeit beizumessen.\nFehlen konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Zählung der\nGebühreneinheiten, dann ist der Beweis des ersten Anscheins für die\nRichtigkeit der aufgezeichneten Ergebnisse erbracht (vgl. OLG\nOldenburg, NJW 1993, 100, 1401; OLG Celle, OLGR 1997, 35, 36; LG\nHannover, MDR 1990, 728, 729; Eidenmüller, Post- und\nFernmeldewesen, 44. Erg. Liefg. Juli 1988, 5 zu § 9 FAG;\nRiehmer/Hessler, CR 2000, 170, 173).\n\n21\n\nSchon für den Bereich der Mobilfunknetze wird aber in der\nRechtsprechung die Übernahme der Regeln des Anscheinsbeweises\nabgelehnt. Für einen Dienstanbieter im Rahmen der Mobilfunknetze\ngibt es nach der Rechtsprechung keinen Anscheinsbeweis dafür, daß\ndessen automatische Gebühreneinrichtung richtig arbeitet und damit\ndie Gebührenforderungen zutreffend sind (vgl. LG Ulm, MDR 1999,\n472; LG Berlin, NJW-RR 1996, 895). In der Rechtsprechung wird\nlediglich ein Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der auf\ntechnischen Aufzeichnungen beruhenden Telefonrechnungen der Telekom\nfür das normale Telefonnetz bejaht, sofern nicht im Einzelfall ein\natypischer Geschehensablauf vorliegt (vgl. OLG Celle, OLGR Celle\n1997, 35; LG Wuppertal, NJW-RR 1997, 701; LG Weiden, NJW-RR 1995,\n1278; LG Essen, NJW 1994, 2365; LG Aachen, NJW 1995, 2364). Offen\nist die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang sich auch\nDienstanbieter für Mobilfunknetze auf einen solchen Anscheinsbeweis\nberufen können und nach welchen Kriterien sich die Annahme eines\nfeststehenden typischen Geschehensablaufs im Fall der Anwendung der\nRegeln über den Anscheinsbeweis richtet. Dazu gibt es noch keine\ngesicherte Rechtsprechung (vgl. OLG Celle, OLGR Celle 1997, 35).\nVielmehr muss der Mobilfunkanbieter anhand der von ihm gefertigten\ntechnischen Aufzeichnungen die jeweiligen Einzelgespräche darlegen\nund gegebenenfalls darlegen und beweisen, dass die\nAufzeichnungsmethode technisch korrekt und manipulationsfrei\ngearbeitet hat.\n\n22\n\nUmso weniger kann bei dem vorliegenden Web-Hosting-Vertrag ohne\nweiteres angenommen werden, dass die von der Klägerin behauptete\nMess- und Auswertungsmethode fehlerfrei arbeitet und sichergestellt\nist, dass auch nur der Datenverkehr der Beklagten zugerechnet wird,\nder tatsächlich ihren Server betraf. Hierfür hätte konkret\ndargelegt und wegen des zulässigen Bestreitens der Beklagten\nbewiesen werden müssen, dass die Messungen des Carriers, der Firma\nTelekommunikation GmbH zutreffend sind. Wie das Landgericht\nzutreffend ausgeführt hat, fehlt es vorliegend schon an dem Vortrag\nvon Tatsachen, die den Anschein der Richtigkeit des Mess- und\nAuswertungsverfahrens begründen können. Es handelt sich bei dem\nVergütungsmodell im vorliegenden Verfahren um eine relativ neue\nMethode, die erst in letzter Zeit aufgekommen. Das Internet wird\nerst seit 1995 von einer breiten Öffentlichkeit in der\nBundesrepublik genutzt, wobei die zeitgesteuerten\nAbrechnungsmethoden bei weitem überwiegen. Die Abrechnung nach\nDatenmengen ist erst mit der zunehmenden Kommerzialisierung des\nInternets und der Fähigkeit der Infrastruktur, auch Bild-, Ton- und\nFilmdateien von großem Umfang über das Internet zu transportieren,\naufgekommen. Deshalb kann noch nicht von einem gesicherten\nAbrechnungsstandard gesprochen werden. Die Klägerin befindet sich\nalso zur Zeit in dem Stadium, in dem sich die Deutsche Bundespost\nzu Anfang der Abrechnungsstreitigkeiten über Telefonrechnungen\nbefunden hatte, bevor sich die allgemeine Meinung in der\nRechtsprechung durchgesetzt hat, dass die automatischen Zählwerke\nder Telekom einwandfrei arbeiten. Deshalb kommt es auch nicht\ndarauf an, ob es plausible Gründe für den ungewöhnlichen Anstieg\ndes Datenvolumens gibt. Dies wäre erst dann von Bedeutung, wenn der\nAnschein für die Richtigkeit der Aufzeichnungsmethode gegeben wäre,\nweil der ungewöhnliche Anstieg des Datenverkehrs grundsätzlich\ngeeignet ist, den Beweis des ersten Anscheins zu erschüttern.