{"status":"available","doknr":"OLD294244","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2003:0131.19W9.00AKTE.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2003-01-31","aktenzeichen":"19 W 9/00 AktE","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1), 3), 8), 9), 16) und 58) sowie die Anschlussbeschwerden der Beteiligten zu 14), 18), 19), 47) und 64) werden zurückgewiesen.\n\nAuf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 69) und 70) wird der Beschluss der VI. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 18.11.2000 abgeändert und wie folgt neu gefasst:\n\nDie angemessene Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) wird dahingehend festgesetzt, dass für 13 Aktien der Antragsgegnerin zu 1) im Nennwert von 50 DM 3 Stammaktien der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert von 50 DM bzw. 30 Stammaktien im Nennwert von 5,- DM zu gewähren sind. \n\nDie Aktienspitzen sind durch bare Zuzahlung von 76,90 EUR (150,41 DM) je Aktie der Antragsgegnerin zu 1) im Nennwert von 50 DM auszugleichen.\n\nDie bare Zuzahlung ist ab dem 24.05.1992 bis zum 31.12.1998 mit 2% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, ab dem 01.01.1999 bis zum 11.04.2002 mit 2% über dem jeweiligen Basiszinssatz und ab dem 12.04.2002 mit 2% über dem Basiszinssatz des § 247 BGB zu verzinsen.\n\nZur Abfindung gehören auch die mit der Bekanntmachung der Eingliederung angefallenen Dividenden.\n\nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sowie die Vergütung und Auslagen des gemeinsa-men Vertreters der außenstehenden Aktionäre tragen die Beteiligten zu 69) und 70) als Gesamtschuldnerinnen.\n\nBeschwerdewert: 39.000.000 EUR\n\n1\n\nG r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Antragsteller sind ausgeschiedene Aktionäre der\nAntragsgegnerin zu 1), der U AG.\n\n4\n\nIm Februar 1990 erwarb die Antragsgegnerin zu 2) die Mehrheit an\nder M.. Am 23.08.1990 beschloss die Hauptversammlung der M eine\nKapitalerhöhung gegen Sacheinlage. Im Oktober des selben Jahres\nbrachte die Antragsgegnerin zu 2) den Bereich Daten- und\nInformationstechnik gegen Übernahme neu ausgegebener Stammaktien in\ndie M ein. Die M wurde in \"U\" umbenannt, ihr Grundkapital von 1,3\nMrd. DM auf ca. 1,9 Mrd. DM erhöht. Das Kapital war gestückelt in\n31.926.401 Stück Stammaktien und 5.601.123 Vorzugsaktien jeweils zu\n50,-- DM. Die Antragsgegnerin zu 2) hatte schon vor der\nKapitalerhöhung Anfang Januar 1990 fast sämtliche der seinerzeit\nausgegebenen Stammaktien erworben. Sie hielt damit im Oktober 1990\nca. 78% des Grundkapitals der U.\n\n5\n\nIm Oktober 1991 bot die Antragsgegnerin zu 2) den U-Aktionären\ndie Übernahme ihrer Aktien in der Zeit vom 28.10. bis 06.12.1991 zu\neinem Preis von 225,-- DM je Aktie an. Sie wies in dem Kaufangebot\ndarauf hin, dass sie beabsichtige, ihren Anteilsbesitz an U soweit\nzu erhöhen, dass eine Eingliederung in die S AG aktienrechtlich\nmöglich sei.\n\n6\n\nDie Aktionäre machten von dem Kaufangebot weit gehend Gebrauch.\nDie Antragsgegnerin zu 2) erwarb bis auf 22 alle Stammaktien der U.\nBei den Minderheitsaktionären handelt es sich fast ausschließlich\num Vorzugsaktionäre. Die Antragsgegnerin zu 2) erhöhte ihren\nAktienbesitz auf 95,2%.\n\n7\n\nDie K erstattete daraufhin zusammen mit der W GmbH ein Gutachten\nzur Höhe einer angemessenen Abfindung der ausscheidenden Aktionäre.\nAm 30.01.1992 wurde im Bundesanzeiger die Einladung zur\nordentlichen Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 2) mit der im\nEingliederungsvertrag vorgesehenen Abfindungsregelung\nveröffentlicht.\n\n8\n\nAm 05.03.1992 beschloss die Hauptversammlung der Antragsgegnerin\nzu 1) die Eingliederung gemäß § 320 AktG a.F. in die\nAntragsgegnerin zu 2). Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu\n2) traf den entsprechenden Beschluss am 13.03.1992. Den Aktionären\nder Antragsgegnerin zu 1) wurde ein Umtauschverhältnis von 6 : 1\nund ein Spitzenausgleich von 156,50 DM pro Vorzugsaktie oder\nStammaktie angeboten.\n\n9\n\nDie Antragsteller haben dieses Angebot für unzureichend gehalten\nund die gerichtliche Festsetzung einer angemessenen Abfindung durch\nGewährung von Aktien der Antragsgegnerin zu 2) sowie einen\nangemessenen Spitzenausgleich beantragt.\n\n10\n\nDas Landgericht hat zunächst ein Ertragswertgutachten des\nSachverständigen Prof. Dr. K. eingeholt. Im Anschluss an die\nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.1999 hat der\nSachverständige sein Gutachten unter Berücksichtigung der\nBörsenkurse ergänzt. Das Landgericht hat auf Grund des Gutachtens\nmit Beschluss vom 18.11.2000 die angemessene Abfindung der\nausgeschiedenen Aktionäre dahingehend festgesetzt, dass für 3\nAktien der Antragsgegnerin zu 1) im Nennwert von 50,-- DM eine\nStammaktie der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert von 50,-- DM bzw.\n10 Aktien im Nennwert von 5,-- DM zu gewähren seien. Die\nAktienspitzen seien durch eine bare Zuzahlung von 209,38 DM je\nAktie auszugleichen.\n\n11\n\nDas Landgericht hat den Verkehrswert der U-Aktie im Hinblick auf\ndie Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf Grund ihres\nBörsenkurses bestimmt. Als Referenzzeitraum hat die Kammer drei\nMonate vom 10.10.1991 bis zum 10.01.1992 zu Grunde gelegt und ist\nvon einem Durchschnittsbörsenkurs der U-Aktie in Höhe von 209,38 DM\nje 50,-- DM-Aktie ausgegangen: Maßgeblich sei ein\nDrei-Monats-Zeitraum vor den ersten Meldungen in der Presse am\n11.01.1992. Der Kurs nach Bekanntwerden der Konditionen müsse\nunberücksichtigt bleiben, weil er ersichtlich durch das Angebot der\nAntragsgegnerin zu 2) gedrückt worden sei. Die Antragsteller hätten\nnicht nachvollziehbar dargelegt, dass der nach der\nErtragswertmethode errechnete Unternehmenswert über diesem Wert\ngelegen habe. Er habe daher außer Betracht zu bleiben. Bei der\nBewertung der Aktie der Antragsgegnerin zu 2) ist das Landgericht\nebenfalls von einem Durchschnittsbörsenkurs im gleichen\nReferenzzeitraum ausgegangen und hat einen Börsenwert von 619,38 DM\nfestgestellt: Eine gerechte Bewertung des Umtauschverhältnisses sei\nnur dann gegeben, wenn auch der Börsenwert der S-Aktie in dem für\ndie U-Aktie angegebenen Referenzzeitraum als Berechnungsgrundlage\nherangezogen werde. Ansonsten stimme die Bewertungsrelation nicht.\nWürde bei der Antragsgegnerin zu 2) der nach der Ertragswertmethode\nermittelte höhere Unternehmenswert von 858,68 DM zu Grunde gelegt,\nso würden die Antragsteller und die Aktionäre der Antragsgegnerin\nzu 2) unterschiedlich behandelt. Bei einer\nDeinvestitionsentscheidung hätten die Aktionäre der Antragsgegnerin\nzu 1) ansonsten nicht lediglich 620,-- DM aufwenden müssen, sondern\nden Gegenwert von 4 U-Aktien für eine S-Aktie. Aus dem Börsenwert\nder S-Aktie von 619,38 DM errechne sich ein Umtauschverhältnis von\n2,958 U-Aktien zu 1 S-Aktie.\n\n12\n\nGegen den Beschluss richten sich die fristgerecht eingelegten\nsofortigen Beschwerden der Antragsgegnerinnen, der Antragsteller zu\n1), 3), 8), 9), 16) und 58) sowie die unselbstständigen\nAnschlussbeschwerden der Antragsteller zu 14), 18), 19), 47) und\n64).\n\n13\n\nDie Antragsgegnerinnen beanstanden die unrichtige Umsetzung der\nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts durch die mittlerweile\nergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.03.2001 auf\nden Vorlagebeschluss des Senats in Sachen DAT/Altana. Der vom\nBundesgerichtshof angenommene Referenzzeitraum verstoße gegen das\nStichtagsprinzip. Die Minderheitsaktionäre hätten nicht weniger\nerhalten dürfen als bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum\nZeitpunkt der Eingliederung. Bei der eingegliederten Gesellschaft\nsei der Börsenkurs nur dann zu berücksichtigen, wenn dieser höher\nsei als der Ertragswert. Bei der Hauptgesellschaft sei der\nBörsenkurs nicht als Obergrenze zu berücksichtigen. Aber selbst auf\nder Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof trage die\nEntscheidung des Landgerichts nicht, weil die von dem\nBundesgerichtshof anerkannten Ausnahmen vorlägen. Es könne nur der\nBörsenkurs der Vorzugsaktien berücksichtigt werden. Da aber nur 1/7\naller Aktien an der Börse notiert gewesen seien, spiegele der\nBörsenwert nicht den Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 1)\nwieder. Der Börsenkurs der Vorzugsaktien sei seit Oktober 1990\nmaßgeblich von Spekulationen beeinflusst gewesen. Bei der\nAntragsgegnerin zu 2) sei der Börsenkurs in Anbetracht des weitaus\nhöheren Ertragswertes nicht zu berücksichtigen. Der Grundsatz der\ngleichen Bewertung sei auch gewahrt, wenn der Unternehmenswert\nbeider Gesellschaften zunächst nach der Ertragswertmethode\nberechnet und als Korrektiv der Börsenkurs herangezogen worden\nwäre. Das Landgericht habe überdies den vom Bundesgerichtshof\nvorgegebenen Referenzzeitraum nicht berücksichtigt und im Übrigen\neine falsche Berechnung vorgenommen. Das Umtauschverhältnis betrage\n4,83 : 1. Im Hinblick auf den von dem Sachverständigen ermittelten\nErtragswert der Antragsgegnerin zu 2) wenden sie ein, dass der\nKapitalisierungszinssatz nicht richtig ermittelt worden sei.\n\n14\n\nSoweit die Antragsteller ihre Beschwerden begründet haben,\nmachen sie geltend: Das Landgericht habe verkannt, dass der\nBörsenkurs nur die Untergrenze der wirtschaftlich vollen\nEntschädigung darstelle. Die Kammer habe daher die Einwendungen der\nAntragsteller gegen das Sachverständigengutachten\nverfahrensfehlerhaft zurückgewiesen. Die Begutachtung leide an\nMängeln. So habe der Sachverständige z.B. den\nkörperschaftssteuerlichen Verlustvortrag der M nicht berücksichtigt\nund das Ergebnis des Vergleichs in dem Schiedsgerichtsverfahren im\nZusammenhang mit der Kapitalerhöhung 1990 unreflektiert verwertet.\nSie haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zudem darauf\nhingewiesen, dass der vom Bundesgerichtshof gewählte\nReferenzzeitraum nicht maßgebend sei, weil das\nZwangsabfindungsangebot als Manipulation im Sinne der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu werten sei. Das\nLandgericht habe daher zutreffend auf den Dreimonatszeitraum vor\nden ersten Meldungen in der Presse am 10.01.1992 abgestellt.\n\n15\n\nII.\n\n16\n\n1.\n\n17\n\nDie sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1), 3), 8), 9),\n16) und 58) sowie der Antragsgegnerinnen sind gemäß §§ 306 Abs.2,\n99 Abs. 3 S. 2 und S.4 AktG, 22 FGG zulässig, da sie form- und\nfristgerecht eingelegt worden sind\n\n18\n\nSoweit die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 14), 18),\n19), 47) und 64) erst nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist\ndes § 22 Abs.1 FGG eingelegt worden sind, sind sie als\nunselbstständige Anschlussbeschwerden zulässig (BGHZ 71, 314;\nBayOblG, AG 1996, 127).\n\n19\n\n2.\n\n20\n\nDie sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen ist begründet,\nda das vom Landgericht Dortmund festgestellte Umtauschverhältnis\nsowie der Ausgleich der Aktienspitzen nach § 320 AktG a.F. nicht\nangemessen im Sinne der Vorschrift waren. Die sofortigen\nBeschwerden sowie die Anschlussbeschwerden der Antragsteller mit\ndem Ziel einer für sie gegenüber dem Beschluss des Landgerichts\ngünstigeren Gestaltung des Umtauschverhältnisses sind hingegen\nunbegründet.\n\n21\n\na) Verfahrensfehler:\n\n22\n\nEs kann dahin stehen, ob das Landgericht, wie die Beteiligten zu\n1), 18) und 58) geltend machen, es verfahrensfehlerhaft unterlassen\nhat, den Beteiligten in einer mündlichen Verhandlung Gelegenheit zu\ngeben, den gerichtlichen Sachverständigen zu seinem Gutachten zu\nbefragen. Im Hinblick auf die lange Verfahrensdauer und die\nTatsache, dass es sich nur um eine begrenzte Anzahl von\nBeweisfragen handelt, hat es der Senat für sachgerecht gehalten,\nein ergänzendes Sachverständigengutachtens einzuholen und den\ngerichtlichen Sachverständigen und den damaligen\nPrivatsachverständigen WP Sch in einer mündlichen Verhandlung\nanzuhören.\n\n23\n\nb) Angemessener Ausgleich:\n\n24\n\nDie Gewährung von 3 Aktien der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert\nvon 50 DM für 13 Aktien der Antragsgegnerin zu 1) ebenfalls im\nNennwert von 50 DM stellt die angemessene Abfindung der\nausgeschiedenen Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) dar.\n\n25\n\nNach § 320 Abs.5 AktG a.F. steht jedem aus der eingegliederten\nGesellschaft ausscheidenden Aktionär eine angemessene Abfindung zu.\nDie Abfindung hat durch Aktien der Hauptgesellschaft zu erfolgen.\nSpitzenbeträge oder Aktienspitzen können durch bare Zuzahlung\nausgeglichen werden (Münch-Komm-Grunewald, AktG, 2. Aufl. 2000, §\n320 b Rn. 3 und 10). Die Abfindung der Aktien ist nach der\nVerschmelzungswertrelation zu ermitteln. Den außenstehenden\nAktionären müssen so viele Aktien der Konzernspitze angeboten\nwerden, wie ihnen zustünden, wenn beide Gesellschaften miteinander\nverschmolzen würden (Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 305 Rn. 17).\n\n26\n\nFür die Verschmelzungswertrelation ist die Bewertung beider\nUnternehmen erforderlich. Dieser Wert bestimmt sich maßgeblich\ndanach, wie die Gesellschaft ohne Abschluss des\nUnternehmensvertrages wertmäßig zu beurteilen wäre. Der nach diesen\nGrundsätzen ermittelte Wert stellt die angemessene Abfindung dar,\nweil der ausscheidende Aktionär die Summe erhalten muss, die dem\nWert seiner Beteiligung am Unternehmen voll entspricht. Nur die\nvolle Abfindung ist angemessen (BVerfGE 14, 263, 284; BGHZ 71, 40,\n51; BayOblG, WM 1996, 526, 528; Senat AG, 1990, 397; Kölner\nKommentar zum Aktiengesetz - Koppensteiner, 2. Aufl. § 305 Rn.\n27).\n\n27\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die\n§§ 291 ff AktG und 320 ff AktG als Inhalts- und Schrankenbestimmung\ndes Eigentums mit Art 14 GG vereinbar, wenn die berechtigten\nInteressen des zum Ausscheiden gezwungenen Minderheitsaktionärs vor\nallem durch eine Entschädigung für den Verlust der Rechtsposition\ngewahrt bleiben. Das bedeutet, der Ausscheidende muss das erhalten,\nwas seine gesellschaftliche Beteiligung an dem arbeitenden\nUnternehmen wert ist (BVerfGE 14, 263, 283 f).\n\n28\n\nMit dem Beschluss vom 27.04.1999 hat das\nBundesverfassungsgericht festgestellt, was unter dieser vollen\nEntschädigung zu verstehen ist. Die von Art. 14 GG geforderte volle\nEntschädigung des Minderheitsaktionärs darf nicht unter dem\nVerkehrswert liegen. Der Verkehrswert bei börsennotierten\nUnternehmen kann wiederum nicht ohne Rücksicht auf den Börsenkurs\nfestgesetzt werden. Insbesondere Kleinaktionäre betrachten, da sie\nauf die Unternehmenspolitik keinen relevanten Einfluss nehmen\nkönnen, die Aktie vorwiegend als Kapitalanlage. Die durch die Aktie\nvermittelte Sphäre finanzieller Freiheit fußt besonders auf ihrer\nausgeprägten Verkehrsfähigkeit. Sie bindet das Kapital nicht auf\nlängere Sicht, sondern lässt sich fast ständig wieder veräußern.\nGerade hierin liegt die besondere Attraktivität der Aktie aus der\nSicht des Kleinaktionärs. Aus diesem Grund kann bei der\nWertbestimmung des Eigentumsobjekts \"Aktie\" deren Verkehrsfähigkeit\nnicht außer Betracht bleiben. Die Abfindung muss so bemessen sein,\ndass die Minderheitsaktionäre jedenfalls nicht weniger erhalten als\nsie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des\nUnternehmensvertrages oder der Eingliederung erlangt hätten. Aus\ndiesem Grund darf ein existierender Börsenkurs bei der Ermittlung\ndes Wertes der Unternehmensbeteiligung nicht unberücksichtigt\nbleiben. Die Aktie wird an der Börse gehandelt und erfährt dort im\nZusammenspiel von Angebot und Nachfrage eine Wertbestimmung, an der\nsich die Aktionäre bei ihren Investitionsentscheidungen\norientieren. Der Vermögensverlust, den Minderheitsaktionäre durch\nden Unternehmensvertrag oder die Eingliederung erleiden, stellt\nsich für diese als Verlust des Verkehrswertes der Aktie dar. Es\nsteht daher mit Art. 14 GG grundsätzlich nicht in Einklang, im\naktienrechtlichen Spruchstellenverfahren eine Barabfindung\nfestzusetzen, die niedriger ist als der Börsenkurs. Die\nZivilgerichte sind gehalten, durch die Wahl eines entsprechenden\nReferenzkurses Manipulationen des Börsenkurses zu begegnen.\n\n29\n\nVerfassungsrechtlich ist es dagegen nicht geboten, einen etwa\nexistierenden Börsenwert der herrschenden Gesellschaft oder\nHauptgesellschaft als Obergrenze der Bewertung dieser Gesellschaft\nheranzuziehen. Die Gerichte sind von Verfassungs wegen frei, dem\nherrschenden Unternehmen, etwa bei einer schlechten Verfassung der\nKapitalmärkte, einen höheren Wert beizumessen als den\nBörsenwert.\n\n30\n\nDer Bundesgerichtshof hat auf Vorlage des Senats in seiner\nEntscheidung vom 12.03.2001 (DB 2001, 969 ff) die vom\nBundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze ausgefüllt. Nach\nden verfassungsrechtlichen Vorgaben kommt sowohl ein Börsenkurs zum\nStichtag der Hauptversammlung als auch ein auf den Stichtag\nbezogener Durchschnittskurs in Betracht. Aus Gründen der\nRechtssicherheit ist auf einen auf den Stichtag bezogenen\nDurchschnittskurs abzustellen. Der Referenzkurs ist auf den Tag zu\nbeziehen, an dem die Hauptversammlung der beherrschten AG dem\nAbschluss des Unternehmensvertrages zugestimmt hat. Er muss daher\naus dem in einem Zeitraum festgestellten berücksichtigungsfähigen\nKurs gebildet werden, der in größtmöglicher Nähe zu diesem Stichtag\nliegt. Ferner ist es geboten, einen relativ kurzen Zeitraum von 3\nMonaten zu wählen.\n\n31\n\nDie Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts schließen nicht\naus, auch den Börsenwert des herrschenden Unternehmens\ngrundsätzlich seinem Verkehrswert gleichzusetzen. Für die\nBerücksichtigung im Rahmen eines angemessenen Umtauschverhältnisses\ngelten die gleichen Überlegungen wie für die Minderheitsaktionäre.\nZum Nachweis, dass der Börsenwert vom Verkehrswert des herrschenden\nUnternehmens abweicht, genügt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs\naber nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens über den\nUnternehmenswert, sondern es bedarf der Darlegung und des Beweises\nvon Umständen, aus denen ein Abweichen des Börsenkurses vom\nVerkehrswert zu schließen ist. Die schlechte Verfassung der\nKapitalmärkte z.B. muss sich nicht nur im Börsenkurs des\nherrschenden Unternehmens, sondern auch in den Kursen der Indizes\nniedergeschlagen haben.\n\n32\n\nBörsenwert der Antragsgegnerin zu 1)\n\n33\n\nNach den höchstrichterlichen Grundsätzen ist für die Bewertung\nder Antragsgegnerin zu 1) der abgeleitete Börsenwert in Höhe von\n5.159 Mio DM zu Grunde zu legen, da dieser den vom gerichtlichen\nSachverständigen errechneten Ertragswert von 4.549 Mio DM\nübersteigt und daher die Untergrenze der Abfindung der\nausscheidenden Aktionäre bildet.\n\n34\n\nNach dem maßgeblichen Referenzkurs von 3 Monaten bezogen auf den\nTag der Hauptversammlung zur Beschlussfassung über die\nEingliederung der Antragsgegnerin zu 1) in die Antragsgegnerin zu\n2), den 05.03.1992, ergibt sich ein Referenzkurs von 150,26 DM für\ndie U-Vorzugsaktie. Der abgeleitete Börsenwert der\nAntragsgegnerin zu 1) im Referenzzeitraum 06.12.1991 bis 05.03.1992\nerrechnet sich auf der Grundlage der von Prof. K. vorgenommenen\nBerechnung (S. 79 Gutachten) wie folgt:\n\n35\n\nVorzugsaktien 5.601.123 150,26 DM 842 Mio DM\n\n36\n\nStammaktien 31.926.401 135,23 DM 4.317 Mio DM\n\n37\n\nabgeleiteter Börsenwert: 5.159 Mio DM\n\n38\n\nDurchschnittskurs\n\n39\n\nDie Referenzperiode umfasst den Zeitraum vom 06.12.1991 bis zum\n05.03.1992. Der Senat sieht keine Veranlassung, den vom\nBundesgerichtshof vorgegebenen Dreimonatszeitraum bezogen auf den\nZeitpunkt der Hauptversammlung zur Beschlussfassung über den\nUnternehmensvertrag auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden und\ndie Sache erneut dem Bundesgerichtshof vorzulegen.