\n\n23\n\nZu recht hat das Landgericht nicht Beweis erhoben durch\nVernehmung der Zeugen B. und M., da die Zeugen nicht für Tatsachen\nbenannt worden waren, die den Schluss auf die Richtigkeit der\nAbrechnung zugelassen hätten. Die Zeugen waren nämlich nur pauschal\nfür die Richtigkeit der Abrechnung benannt worden. Da das\nLandgericht aber ausweislich des Protokolls darauf hingewiesen hat,\ndass ein Anscheinsbeweis für den behaupteten Datenstrom nicht in\nBetracht kommt, hätte die Klägerin Tatsachen vortragen müssen, aus\ndenen sich der Schluss auf die ordnungsgemäße Messung und Zuordnung\ndes Datenverkehrs zu dem Server der Beklagten ziehen lässt. Es\nliegt auf der Hand, dass in diesem Fall das Mess- und\nAufzeichnungsverfahren im einzelnen dargestellt und gegebenenfalls\nunter Beweis gestellt werden muss, so dass es nicht auf die\nzwischen den Parteien im Berufungsrechtszug streitige Frage\nankommt, ob das Landgericht in der mündlichen Verhandlung diesen\nPunkt in dieser Deutlichkeit angesprochen hat.\n\n24\n\nDie Klägerin ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auch im\nBerufungsverfahren mit einem entsprechenden Vortrag, dem die\nBehauptungen im Schriftsatz vom 27.01.2003 darüber hinaus auch\nnicht genügt, ausgeschlossen, da neue Angriffs- und\nVerteidigungsmittel, wozu auch der unter Beweis gestellte neue\nSachvortrag gehört (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 531 Rdn.\n1), nur zuzulassen sind, wenn sie entweder einen Gesichtspunkt\nbetreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar\nübersehen oder nicht für erheblich gehalten wurde oder im ersten\nRechtszug aufgrund eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht\nwerden konnte. Beide Alternativen liegen offenkundig nicht vor, da\ndas Landgericht auf diesen entscheidungserheblichen Punkt in der\nmündlichen Verhandlung hingewiesen und eine Schriftsatzfrist\neingeräumt hat. Die Klägerin hat den erforderlichen Vortrag aus\nNachlässigkeit unterlassen. Denn es ist als Nachlässigkeit zu\nwerten, trotz des Hinweises das Mess- und Aufzeichnungsverfahren\nnicht vorgetragen zu haben, obwohl es sich um einen relativ junges\nGeschäftsfeld in einer komplexen technischen Umgebung handelt, bei\nder die Übertragbarkeit von Anscheinsregeln aus der schon\njahrzehntelang bewährten Festnetztelephonie sich nicht unbedingt\naufdrängt und jedenfalls bei einem entsprechenden Hinweis des\nGerichts der Vortrag zum Vollbeweis nahe liegt.\n\n25\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.\n1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.\n\n26\n\nDer Streitwert wird auf 5.001 EUR festgesetzt. Dies stellt\ngleichzeitig den Wert der Beschwer der Klägerin dar.\n\n27\n\nDie Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543\nAbs. 2 ZPO liegen nicht vor.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293807","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-02-26/18-u-192-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"FinAusglG 2005","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/293807","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293807","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-02-26/18-u-192-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/293807","retrieved":"2026-07-09 03:15:16.543934+00:00"}}