\n\n40\n\nDie Antragsgegnerinnen halten den Beschluss des\nBundesgerichtshofs mit einfachem Recht nicht für vereinbar, weil\nder Bundesgerichtshof von dem gesetzlich verankerten\nStichtagsprinzip abweicht und einen Durchschnittskurs heranzieht.\nDieser Einwand der Antragsgegnerinnen überzeugt nicht.\n\n41\n\n§ 305 Abs.3 S.2 AktG sieht vor, dass eine angemessene\nBarabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der\nBeschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag\nberücksichtigen muss. Das so genannte Stichtagsprinzip gilt auch\nfür die Abfindung in Aktien (Münch-Komm-Bilda, a.a.O., § 305 Rn. 67\nm.w.N).\n\n42\n\nAuf Vorlage des Senats hat der Bundesgerichtshof klargestellt,\ndass nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Festsetzung\nder angemessenen Barabfindung bzw. die Ermittlung der\nVerschmelzungswertrelation und des angemessenen\nUmtauschverhältnisses sowohl der Börsenkurs zum Stichtag der\nHauptversammlung als auch ein auf den Stichtag bezogener\nDurchschnittskurs in Betracht kommen. Aus Gründen der\nRechtssicherheit hat sich der Bundesgerichtshof veranlasst gesehen,\nauf einen auf den Stichtag bezogenen Durchschnittskurs abzustellen,\num den Befürchtungen des Bundesverfassungsgerichts, bei\nZugrundelegung des Stichtagsprinzips könnten Marktteillnehmer den\nBörsenkurs in ihrem Interesse beeinflussen, Rechnung zu tragen\n(BGH, DB 2001, 969, 971)\n\n43\n\nEin auf den Stichtag bezogener Durchschnittskurs erfüllt die\nverfassungsrechtlichen Vorgaben, denn das Bundesverfassungsgericht\nhat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch auf einen\nDurchschnittskurs im Vorfeld der Bekanntgabe des\nUnternehmensvertrages zurückgegriffen werden könne. Zu den nach §\n305 Abs.3 S.2 AktG maßgeblichen Verhältnissen gehört nicht nur der\nTageskurs, sondern auch ein auf diesen Tag bezogener\nDurchschnittswert (BVerfG, AG 1999, 566, 569). Hinter dem Schutz\ndes Minderheitsaktionärs muss zurückstehen, dass die vom\nBundesverfassungsgericht hervorgehobene Verkehrsfähigkeit der Aktie\nfür den Kleinaktionär, die es gebietet, den Börsenkurs in die\nUnternehmensbewertung einzubeziehen, durch einen fiktiven\nDurchschnittskurs gerade nicht unterstrichen wird. Bei einer\nDeinvestitionsentscheidung erzielt der Aktionär den Kurs am Tag der\nEntscheidung über den Unternehmensvertrag. Auf Vergangenheitswerte\nhaben die Aktionäre keinen Anspruch (Piltz, ZGR 2001, 185, 201). Da\nallerdings Manipulationen des Börsenkurses bei einem Börsenkurs\nbezogen auf den Stichtag ungleich einfacher zu erreichen sind als\nbei einem Börsenkurs bezogen auf eine Referenzperiode ist es\ngerechtfertigt, für die Bestimmung des Börsenwertes eines\nUnternehmens auf einen Referenzkurs abzustellen, der in\nunmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Beschlussfassung über\nden Unternehmensvertrag steht.\n\n44\n\nReferenzzeitraum:\n\n45\n\nDer Bundesgerichtshof stellt auf einen Drei-Monatszeitraum\nbezogen auf den Stichtag ab. Der Referenzkurs ist auf einen\nStichtag zu beziehen und muss daher aus den in einem Zeitraum\nfestgestellten und berücksichtigungsfähigen Kursen gebildet werden,\ndie in größtmöglicher Nähe zu diesem Stichtag liegen. Der Zeitraum\nvon drei Monaten erscheint erforderlich, aber auch ausreichend, um\nden aufgezeigten Manipulationsgefahren wirksam zu begegnen (BGH, DB\n2001, 969,972).\n\n46\n\nDie unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des\nMinderheitsaktionärs vorgetragenen Bedenken der Antragsteller gegen\nden gewählten Zeitraum gebieten kein Abweichen von den Grundsätzen\ndes Bundesgerichtshofs.\n\n47\n\nDer Börsenwert als Untergrenze der Barabfindung kommt nicht in\nBetracht, wenn er den Verkehrswert der Aktien nicht widerspiegelt.\nDies ist aber grundsätzlich nur dann der Fall, wenn über einen\nlängeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel\nstattgefunden hat, auf Grund der Marktenge der Einzelne\naußenstehende Aktionär nicht in der Lage ist, seine Aktien zum\nBörsenpreis zu veräußern oder der Börsenpreis manipuliert worden\nist. Abfindungsspekulationen zählt der Bundesgerichtshof gerade\nnicht zu den auszuschließenden Entwicklungen. Entwickeln sich\nhöhere Börsenpreise auf Grund der Erwartung der Markteilnehmer,\ninfolge des Abschlusses des Unternehmensvertrages eine günstigere\nAbfindung zu erreichen, so beruht dies auf dem Marktgesetz, dass\nAngebot und Nachfrage die Preise bestimmen und darauf, dass darin\ndie Einschätzung des Marktes über die zu erwartenden unechten und\nechten Synergieeffekte zu Ausdruck kommt (BGH, DB 2001, 969,\n972).\n\n48\n\nHiervon umfasst ist auch die Konstellation, dass die Ankündigung\nvon Konzernierungsmaßnahmen häufig zu Kurseinbrüchen führt,\nverbunden mit der Aussetzung der Notierung, weil darin eine\nBewertung des einzugliedernden Unternehmens zum Ausdruck kommt, das\nder Markt zur Kenntnis nimmt und auf das er reagiert.\n\n49\n\nVerfolgt man die Börsenkurse der Antragsgegnerin zu 1) im\nmaßgeblichen Zeitraum, so fällt auf, dass sich diese vom 06.12.1991\nbis zum 09.01.1992 zwar kontinuierlich von 224 DM auf 177 DM\nabwärts bewegen, es aber am 13.01.1992 zu einem Kurssturz von 51 DM\nvon 177 DM auf 126 DM kommt. In dem nachfolgenden Zeitraum verharrt\ndie Aktie auf einem Niveau zwischen 122 DM und 143 DM. In der\nBörsenzeitung vom 11.01.1992 wurden die im Zusammenhang mit der\nEingliederung vorgesehenen Abfindungskonditionen bekannt gemacht .\nDie Notierung der U Aktie wurde vorher an den deutschen Börsen\nausgesetzt (Gutachten Prof. Kl. S. 78).\n\n50\n\nBliebe es auch in diesem Fall bei der Drei-Monats-Frist in\nzeitlichen Zusammenhang mit dem Termin der Hauptversammlung - so\ndie Argumentation der Antragsteller - könnte es im Belieben der\nherrschenden Unternehmen stehen, die Abfindungsangebote so niedrig\nzu bemessen, dass diese nachhaltigen Einfluss auf die Börsenkurse\nnehmen. Eine Korrektur einer unlauteren Manipulation wäre nicht\nmöglich, da die Ankündigung eines Abfindungsangebots nicht als\nsolche gewertet werden kann. Diese Entwicklung stünde dann aber\nwiederum nicht in Einklang mit den Anforderungen des\nBundesverfassungsgerichts, dass die Minderheitsaktionäre nicht\nweniger erhalten dürften als sie bei einer freien\nDeinvestitionsentscheidung ohne die zur Entschädigung\nverpflichtende Intervention des Mehrheitsaktionärs erlöst hätten\n(vgl. auch: Meilicke/Heidel, DB 2001, 973, 975; Bungert BB 2001,\n1163, 1165; Vetter DB 2001, 1347, 1350).\n\n51\n\nDiese kritische Betrachtung setzt sich darüber hinweg, dass das\nBundesverfassungsgericht darauf abstellt, der Minderheitsaktionär\ndürfe nicht weniger erhalten, als er bei einer freien\nDeinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Zustandekommens des\nUnternehmensvertrages erlangt hätte. Denn der Vermögensverlust, den\nder Minderheitsaktionär durch den Unternehmensvertrag erleidet,\nstellt sich für ihn als Verlust des Verkehrswertes der Aktie dar\n(BVerfG, AG 1999, 566, 568). Durch den Referenzzeitraum wird der\nMinderheitsaktionär vor außergewöhnlichen Tagesausschlägen und\nsprunghaften Entwicklungen geschützt. Schutz gebührt ihm auch vor\nManipulationen des Börsenkurses. Im Übrigen aber ist der Börsenkurs\nmit dem Verkehrswert der Aktie identisch. Schwankungen hat der\nMinderheitsaktionär hinzunehmen, wenn nicht die vom\nBundesverfassungsgericht vorgegebenen Fälle vorliegen, bei denen\nder Börsenkurs ausnahmsweise nicht den Verkehrswert der Aktie\nwiderspiegelt. Es sind dies Marktenge, Einstellung des Handels mit\nAktien über einen längeren Zeitraum und missbräuchliche\nManipulationen (BVerfG; AG 1999, 566, 568). Die\nDeinvestitionsentscheidung des Aktionärs beruht allein auf dem\nVerkehrswert der Aktie. Er wird wesentlich beeinflusst von der\nBeurteilung des Marktes über die Chancen und Risiken des\nUnternehmens. Hierzu zählt auch die Einschätzung über die\nAuswirkung von Unternehmensverträgen auf den Unternehmenswert.\n\n52\n\nDer Wert der Aktie ist mit dem Wert des Unternehmens, das sie\nverkörpert, nicht unbedingt identisch. Die Börse hat die\nUnternehmen der New Economy mit einem Ertragswert von Null mit\nMilliarden bewertet, Unternehmen der Old Economy mit hohem\nErtragswert dagegen nicht entsprechend honoriert (Piltz, ZGR 2001,\n185, 194). Das Bundesverfassungsgericht hat diese wirtschaftlichen\nGegebenheiten akzeptiert, indem es den Börsenkurs als Untergrenze\nder Abfindung festgesetzt hat.\n\n53\n\nBerücksichtigt man die mit der Ankündigung der\nKonzernierungsmaßnahme einhergehenden Auswirkungen auf den Kurs der\nAktie des beherrschten Unternehmens, so ließe es sich kaum\nrechtfertigen, andere tragende Unternehmensentscheidungen oder\naußergewöhnliche weltpolitische Ereignisse auszublenden. Wo soll in\ndiesem Fall die Grenze gezogen werden? Dann aber käme man kaum noch\nzu einer Feststellung des wahren Wertes im Zeitpunkt der\nEingliederung oder des Abschlusses des Beherrschungsvertrages. Im\nErgebnis wäre eine vergleichende Betrachtung von Börsenwert und\nErtragswert nicht mehr möglich, weil die Stichtage auseinander\nfallen. Unter Umständen liegt ein vermeintlich unbeeinflusster\nBörsenkurs Monate und Jahre vor dem gesetzlichen Stichtag. Eine\nsolche Vorgehensweise stünde aber nicht in Einklang mit der\nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts, das auf die\nDeinvestitionsentscheidung im Zeitpunkt der Konzernierungsmaßnahme\nabstellt. Der vom Bundesgerichtshof auf den Stichtag bezogene\nReferenzkurs vermeidet die geschilderten Probleme.\n\n54\n\nUmsatzgewichtung\n\n55\n\nDas Verfassungsgericht hat den Zivilgerichten aufgegeben,\nMissbräuchen beider Seiten vorzubeugen (BVerfG, AG 1999, 566, 569).\nEine missbräuchliche Manipulation des Börsenkurses in die eine oder\nandere Richtung hat deshalb dem Bundesgerichtshof Veranlassung\ngegeben, den Börsenkurs als Durchschnittskurs für einen Zeitraum\nvon drei Monaten zu ermitteln. Der Bundesgerichtshof hat hierzu\nausgeführt, dass für die Ermittlung eines Referenzkurses, der eine\nkontinuierliche Entwicklung des Börsenkurses in dem maßgeblichen\nZeitraum repräsentiert, außergewöhnliche Tagesausschläge oder\nsprunghafte Entwicklungen binnen weniger Tage, die sich nicht\nverfestigen - gleichgültig, ob es sich um steigende oder fallenden\nKurse handelt - unberücksichtigt bleiben müssen (BGH, DB 2001, 969,\n972). Der verfassungsrechtlichen Vorgabe würde aber ein\numsatzgewichteter Referenzkurs nicht gerecht, weil sich in diesem\nFall außergewöhnliche Tagesumsätze durchgreifender auf den\nDurchschnittskurs auswirken als bei einem ungewichteten Kurs. Schon\nbei dem Durchschnittskurs bezogen auf einen Referenzzeitraum\nhandelt es sich um einen fiktiven Kurs, den der Aktionär bei einer\nDeinvestitionsentscheidung nicht zu erlangen vermag. Diese Fiktion\nwürde umso größer, wenn ein umsatzgewichteter Kurs zur Grundlage\nder Bewertung wird. Die Deinvestitionsentscheidung des Aktionärs\nbezieht sich regelmäßig auf den Tageskurs und nicht auf einen\nfiktiven, weil umsatzgewichteten Kurs.\n\n56\n\nPaketzuschlag:\n\n57\n\nEntgegen der Ansicht des Antragstellers zu 1) lässt sich der\nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht entnehmen, dass\nder Minderheitsaktionär einen Anspruch auf den außerbörslich\ngezahlten Preis hat, den ein Mehrheitsaktionär bereit ist zu\nzahlen, um die Aktien zu erlangen, die ihm für sein Quorum noch\nfehlen. Zum Verkehrswert des Aktieneigentums hat der\nMinderheitsaktionär regelmäßig keine Beziehung. Der Preis ist für\nden Minderheitsaktionär nur dann zu erzielen, wenn es ihm gelingt,\ngerade seine Aktien an den Mehrheitsaktionär zu veräußern. Darauf\naber hat er verfassungsrechtlich keinen Anspruch (BVerf.; AG 1999,\n566, 568).\n\n58\n\nMarktenge\n\n59\n\nEs greift auch nicht der Einwand der Antragsgegnerinnen durch,\ndie Antragsgegnerin zu 1) könne nicht mit dem Börsenwert in der\nVerschmelzungswertrelation berücksichtigt werden, weil 85 % aller\nAktien (Stammaktien) nicht börsennotiert gewesen seien.\n\n60\n\nDas Bundesverfassungsgericht hat darauf abgestellt, dass die\nAbfindung so zu bemessen sei, dass der Minderheitsaktionär\njedenfalls nicht weniger erhält, als er bei einer freien\nDeinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unternehmensvertrages\noder der Eingliederung erlangt hätte. Aus diesem Grund darf ein\nexistierender Börsenkurs nicht unberücksichtigt bleiben. Auch der\nBundesgerichtshof versteht den Entschädigungsbetrag als den Wert,\nder durch die Verkehrsfähigkeit der Aktie geprägt wird. Er\nentspricht dem Betrag, den der Aktionär auf Grund der Möglichkeit,\nsie frei zu veräußern, auf dem dafür relevanten Markt zu erzielen\nvermag. Der Verkehrswert der Aktie ist in der Regel mit dem\nBörsenwert identisch (BGH, DB 2001, 969, 972)\n\n61\n\nDer Senat hat den Börsenwert der Antragsgegnerin zu 1) auf der\nGrundlage der Ausführungen des Sachverständigen Seite 85 des\nGutachtens vom 30.09.1999 errechnet. Der Börsenwert ist abgeleitet\naus dem Wert der an der Börse gehandelten Vorzugsaktien und einem\ngegenüber den Vorzugsaktien 10 % geringeren Wert der Stammaktien.\nDer von dem Sachverständigen vorgenommene Abschlag von 10% ist von\ndiesem in seinem Gutachten nachvollziehbar erläutert und von der\nVerfahrensbeteiligten auch bei der Erörterung in der mündlichen\nVerhandlung nicht in Zweifel gezogen worden.\n\n62\n\nDie Gründe, die der Bundesgerichtshof für die Gleichstellung von\nVerkehrs- und Börsenwert bei börsennotierten Unternehmen zur\nBegründung heranzieht, gelten auch für den Handel mit Vorzugsaktien\nder Antragsgegnerin zu 1). Der Handel umfasste noch 15% aller\nAktien, sodass eine Marktenge nicht bestand. Erst bei einem Volumen\nvon weniger als 5% spiegelt der Börsenpreis den Verkehrswert der\nAktie nicht mehr wieder, da ein derart geringfügiger Handel die\nMarktumstände nicht mehr realistisch abbildet. Der\nBundesgerichtshof hat in seiner schon mehrfach erwähnten\nEntscheidung eine Marktenge nicht angenommen, obwohl sich nur 8,69\n% der Aktien der DAT im freien Handel befanden. Selbst der Umstand,\ndass die Umsätze sich teilweise nur zwischen 1,5 und 3,7% bewegten,\nhat den Bundesgerichtshof nicht zu einer anderen Bewertung\nveranlasst (BGH, DB 2001, 969, 973).\n\n63\n\nBei einem Handelsvolumen von 15%, wenn auch fast ausschließlich\nvon Vorzugsaktien, ist dagegen davon auszugehen, dass die Börse auf\nder Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Informationen und\nInformationsmöglichkeiten die Ertragskraft des Unternehmens, um\ndessen Aktien es geht, zutreffend bewertet. Der Erwerber von Aktien\norientiert sich an der Einschätzung durch den Markt. Angebot und\nNachfrage beruhen auf dieser Einschätzung, sodass sich die\nMarktbewertung im Börsenkurs der Aktie niederschlägt. Auch die\nNotierung der Vorzugsaktien ist ein Indikator für die Einschätzung\nder Börse über die Ertragskraft eines Unternehmens. Im Kursverlauf\nder Vorzugsaktien kommt die Wertschätzung des Marktes zum Ausdruck,\nan dem sich die Abfindung der außenstehenden Aktionäre auszurichten\nhat. Ein Marktausschnitt von 15% gehandelter Aktien ist\nrepräsentativ für das gesamte Unternehmen. Die Wertschätzung des\nUnternehmens am Markt ist der für die Deinvestitionsentscheidung\ndes Minderheitsaktionärs maßgebende Faktor. Ist diese Wertschätzung\nan der Börse messbar, dann ist sie, wenn auch hinsichtlich der\nStammaktien in abgeleiteter Form, Grundlage der\nUnternehmensbewertung.\n\n64\n\nDieser Bewertung steht auch nicht die Entscheidung des\nBayrischen Obersten Landesgerichts vom 31.07.2002 (BB 2003, 66 ff)\nentgegen. Das Bayrische Oberste Landesgericht hatte sich mit der\nFrage des Vermögenswertes von Mehrstimmrechten auseinanderzusetzen.\nHierzu hat der dortige Senat ausgeführt, dass sich ein Marktpreis\nim Wortsinn für die verfahrensgegenständlichen Vorzugsaktien nie\nhabe bilden können, weil sie weder an der Börse gehandelt noch sich\njemals im freien Handel am Markt befunden hätten. Ein Mehrwert der\nVorzugsaktien könne auch nicht indirekt über gesicherte\nMarktreaktionen bei den Stammaktien als Folge der Beseitigung der\nMehrstimmrechte festgestellt werden, denn der gerichtliche\nGutachter habe den Versuch unternommen, unverzerrte und\nspezifische Marktreaktionen auf die Beseitigung der\nMehrstimmrechte zu erhalten. Auf Grund der kleinen Anzahl der\nMehrstimmrechtsaktien im Vergleich zu den Stammaktien und der\ndaraus abgeleitet allenfalls geringen resultierenden Kursreaktion\nsei der Nachweis eines positiven Wertes der Stimmrechte\nrealistischerweise auch nicht zu erwarten gewesen, zumal im\nUntersuchungszeitraum auch andere börsenrelevante Informationen\nveröffentlicht worden seien, die eine aus der Abschaffung der\nMehrfachstimmrechte herrührende mögliche Kursreaktion konterkariert\nhätten (BayObLG, a.a.O., s. 68/69).\n\n65\n\nDas Bayrische Oberste Landesgericht hat in seiner Entscheidung\nnicht generell in Abrede gestellt, dass von dem Kurs\nbörsennotierter Aktien auf den Kurs nicht börsennotierter Aktien\ngeschlossen werden könne. Vielmehr hat das Gericht allein für die\nWertbestimmung der Mehrfachstimmrechte diesen Rückschluss für\nunzulässig erachtet, weil eine spezifische Reaktion des Marktes auf\ndie Beseitigung der Mehrstimmrechte nicht erkennbar sei. Gerade\neine solche Reaktion ist aber für die Abfindung im Hinblick auf den\nWegfall der Mehrstimmrechte erforderlich. Anders als in dem vom\nBayrischen Obersten Landesgericht entschiedenen Fall spielt aber im\nvorliegenden Spruchstellenverfahren die Reaktion des Marktes auf\nden Entzug einer Eigenschaft einer Aktiengattung keine Rolle. Die\nReaktion des Marktes erfolgte hier auf Unternehmensentscheidungen\nder Antragsgegnerinnen, die gleichermaßen die Stamm- wie auch die\nVorzugsaktien betrafen und die mit der spezifischen Aktiengattung\nin keinem Zusammenhang standen. Aus diesem Grund lässt die Reaktion\ndes Marktes, die sich im Verlauf des Kurses der Vorzugsaktien\nwiderspiegelt, sehr wohl Rückschlüsse auch auf die Bewertung der\nStammaktien zu.\n\n66\n\nBörsenkurs als Untergrenze der Abfindung:\n\n67\n\nNach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt der\nBörsenkurs allerdings lediglich die Untergrenze der Abfindung dar.\nEine darüber hinausgehende Abfindung ist verfassungsrechtlich\nunbedenklich (BVerfG, AG 1999, 566, 568). Es kann jedoch nicht\nfestgestellt werden, dass der Ertragswert der Antragsgegnerin zu 1)\nden Börsenwert übersteigt.\n\n68\n\nDer vom Sachverständigen nach dem Ertragswertverfahren\nerrechnete Unternehmenswert in Höhe von 4.549 Mio DM liegt\nunter dem Börsenwert der Antragsgegnerin zu 1). Die\nEinwendungen der Beteiligten gegen die gutachterlichen\nFeststellungen führen nicht dazu, dass der Senat von einem höheren\nWert auszugehen hätte. Die die Grundlagen der Ertragswertberechnung\nbetreffenden Rügen der Verfahrensbeteiligten greifen teilweise aus\nRechtsgründen nicht durch, teilweise haben die Antragsteller an den\nRügen nach Anhörung des Sachverständigen vor dem Senat nicht\nfestgehalten, teilweise sind Unklarheiten durch das\nErgänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K. vom\n25.11.2002 und die Anhörung der beiden Sachverständigen vor dem\nSenat ausgeräumt worden.\n\n69\n\nErtragswert der Antragsgegnerin zu 1):\n\n70\n\nBei der Bewertung der U AG (U) ist der gerichtliche\nSachverständige Professor K. zunächst von der Ertragswertmethode\nausgegangen und hat die fiktive Entwicklung des Unternehmens bei\nder Fortführung als selbstständige Einheit erfasst. Die\nErtragswertmethode ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt\n(OLG Zweibrücken, WM 1995, 980, 981; Hüffer, a.a.O., § 305 Rn. 19;\nStellungnahme HFA 2/1983, WpG 1983, 468; Seetzen, WM 1994,46,\n48).\n\n71\n\nNach der herrschenden Meinung, die vom Bundesverfassungsgericht\nin seinem Beschluss vom 27.04.1999 bestätigt wurde, ist bei der\nUnternehmensbewertung der sog. Barwert des betriebsnotwendigen\nVermögens zu ermitteln. Der Barwert ist dabei nach dem so genannten\nErtragswertverfahren unter Berücksichtigung der prognostizierten\nEinnahmen und Ertragsüberschüsse zu ermitteln. Das Ergebnis der\nPrognose ist mit einem an der Rendite des öffentlichen\nKapitalmarktes orientierten Kalkulationszinsfuß zu kapitalisieren.\nSchließlich ist gesondert der Substanzwert (Liquidationswert) des\nnicht betriebsnotwendigen Vermögens zu berücksichtigen, das in den\nErtragswert nicht eingegangen ist, weil ihm ein gegenüber dem\nErtragswert höherer Veräußerungswert zukommt (BGH, NJW 1982, 2441;\nBGH, NJW 1985, 192, 193; Senat, ZIP 1988, 1555, 1556; Senat, WM\n1990, 1282, 1286; Senat, AG 1992, 200, 203).\n\n72\n\nDas Gutachten von Prof. K. vom 30.09.1999 kommt auf der\nGrundlage der Ertragswertmethode abgestellt auf den Stichtag\n05.03.1992 zu einem Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 1) in\nHöhe von 4.549 Mio DM. Der Unternehmenswert setzt sich zusammen aus\ndem Barwert zum 01.10.1991 in Höhe von 4.217 Mio DM, einer\nAufzinsung bezogen auf den Stichtag in Höhe von 209 Mio DM sowie\ndem Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens in Höhe von 123\nMio DM. Auf Grund der nachhaltig positiven Gesamtkapitalrendite bei\nU hat der Sachverständige zutreffend auf eine überschlägige\nSchätzung des Liquidationswertes verzichtet.\n\n73\n\nDer gerichtliche Sachverständige Prof. K. ist methodisch von der\nErtragswertmethode ausgegangen. Grundsätzliche Einwände gegen das\nmethodische Vorgehen sind nicht erhoben worden. Das Gutachten des\nSachverständigen ist in der Zusammenschau mit dem\nErgänzungsgutachten vom 25.11.2002 und seinen mündlichen\nAusführungen vor dem Senat schlüssig und nachvollziehbar. Die\nabgeleiteten Ergebnisse lassen sich anhand der Geschäftszahlen und\nPlandaten nachvollziehen.\n\n74\n\nDie geltend gemachten Einwendungen der Verfahrensbeteiligten\ngegen die Ermittlung des Ertragswertes der Antragsgegnerin zu 1)\ngreifen nicht durch:\n\n75\n\nBerücksichtigung des körperschaftssteuerlichen\nVerlustvortrages:\n\n76\n\nDer Antragsteller zu 18) hat geltend gemacht, der\nkörperschafttssteuerliche Verlustvortrag der M sei zu Lasten der\nMinderheitsaktionäre bei der Bewertung von U nicht zutreffend\nberücksichtigt worden. Dies trifft nicht zu.\n\n77\n\nIm Februar 1990 erwarb die S AG 51,1 % der Stammaktien der M\n(M). S. und M führten mit Wirkung vom 01.10.1990 ihre Aktivitäten\nauf dem Gebiet der Daten- und Informationstechnik zusammen. Die S\nAG brachte ihren unselbstständigen Geschäftsbereich Daten- und\nInformationstechnik (DI) sowie die von einer Tochtergesellschaft\ngehaltenen Anteile an der CGK Computer Gesellschaft GmbH in\nKonstanz als Sacheinlage zum Zweck einer Kapitalerhöhung gegen\nAusgabe neuer Stammaktien in die M ein. Zur Vorbereitung des\nBeschlusses der Hauptversammlung wurde die M und die einzubringende\nSacheinlage bewertet. Entsprechend dem ermittelten Wertverhältnis\nbeschloss die Hauptversammlung der M eine Kapitalerhöhung durch\nAusgabe neuer Aktien im Nennbetrag des Erhöhungsbetrages. Gegen den\nBeschluss der Hauptversammlung legten einige Inhaber von\nVorzugsaktien Anfechtungsklage ein. Im Berufungsverfahren vor dem\nOLG Hamm schlossen die Beteiligten am 22.12.1993 einen Vergleich.\nEs wurde vereinbart, dass im Rahmen eines Schiedsgerichtsverfahrens\ndie Unternehmensbewertung der M und die Sacheinlage mit dem Ziel\nüberprüft werden solle, ob der Wert der Sacheinlage im Verhältnis\nzum Wert der ausgegebenen Aktien unverhältnismäßig niedrig gewesen\nsei. Zur Straffung des Verfahrens sollte sich das Schiedsgericht\nnur auf wenige Bewertungspunkte beschränken:\n\n78\n\na)\n\n79\n\nBerücksichtigung des körperschaftssteuerlichen Verlustvortrages\nder M\n\n80\n\nb)\n\n81\n\nHöhe der Reinvestitionsrate der M\n\n82\n\nc)\n\n83\n\nMethode der Berücksichtigung des von den Bewertungsgutachtern K\nund K festgestellten nicht betriebsnotwendigen Vermögens bei der\nUnternehmensbewertung der M\n\n84\n\nd)\n\n85\n\nHerstellung der Vergleichbarkeit der rechtlich unselbstständigen\nSacheinlage (Bereich Daten - und Informationstechnik der S AG) mit\ndem rechtlich selbstständigen Betrieb der M.\n\n86\n\nNach Ziffer II.2. des Vergleichs sollten bei der vorbezeichneten\nÜberprüfung die in der Rechtsprechung anerkannten rechtlichen\nKriterien und Bewertungsgrundsätze sowie die Stellungnahme der HFA\n2/1983 (Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen)\ndes Instituts der Wirtschaftsprüfer angewandt werden.\n\n87\n\nDas Schiedsgericht kam unter Berücksichtigung dieser\nBewertungsgrundsätze zu dem Ergebnis, dass die Beschränkung des\nVerlustvortrages auf einen Teilbetrag von 198 Mio DM (statt 1.379\nMio DM) auf der Grundlage der Ertragswertmethode nicht zu\nbeanstanden sei. Es gebe insofern keine Methode, den nicht bereits\nverbrauchten Teil der körperschaftssteuerlichen Verlustvorträge\nwerterhöhend zu berücksichtigen. Eine unterstellte Thesaurierung\nder zukünftigen Gewinne im handels- und gesellschaftsrechtlich\nzulässigen Umfang hätte auch bei Berücksichtigung der positiven\nsteuerlichen Auswirkungen als auch der mit der Thesaurierung\nverbundenen Stärkung der Unternehmenssubstanz und der daraus\nhergeleiteten zusätzlichen Ertragserwartung nicht zu einem höheren\nErtragswert der M geführt (Seite 16 des Schiedsspruchs). Nach den\nherkömmlichen Bewertungsgrundsätzen sei es auch nicht zwingend\ngeboten, den ermittelten Ertragswert der M um einen besonderen\nWertansatz für den verbleibenden körperschaftssteuerlichen\nVerlustvortrag zu erhöhen (Seite 17 des Schiedsspruchs).\n\n88\n\nDer gerichtliche Sachverständige hat sich diese Argumentation zu\nEigen gemacht (Seite 43 des Gutachtens). Aus nachvollziehbaren\nGründen hält er die Bewertung durch das Schiedsgericht für\nschlüssig. Da sich die Vorgaben nach Ziffer II. 2 nur auf die\nanzuwendenden allgemein anerkannten Bewertungsgrundsätze beziehen,\nführt der Einwand nicht zu einer vom Gutachten abweichenden\nBewertung.\n\n89\n\nBewertung des von S. eingebrachten\nDatengeschäfts:\n\n90\n\nDer Antragsteller zu 18) hat weiter die Auffassung vertreten,\ndas von S. eingebrachte Datengeschäft sei anlässlich der\nKapitalerhöhung zu hoch bewertet worden. Die Ertragsaussichten\ndieses Bereichs seien damals zu hoch angesetzt worden. Dieser\nBereich sei wegen der Beschränkung des Schiedsverfahrens auf vier\nausgesuchte Bereiche noch nicht überprüft worden. Die Beschränkung\ndes Schiedsspruches sei für das Spruchstellenverfahren keinesfalls\nbindend. Auch der gerichtliche Sachverständige habe sich wegen der\nVorgaben im Beweisbeschluss vom 05.09.1995 mit dieser Frage nicht\nauseinander gesetzt.\n\n91\n\nDer Antragsteller zu 18) kann nach Ablauf der Frist des § 246\nAbs.1 AktG im Spruchstellenverfahren nicht mehr mit Erfolg geltend\nmachen, die damalige Bewertung der Ertragsaussichten des Bereichs\nDaten- und Informationstechnik der S AG sei zu positiv angesetzt,\nweil der Beschluss der Hauptversammlung und damit auch die ihm zu\nGrunde liegenden Bewertungen unanfechtbar geworden ist.\n\n92\n\nNach § 255 Abs.1 AktG kann der Beschluss über eine\nKapitalerhöhung gegen Einlagen nach § 243 AktG angefochten werden.\nDie Anfechtung kann nach § 255 Abs.2 AktG darauf gestützt werden,\ndass der sich aus dem Erhöhungsbeschluss ergebende Ausgabebetrag\nunangemessen niedrig ist. Es gelten nach § 255 Abs.2 AktG die §§\n244 - 248 AktG entsprechend. Ein die Anfechtungsklage abweisendes\nSachurteil entfaltet mangels einer dem § 248 Abs.1 AktG\nentsprechenden Vorschrift keine Gestaltungswirkung. Die\nBindungswirkung erfasst nur die Prozessparteien. Für eine\nRechtskrafterstreckung ist kein Raum. Eine neuerliche\nAnfechtungsklage eines anderen Aktionärs wäre daher nicht\nunzulässig (Hüffer, a.a.O., § 248 Rn. 14). Allerdings setzt § 246\nAbs.1 AktG voraus, dass die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats\nnach Beschlussfassung erhoben werden muss. Es handelt sich um eine\nmateriell-rechtliche Frist mit der Folge, dass nach Ablauf der\nFrist die Klage unbegründet ist (RGZ 123, 204, 207; OLG Frankfurt,\nWM 1984, 209, 211).\n\n93\n\nVeräußerung von Geschäftsaktivitäten an S.\n1997/98:\n\n94\n\nDer Antragsteller zu 18) hat ferner geltend gemacht, U habe im\nGeschäftsjahr 1997/1998 Geschäftsaktivitäten an die S AG, die SBF\nOHG bzw. eigenständige Gesellschaften veräussert. Der Gegenwert für\nden Verkauf der Aktivitäten habe 2.189,4 (wohl) Mio DM betragen.\nAuch dieser Einwand greift nicht durch.\n\n95\n\nMit der Ertragswertmethode soll der Wert des Unternehmens zum\nStichtag bestimmt werden. Der Wert des Unternehmens besteht aus dem\nBarwert zukünftiger Überschüsse der Einnahmen über die Ausgaben.\nNotwendig ist eine Prognose der zukünftigen Erträge. Prognosen sind\nmit Unsicherheiten behaftet. Die Bewertungsmethode muss daher\ndarauf gerichtet sein, diese Auswirkungen auf das\nBewertungsergebnis möglichst gering zu halten. Dies geschieht durch\nBerücksichtigung und Auswertung der in der Vergangenheit erzielten\nUnternehmensergebnisse und der erkennbaren Entwicklungen in der\nZukunft, jeweils bezogen auf den Stichtag (MünchKomm-Bilda, a.a.O.,\n§ 305 Rn. 70; Senat, AG 1990, 490, 492; AG 1991, 106, Aha, AG 1997,\n26, 29). Allerdings sind auch bei der stichtagsbezogenen Bewertung\ndiejenigen Entwicklungen zu berücksichtigen, die am Stichtag in\nihren Ursprüngen bereits angelegt waren (sog. Wurzeltheorie: BGH,\nNJW 1973, 509, 511; MünchKomm-Bilda, a.a.O., § 305 Rn. 69;\nEmmerich/Habersack-Emmerich, Aktien- und GmbH Konzernrecht, 2.\nAufl. 2001, § 305 Rn. 56; Seetzen, WM 1999, 565, 569).\n\n96\n\nEs ist auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des\nAntragstellers zu 18) nicht ersichtlich, dass die 5 Jahre nach dem\nStichtag liegenden Veräußerungen ihren Ursprung bereits im\nZeitpunkt der Beschlussfassung über die Eingliederung am 05.03.1992\nhatten. Konkrete Anhaltspunkte, denen der Senat hätte nachgehen\nmüssen, hat der Antragsteller zu 18) nicht dargetan.\n\n97\n\nAuf eine Vorlage der Zahlen zur Überprüfung der Plausibilität\nder vom Sachverständigen zu Grunde gelegten Plandaten hat der\nAntragsteller keinen Anspruch. Nach der Ertragswertmethode werden\ndie zukünftigen Erträge aus der Sicht des Stichtages geschätzt. Die\nPraxis orientiert sich im Regelfall an den früheren Erträgen aus\nden letzten 3 bis 5 Jahren und schreibt diese in die Zukunft fort.\nZu berücksichtigen sind ferner schon hinreichend konkret bestehende\nUnternehmensplanungen (Emmerich/Habersack, a.a.O., § 305 Rn. 60).\nEs handelt sich folglich um eine Prognose. Es ist nicht zulässig,\nan Stelle der Prognose eine wegen der regelmäßigen Dauer der\nSpruchstellenverfahren im Einzelfall durchaus mögliche ex post\nBetrachtung der realen Geschehnisse zu setzen.\n\n98\n\nVorlage von Geschäftsunterlagen:\n\n99\n\nNicht nachzugehen war den Anträgen des Antragstellers zu 1), dem\nSachverständigen aufzugeben, bestimmte Unterlagen, die Grundlage\nseines Gutachtens waren, vorzulegen. Den Verfahrensbeteiligten\nsteht zwar das Recht zu, Einsicht in die Unterlagen zu nehmen, die\ndem Gericht vorliegen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie auch\nverlangen können, ihnen sämtliche Unterlagen zugänglich zu machen,\ndie der Sachverständige bei einer Begutachtung verwertet hat. Ein\nAnspruch auf Einsichtnahme ist zu verneinen, wenn das Gericht die\nVorlage der Unterlagen nicht für erforderlich hält (Senat, WM 1984,\n732, 738). Das Gutachten soll ebenso wie der Verschmelzungsbericht\nneben den allgemein dem Aktionär zur Verfügung stehenden\nErkenntnisquellen nur eine Plausibilitätskontrolle ermöglichen und\nnicht sicherstellen, dass alle Einzelheiten der Berechnung\nnachvollzogen werden können (vgl. Emmerich/Habersack, a.a.O. , §\n193 a Rn. 17; MüKo-Altmeppen, a.a.O., § 293 a Rn. 37).\n\n100\n\nDie Notwendigkeit der Vorlage der im Gutachten auf Seite 4 - 6\naufgeführten Unterlagen ist nicht ersichtlich, da der\nSachverständige seine Ausführungen mit Zahlenmaterial unterlegt\nhat, die seine Ausführungen hinreichend nachvollziehbar und\nplausibel machen.\n\n101\n\nHinsichtlich der Übernahme der Planzahlen hat der\nSachverständige ausgeführt, dass er diese unverändert übernommen\nhabe. Für die Zwecke der Bewertung habe er diese jedoch\nmodifiziert. (Seite 16 Gutachten). Der Sachverständige hat darüber\nhinaus ausgeführt, er habe z.B. die Planzahlen 1991/92 der S AG\nnach entsprechender Plausibilisierung aus den Planungsunterlagen\nder Gesellschaft übernommen (Seite 60 Gutachten). Mehr als eine\nPlausibilitätskontrolle kann nach Abschnitt C lit. o) der HFA\n2/1983 nicht gefordert werden.\n\n102\n\nBasiszinssatz\n\n103\n\nDer Antragsteller zu 1) hat beanstandet, der Gutachter habe\nnicht den durchschnittlichen Kapitalmarktzins für langfristige\nnicht unternehmerische Anlagen mitgeteilt und auch nicht\nausgeführt, ob die von ihm zur Ableitung des Basiszinssatzes\nherangezogene Bundesanleihe auch als alternative Geldanlage für die\nnach dem Gutachten in Frage kommenden 51 Mrd DM Unternehmenswert\nvon U und S. in Betracht käme bzw. welche alternative Geldanlage\nansonsten in Betracht zu ziehen wäre. Diese Bedenken hat der\nSachverständige in der mündlichen Verhandlung ausgeräumt.\n\n104\n\nMit Hilfe des Kapitalisierungszinssatzes soll die Beziehung\nzwischen dem bewerteten Unternehmen und anderen\nKapitalanlagemöglichkeiten hergestellt werden. Die an den\nausscheidenden Aktionär zu zahlende Abfindung soll es ihm\nermöglichen, durch anderweitige Anlage dieses Betrages den Ertrag\nzu erwirtschaften, der seinem Anteil an dem zu erwartenden\nUnternehmensgewinn entspricht, von dem er in Zukunft ausgeschlossen\nwird. Dieser Zinssatz setzt sich aus dem Basiszinssatz und\nverschiedenen Zu- und Abschlägen zusammen. Die Erträge werden als\nVerzinsung des eingesetzten Kapitals betrachtet. Es wird geprüft,\nwelches Kapital bei der Anlage in langfristigen festverzinslichen\nWertpapieren vermutlich dieselben Erträge erbrächte. Der\nBasiszinssatz bezieht sich dabei auf die aus der Sicht des\nStichtages auf Dauer erzielbare Rendite öffentlicher Anleihen. Der\nSenat legt daher in ständiger Rechtsprechung als Basiszinssatz die\ndurchschnittliche Rendite öffentlicher Anleihen zu Grunde.\nAbzustellen ist auf den Bewertungsstichtag und die darauf bezogenen\nErtragserwartungen, nicht die Renditen künftiger Perioden. In der\nRechtsprechung ist bisher in der Regel ein Satz von 7,5 bis 8%\nangenommen worden (Senat, WM 1988, 1052, 1058; Senat, AG 1991, 196;\nSenat, WM 1992, 986, 991; BayOblG, AG 1996, 127, 129; Seetzen, WM\n1994, 45, 48).\n\n105\n\nDer Sachverständige hat, wie er in der mündlichen Verhandlung\neingehend und unwidersprochen erläutert hat, bezogen auf den\nStichtag März 1992 die Rendite von Anleihen der öffentlichen Hand\nmit einer Restlaufzeit von 9 - 10 Jahren ermittelt. Diese lag bei\n8%. Die Rendite der Bundesanleihe mit einer 24-jährigen\nRestlaufzeit lag bei 7,4%. Diese Laufzeit erschien dem\nSachverständigen im Rahmen der Bewertung der für das Unternehmen\nunterstellten unbegrenzten Lebensdauer als sachgerechter (Bl. 55\nGutachten). Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung erläutert,\ndass es sich um eine 1986 aufgelegte öffentliche Anleihe mit der\nlängsten Laufzeit (bis 2016) und einem Volumen von 1 Mrd. DM\ngehandelt habe. Die Anleihe sei börsennotiert gewesen und am Markt\ngehandelt worden.\n\n106\n\nNach alledem ist die Vorgehensweise des Sachverständigen im\nGutachten nicht zu beanstanden. Da aus der Sicht des Stichtages die\nauf Dauer erzielbare Rendite öffentlicher Anleihen zu bewerten ist,\nkann neben einem Durchschnittszinssatz der dem Stichtag\nvorangegangenen Dekade auch ein auf den Stichtag bezogener Zinssatz\nfür eine lang laufende öffentliche Anleihe herangezogen werden.\n\n107\n\nRisikozuschlag:\n\n108\n\nDer Sachverständige ist im vorliegenden Fall von einem sehr\nhohen Risikozuschlag von 4,1% ausgegangen (S. 57 des Gutachtens).\nDabei hat er einen beta-Faktor von 1,02 zu Grunde gelegt, den er in\nseinem Gutachten zunächst nicht näher erläutert hat. Der Senat hat\nden Sachverständigen daher mit Beschluss vom 23.07.2002 gebeten,\nden Risikozuschlag näher zu erläutern. Dem ist der Sachverständige\nin seinem Ergänzungsgutachten vom 25.11.2002 nachgekommen. Die\nAusführungen sind plausibel und von den Beteiligten auch nicht in\nFrage gestellt worden.\n\n109\n\nDer Unternehmensrisikozuschlag soll der Erfahrungstatsache\nRechnung tragen, dass die Anlage in Kapital in einem Unternehmen\nmit größeren Risiken behaftet ist als die Anlage in öffentliche\nAnleihen (Senat, WM 1990, 1282, 1288; Senat, AG 1992, 203).\nÜbereinstimmung besteht in Rechtsprechung und Schrifttum\ndahingehend, dass im Risikozuschlag nur außergewöhnliche Ereignisse\nberücksichtigt werden können, da die spezifischen\nUnternehmensrisiken ebenso wie die entsprechenden Chancen bereits\nbei der Ermittlung des Unternehmensertrages zu berücksichtigen sind\n(Senat, WM 1990, 1282, 1288; BayObLG, AG 1996, 127, 129; Piltz, Die\nUnternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. 1994, S. 176;\nAha, AG 1997, 26, 33). Zu solchen Ereignissen zählen z.B.\nBetriebsstörungen durch höhere Gewalt, Substanzverluste durch\nBetriebsstilllegungen, Aufwendungen für Umstrukturierungsmaßnahmen,\nInsolvenzen wichtiger Abnehmer, Belegschaftsveränderungen und\nÄhnliches sowie das stets vorhandene Insolvenzrisiko (Senat, WM\n1992, 986, 991; BayObLG, AG 1996, 127, 128). Für die Berechnung des\nUnternehmenswertes muss daher der Kapitalisierungszins höher liegen\nals die um den Geldentwertungsabschlag reduzierte Rendite\nöffentlicher Anleihen (Senat, a.a.O., S; 992). Das Risiko, von\neinem der genannten Risiken betroffen zu werden, ist von\nUnternehmen zu Unternehmen unterschiedlich. Die Höhe des Zuschlags\nmuss sich an den Verhältnissen des zu bewertenden Unternehmens\norientieren. In der gerichtlichen Praxis werden Risikozuschläge von\n0,5% bis 2% zu Grunde gelegt (Münch-Komm-Bilda, a.a.O., § 305 Rn.\n80).\n\n110\n\nDer Sachverständige hat hierzu ausgeführt (S.5 des\nErgänzungsgutachtens), dass Risikozuschläge entweder aus\nErfahrungswerten gegriffen oder - wie es inzwischen in der\nUnternehmensbewertung allgemeine Praxis ist - aus Kapitalmarktdaten\nabgeleitet werden. Danach ergibt sich der Risikozuschlag aus dem\nProdukt der Marktrisikoprämie sowie dem Beta-Faktor. Basis der\nBestimmung des Risikozuschlags ist der Vergleich zwischen der\nlangfristigen Rendite von Bundeswertpapieren und Aktienanlagen, da\nsich Investoren das Risiko einer Aktienanlage im Vergleich zur\nAnlage in einer Bundesanleihe durch insgesamt langfristig höhere\nRenditen vergüten lassen. Die langfristige Renditendifferenz\nzwischen Bundesanleihen und Aktien beträgt nach\nKapitalmarktuntersuchungen zwischen 4 und 6%. In seinem Gutachten\nhat sich der Sachverständige am unteren Rand der Bandbreite\norientiert. Diese Bandbreite lässt sich in den internationalen\nVergleich einordnen (S.9 des Ergänzungsgutachtens). Diese\nMarktrisikoprämie kann jedoch nicht ohne weitere Modifikationen als\nRisikozuschlag verwandt werden. Sie muss auf das\nunternehmensindividuelle Risiko von U angepasst werden. Dies wird\ndurch Kapitalmarktmodelle geleistet. Wesentlicher Bestandteil des\nmittlerweile durchgängig verwandten Kapitalmarktmodells sei der\nBeta-Faktor. Dieser betrug bei U 1,02 und lag damit leicht über dem\ndurchschnittlichen Risiko einer Aktienanlage.\n\n111\n\nDie Ausführungen des Gutachters zur Höhe des Risikozuschlages\nsind nachvollziehbar und einleuchtend. Eine aus der\nRenditendifferenz abgeleitete Marktrisikoprämie orientiert sich an\nobjektiven Eckpunkten, nämlich dem Vergleich der Renditen von\nBundesanleihen und Aktien. Dass sich Investoren das Risiko in eine\nAktienanlage höher vergüten lassen als die Anlage in Bundesanleihen\nist im Hinblick auf das Spekulationsrisiko ohne weiteres\nnachvollziehbar. Der in der Betriebswirtschaftslehre offensichtlich\nbestehende Streit, auf welcher empirischen Grundlage die\nRenditendifferenz zu ermitteln ist, ist für den vorliegenden Fall\nunerheblich, weil sich die von dem Sachverständigen zu Grunde\ngelegte Spanne von 4 - 6% ohne weiteres in den internationalen\nVergleich einfügt (USA 7,4%, Japan 4,4%, Schweiz 4,4%).\n\n112\n\nDer Beta-Faktor von 1,02 indiziert ein leicht\nüberdurchschnittliches Risiko einer Aktienanlage, das in Anbetracht\nder Produktpalette von U und der Erfahrungen mit dem \"Neuen Markt\"\ndurchaus plausibel erscheint.\n\n113\n\nInflationsabschlag:\n\n114\n\nDer Antragsteller zu 1) hat bemängelt, der Sachverständige habe\nnicht offen gelegt, welche Inflationserwartungen den Planzahlen\nbereits zu Grunde lägen.\n\n115\n\nDer Geldentwertungsabschlag soll dem Umstand Rechnung tragen,\ndass eine Geldentwertung bei der Anlage in einem Unternehmen nicht\nim selben Umfang eintritt wie bei Kapitalanlagen in\nfestverzinslichen Wertpapieren, bei denen der Zins eine\nGeldentwertungsprämie enthält (Senat, WM 1988, 1052, 1059). Eine\nVergleichsrechnung zwischen Geldanlage und Investition in einem\nUnternehmen muss die unterschiedliche Ausgangslage bei der\nKapitalisierung berücksichtigen. Der Abschlag vom\nKapitalisierungszins hängt davon ab, in welchem Umfang erwartet\nwerden kann, dass die Gewinne des Unternehmens die Fähigkeit\nbesitzen, die laufende Geldentwertung aufzufangen, sodass die\nKapitalanlage in einem Unternehmen insoweit einer Geldentwertung\nentzogen werden kann (BayObLG, AG 1996, 176, 179; Piltz, a.a.O., S.\n179; Seetzen, a.a.O., S. 48). Dabei ist davon auszugehen, dass\njedes Unternehmen in gewissem Umfang in der Lage ist, der\nGeldentwertung zu begegnen. Der Geldentwertungsabschlag ist umso\nhöher anzusetzen, je mehr das Unternehmen in der Lage ist, der\nGeldentwertung entgegenzuwirken. Nur wenn nach den Besonderheiten\ndes Einzelfalles abzusehen ist, dass der Unternehmer in gleichem\nUmfang wie der Geldtitelbesitzer durch die Inflation beeinträchtigt\nwird, muss der Abschlag entfallen (Piltz, a.a.O., S. 179).\n\n116\n\nDer Sachverständige hat ausgehend von der Inflationsrate von\n4,8% im März 1992 bei U einen Wachstumsabschlag von 2% vorgenommen,\nda nach den Planungsunterlagen und den Geschäftsberichten 1990/91\nein erheblicher Preis- und Wettbewerbsdruck bestand, sodass eine\nvollständige Abwälzung von Kostensteigerungen nicht wahrscheinlich\ngewesen sei. Die Plandaten von U enthielten bis 1996/97 ein\nnominelles Wachstum von 2%. Mit Beginn der Ertragsreihen 1998/99\nhat der Sachverständige den Inflationsabschlag in Höhe von 2%\nvorgenommen.\n\n117\n\nDiese Berechnung hatte der Sachverständige bereits in seinem\nGutachten vom 30.09.1999 nachvollziehbar begründet und in seinem\nErgänzungsgutachten nochmals plausibel dargelegt. Gerichtsbekannt\nherrschte im Bereich der Informationstechnik schon zu Beginn der\n90er-Jahre ein erheblicher Preisdruck, der es den Unternehmen\nunmöglich machte, die Inflationsrate in vollem Umfang\nweiterzugeben. Preissteigerungen in diesem Umfang hätten zu\nWettbewerbsnachteilen geführt, da sich im Bereich der\nInformationstechnologie die Preise kontinuierlich nach unten\nbewegten.\n\n118\n\nKapitalsierungszinssatz:\n\n119\n\nAuf Grund des hohen Risikozuschlages liegt der von dem\nSachverständigen ermittelte Kapitalisierungszins von 9,5% noch\noberhalb des von der KPMG und der Wollert-Elmendorff Deutsche\nIndustrietreuhand im Auftrag der Antragsgegnerinnen ermittelten\nKapitalisierungszinssatzes von 9% (Gutachten Bl. 14) und oberhalb\nder Kapitalisierungszinssätze, die die Rechtsprechung gewöhnlich\nannimmt. Diese liegen zwischen 7,5% und 8,5% (Senat, AG 1990, 397,\n399; Senat, AG 1990, 490, 493; Senat AG 1992, 200, 203; Senat AG\n1995, 85, 87; OLG Karlsruhe, WM 1984, 656). Dies begegnet jedoch\nkeinen Bedenken, da der Sachverständige die Ergebnisse plausibel\nbegründet und auch der Sachverständige Sch in der mündlichen\nVerhandlung die Vorgehensweise und die Ergebnisse von Prof. Dr.\nKlein unwidersprochen als sachgerecht beurteilt hat.\n\n120\n\nThesaurierung zukünftiger Einnahmeüberschüsse:\n\n121\n\nDer Antragsteller zu 1) hat zur Ermittlung des\nUnternehmenswertes von U weiter Einwendungen geltend gemacht, deren\nRelevanz für das Ergebnis sich nicht erschließt. Dies betrifft die\nThesaurierung künftiger Einnahmeüberschüsse von U bis zur Höhe des\nhandelsrechtlichen Verlustvortrages und die Verrechnung von\nVerlustvortrag und Kapitalrücklage. Dies gilt auch, soweit er\nbemängelt, der Sachverständige habe bei der S AG anders als bei U\ndie Gewinnthesaurierung nur über das Zinsergebnis korrigiert,\nobwohl er von der Vollausschüttung ausgehe.\n\n122\n\nDie im Rahmen der Pauschalmethode zu berücksichtigende\nVollausschüttungsfiktion soll sicherstellen, dass die in der\nGesellschaft verbleibenden Aktionäre gegenüber den Ausgeschiedenen\nnicht überproportional profitieren (Münch-Komm-Bilda, a.a.O., § 305\nRn. 174). Der Sachverständige hat bei der S AG ausgeführt, dass das\nZinsergebnis zu korrigieren sei, weil bei der Planung des\nZinsergebnisses keine vollständige Ausschüttung des Ergebnisses zu\nGrunde gelegt wurde (Bl. 64 Gutachten). Damit hat er die\nunterschiedliche Behandlung der beiden Unternehmen erläutert.\n\n123\n\nNicht betriebsnotwendiges Vermögen:\n\n124\n\nDer Sachverständige hatte ursprünglich lediglich festgestellt,\ndass es sich bei dem nicht betriebsnotwendigen Vermögen um\nunbebaute Grundstücke handele mit einem Verkehrswert von 117 Mio\nDM. Eine nachprüfbare Aufstellung der Grundstücke fehlte. Der\nSachverständige hat auf Grund des Beschlusses des Senats vom\n23.07.2002 seine Ausführungen im Ergänzungsgutachten dahingehend\nkonkretisiert, dass es sich bei dem nicht betriebsnotwendigen\nVermögen der Antragsgegnerin zu 1) um vier unbebaute Grundstücke im\nInland mit einer Gesamtgrundstücksfläche von 313.615 qm handelt\n(S.10 Ergänzungsgutachten). Die grundstücksbezogene Wertermittlung\nist in Abhängigkeit von Lage und Nutzungsmöglichkeit mit\nQuadratmeterpreisen zwischen 50 und 3.500 DM/qm angesetzt\nworden.\n\n125\n\nDiese Ausführungen geben zwar auch noch nicht den letzten\nAufschluss über die Zusammensetzung des nicht betriebsnotwendigen\nVermögens, weil eine Plausibiltätskontrolle hinsichtlich der\nangesetzten Grundstückspreise zumindest die Angabe der Lage und der\nNutzung voraussetzt. Der Antragsteller zu 1) hat letztlich nicht\nplausibel dargestellt, dass entgegen der Auffassung des Senats die\nBewertung des nichtbetriebsnotwendigen Vermögens doch den\nUnternehmenswert so nachhaltig beeinflusst, dass dieser um 600 Mio\nDM nach oben korrigiert werden müsste und damit den Ertragswert\nüber den abgeleiteten Börsenwert von U steigen ließe.\n\n126\n\nBehandlung der Kosten für Forschung und Entwicklung\n1990/91:\n\n127\n\nGleichfalls ausgeräumt hat der Sachverständige den Einwand des\nAntragstellers zu 1) zur Höhe der 1990/91 aufgewandten Kosten von U\nfür Forschung und Entwicklung in Höhe von 1,7 Mrd DM und deren\nRelevanz für den handelsrechtlichen Verlustvortrag. Entsprechendes\ngilt für die Frage der Veränderung des Zinsergebnisses bei\nVeränderung des Eigenkapitals.\n\n128\n\nDer Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten nunmehr\ndie Auswirkungen des handelsrechtlichen Verlustvortrags\nhinsichtlich der Aufwendungen für Forschung und Entwicklung bei U\nerläutert. Diese sind Bestandteil des Bilanzverlustes geworden. Die\nErhöhung des Verlustvortrages im Geschäftsjahr 1990/91 führte zu\neiner Reduzierung des Zinsergebnisses auf 151,7 Mio DM. Der Anstieg\ndes Verlustvortrages hatte in der Folgezeit eine weitere\nVerschlechterung des Zinsergebnisses zur Folge, da sich die\nVerluste aus 1990/91 erst im ersten Planjahr 1991/92 voll\nauswirkten. Erst ab 1994/95 verbesserte sich das Zinsergebnis. Der\nSachverständige ist davon ausgegangen, dass die Ergebnisse zunächst\nzur Tilgung der Verlustvorträge verwandt wurden. Die mit der\nThesaurierung einhergehende Verbesserung der Kapitalstruktur\nvergünstigte wiederum die Fremdfinanzierung.\n\n129\n\nDie Berücksichtigung des handelsrechtlichen Verlustvortrages auf\nGrund der Aufwendungen für Forschung und Entwicklung aus 1991 in\nHöhe von 1,7 Mio DM ist damit nachvollziehbar erläutert. Die\nErhöhung des Verlustvortrages in 1991/92 ist Folge der Verbuchung\nder Entwicklungskosten. Diese wirkte sich zunächst nachteilig auf\ndas Zinsergebnis aus. Der Sachverständige konnte auch davon\nausgehen, dass die anfallenden Ergebnisse zunächst zur Tilgung der\nVerlustvorträge verwandt wurden. Es erscheint plausibel, dass ein\nUnternehmen die erzielten Ergebnisse in erster Linie nutzt, um\nVerluste auszugleichen. Gleichfalls nachvollziehbar ist, dass die\nRückführung von Verlusten zu einer verbesserten Kapitalstruktur und\nzu einer Verbesserung der Finanzierungskonditionen führt.\n\n130\n\nIn der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige auf\nNachfrage des Beteiligten zu 1) nachvollziehbar ausgeführt, dass es\nsich bei den Aufwendungen für Forschung und Entwicklung 1991 um\neine vor den Planjahren liegende Entwicklung gehandelt habe, die\nfür die Bewertung als solche keine Bedeutung gehabt habe. Auf den\nEinwand des Beteiligten zu 1), er habe die Auswirkungen eliminieren\nmüssen, führte der Sachverständige aus, dass die handelsrechtlichen\nGewinnverteilungsregeln eine Eliminierung nicht zuließen. Bei einer\nVerrechnung mit der Gewinnrücklage mit der Folge, dass\nhandelsrechtlich ausschüttungsfähige Gewinne sofort zur Verfügung\nstünden, komme es darauf an, wie die Gesellschaft kapitalisiere. Er\nsei in seinem Gutachten davon ausgegangen, dass sich der\nVerlustvortrag über die Planjahre abbaue. Damit hat der\nSachverständige nunmehr seine Vorgehensweise ausreichend\nerläutert.\n\n131\n\nVerlustvortrag aus Belastungen im Zusammenhang mit der\nZusammenführung M und DI S.\n\n132\n\nDie auch von den Antragsgegnerinnen aufgeworfene Frage, es sei\nnicht erkennbar, ob und wie der Sachverständige die in dem\nhandelsrechtlichen Verlustvortrag enthaltenen Belastungen aus der\nZusammenführung der M mit dem Bereich DI der S AG berücksichtigt\nhabe, hat der Sachverständige durch sein Ergänzungsgutachten\nbeantwortet. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass diese\nAufwendungen Niederschlag im Bilanzgewinn des Jahres 1990/91 und\nüber den Verlustvortrag Eingang in das Zinsergebnis des\nPlanungszeitraums gefunden haben.\n\n133\n\nErmittlung des Wertes der Antragsgegnerin zu\n2)\n\n134\n\nBei der Verschmelzungswertrelation ist auch der Unternehmenswert\ndes herrschenden Unternehmens zu ermitteln. Die Antragsgegnerin zu\n2) ist, da der Börsenwert der Antragsgegnerin zu 1) höher liegt als\nderen Ertragswert, gleichfalls mit ihrem Börsenwert zu\nberücksichtigen, obwohl dieser mit 34.394 Mio DM niedriger ist als\nder von dem Sachverständigen ermittelte Ertragswert in Höhe von\n45.310 Mio DM.\n\n135\n\nDas Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom\n27.04.1999 (a.a.O. S. 568) herausgestellt, dass bei der für die\nBestimmung der Verschmelzungswertrelation notwendigen\nUnternehmensbewertung der abhängigen Gesellschaft der Börsenwert\ndie Untergrenze der Bewertung ist. Verfassungsrechtlich ist es\ndagegen nicht geboten, einen existierenden Börsenkurs der\nherrschenden Gesellschaft oder der Hauptgesellschaft als Obergrenze\nder Bewertung dieser Gesellschaft heranzuziehen. Denn das\ngrundrechtlich geschützte Aktieneigentum des abfindungsberechtigten\nMinderheitsaktionärs vermittelt ihm keinen Anspruch darauf, Aktien\nder herrschenden Gesellschaft höchstens zum Börsenkurs zu erhalten.\nDie Gerichte sind daher von Verfassungs wegen frei, dem\nherrschenden Unternehmen, etwa bei einer schlechten Verfassung der\nKapitalmärkte, einen höheren Wert beizumessen als dem\nBörsenwert.\n\n136\n\nDer Bundesgerichtshof hat diese Ausführungen dahingehend\ninterpretiert, es sei nicht ausgeschlossen, dass auch der\nBörsenwert des herrschenden Unternehmens grundsätzlich seinem\nVerkehrswert entspreche. Für die Berücksichtigung im Rahmen der\nVerschmelzungswertrelation gelten daher die gleichen Überlegungen\nwie für den Börsenwert der beherrschten Gesellschaft im\nReferenzzeitraum. Die Berücksichtigung dieses Referenzzeitraums ist\ngrundsätzlich geboten, um möglichst gleiche Ausgangsvoraussetzungen\nfür die Bestimmung der Wertrelation zu schaffen. Der Börsenwert\nkann allerdings von dem Verkehrswert abweichen. Zum Nachweis\nhierüber bedarf es der Darlegung und des Beweises von Umständen,\naus denen auf die Abweichung des Börsenkurses vom Verkehrswert zu\nschließen ist. Dies kann z.B. eine allgemein schlechte Verfassung\nder Kapitalmärkte sein, die sich nicht nur im Börsenkurs des\nherrschenden Unternehmens, sondern auch in den Kursen der Indizes\nniederschlagen muss (BGH, a.a.O., S. 972/973).\n\n137\n\nZur Vergleichbarkeit der Unternehmenswerte beider Gesellschaften\nim Rahmen der Verschmelzungswertrelation ist es nach Auffassung des\nSenats unabdingbar, möglichst gleiche Ausgangsvoraussetzungen für\ndie Bestimmung der Wertrelation zu schaffen. Der Wertmaßstab der\nabhängigen Gesellschaft gibt dabei denjenigen der herrschenden\nGesellschaft vor. Der Grundsatz der Methodengleichheit bedingt,\nauch auf Seiten der herrschenden Gesellschaft den\nkorrespondierenden Unternehmenswert zu berücksichtigen. Denn die\nVergleichbarkeit der Unternehmenswerte liegt in der Gemeinsamkeit\nder sachlichen Anknüpfungspunkte. Der Senat hat schon mehrfach\ndarauf hingewiesen, dass die Bewertungsmethoden nicht unbedingt die\n\"absolut richtigen\" sein müssen, entscheidend ist vielmehr, dass\ndie Unternehmen nach der gleichen Methode bewertet werden, weil\nsich dann etwaige \"Fehler\" bei beiden Unternehmen in gleicher Weise\nauswirken, das Verhältnis der beiden Werte zueinander also nicht\nberührt wird (Senat, AG 1977, 910; AG 1984, 216; so auch Piltz, ZGR\n2001, 185, 204; Vetter AG 1999, 569, 572; Bungert, BB 2000, 1845,\n1846; ders. BB 2001, 1163; Lutter, UmwG, 2.Aufl., Bd. 1, § 5 Rn. 23\nd). Diese Bewertung entspricht auch den Vorgaben des\nBundesgerichtshofs, der in seiner Entscheidung gleichfalls davon\nausgeht, dass der Bewertung der Aktien sowohl der beherrschten als\nauch der herrschenden Aktiengesellschaft grundsätzlich der\nBörsenkurs zu Grunde zu legen ist, damit gleiche\nAusgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation\nvorliegen (BGH, DB 2001, 969, 972).\n\n138\n\nDer Grundsatz der Methodengleichheit entspricht auch den\nverfassungsrechtlichen Vorgaben. Wenn das Bundesverfassungsgericht\nmaßgeblich auf die Deinvestitionsentscheidung des Aktionärs\nabstellt, die durch den Wert der Aktie beeinflusst wird, so\nbedeutet dies, dass der Minderheitsaktionär in die Lage versetzt\nwerden muss, für den Gegenwert seiner Aktien, die mit dem\nBörsenkurs bewertet werden, eine bestimmte Anzahl von Aktien der\nherrschenden Gesellschaft zu erwerben. Maßgebend für die\nDeinvestitionsentscheidung ist aber auch der Börsenkurs des\nherrschenden Unternehmens.\n\n139\n\nSchlechte Verfassung der Kapitalmärkte\n\n140\n\nEntgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen waren im\nmaßgeblichen Referenzzeitraum die Kapitalmärkte nicht in einer\nderart schlechten Verfassung, sodass auf Seiten der Antragsgegnerin\nzu 2) ihr höherer Ertragswert zu berücksichtigen wäre. Eine solche\nschlechte Verfassung lässt sich schon nicht aus der von den\nAntragsgegnerinnen vorgelegten Grafik des DAX 30 ablesen. Um die\nJahreswende 1991/1992 stieg der DAX von unter 1500 auf über 1700\nPunkte an. Die Börsenkurse befanden sich vielmehr in einer\ngünstigen Entwicklung. Der DAX lag in diesem Zeitraum weit über den\nWerten, die er zu Beginn 1991 aufwies und die er auch Ende 1992\nwieder erreichte. Der maßgebliche Referenzzeitraum liegt damit\ngerade in einer günstigen Phase. Dies gilt auch für den EURO STOXX\nIndex.\n\n141\n\nDie Auffassung der Antragsgegnerinnen, selbst heute, in einer\nZeit katastrophal schlechter Verfassung der Kapitalmärkte liege der\nBörsenkurs der Antragsgegnerin zu 2) weit über dem Referenzkurs von\n651,81 DM, was Rückschlüsse auf den Zustand der Märkte zur\nJahreswende 1991/92 zulasse, überzeugt nicht. Bei der Einschätzung\nder Verfassung der Kapitalmärkte verbietet sich eine ex post\nBetrachtung über einen langen Zeitraum. Die Verfassung der\nKapitalmärkte ist aus ihrem zeitlichen Umfeld heraus zu bewerten.\nDer Börsenboom, der Mitte der 90er-Jahre mit dem \"Neuen Markt\" und\nder \"Volksaktie\" einher ging, die Aktie auch für Kleinanleger als\nalternative Anlageform attraktiv machte und den DAX in die Höhe\nschraubte, muss bei der Betrachtung ausgeblendet bleiben. Dies\nentspricht der auf den Stichtag bezogenen Bewertung der\nUnternehmen, bei denen spätere Entwicklungen, sofern sie im\nZeitpunkt des Unternehmensvertrages noch nicht ihren Ursprung\nhatten, gleichfalls unberücksichtigt bleiben müssen.\n\n142\n\nVerletzung der Rechte der Mehrheitsaktionäre aus Art. 14\nGG\n\n143\n\nDas Postulat der Methodengleichheit verletzt die Aktionäre der\nherrschenden Gesellschaft auch nicht in ihren Rechten aus Art. 14\nGG. Die Antragsgegnerinnen machen geltend, bei der für die\nAbfindung erforderlichen Kapitalerhöhung nach § 255 Abs.2 AktG\nhätten die Aktionäre der Antragsgegnerin zu 2) davor geschützt\nwerden müssen, dass die Aktien unangemessen niedrig ausgegeben und\ndamit der Wert der Aktien der Mehrheitsaktionäre verwässert würden.\nZum Schutz der Aktionäre sei daher auf den höheren wahren Wert und\nnicht auf den niedrigeren Börsenwert abzustellen.\n\n144\n\n§ 255 Abs.2 AktG dient dem Verwässerungsschutz. Die Minderheit\nwird vor der vermögensmäßigen Entwertung ihrer\nMitgliedschaftsrechte geschützt, die eintritt, wenn neue Aktien\ngeschaffen und ausgegeben werden, ohne dass die dafür geleisteten\nEinlagen dem Wert der Mitgliedschaft entsprechen (Hüffer, AktG,\na.a.O., § 255 Rn. 2). Einer vermögensmäßigen Entwertung seiner\nMitgliedschaftsrechte kann der Aktionär der Obergesellschaft\nentgegenwirken, indem er seinen prozentualen Anteil am Unternehmen\nausgleicht. Um diesen Ausgleich herbeizuführen, muss der Aktionär\ndes herrschenden Unternehmens Aktien hinzu erwerben. Der hierfür\nmaßgebende Preis ist jedoch nicht der anteilige Ertragswert,\nsondern der jeweilige Börsenkurs. Ein Eingriff in das Recht aus\nArt. 14 GG des Aktionärs der herrschenden Gesellschaft durch\nAnwendung des Grundsatzes der Methodengleichheit ist nicht\nersichtlich.\n\n145\n\nSelbst wenn durch die Berücksichtigung eines unter dem\nErtragswert des herrschenden Unternehmens liegenden Börsenkurses\ndas Recht der Aktionäre aus Art. 14 GG tangiert wäre, so\nkollidierte dann das Recht aus Art. 14 GG der Aktionäre der\nbeherrschten AG mit demjenigen der Aktionäre der herrschenden AG:\nDie Aktionäre der beherrschten Gesellschaft könnten ihre\nDeinvestitionsentscheiung nicht mehr am Börsenkurs ausrichten. Sie\nerhielten als Folge der Eingliederung im Wege des Aktienumtauschs\neine geringere Anzahl von Aktien des herrschenden Unternehmens als\nihnen bei einer Veräußerung der Aktien des beherrschten\nUnternehmens und einer Reinvestition in Aktien des herrschenden\nUnternehmens am Markt zustünden.\n\n146\n\nEine Grundrechtskollision ist dadurch gekennzeichnet, dass ein\nGrundrechtsberechtigter bei der Wahrnehmung eines Grundrechts auf\nGrundrechtspositionen eines anderen Berechtigten stößt. Eine\nEinschränkung des Grundrechts ist nur dann gerechtfertigt, soweit\ndas andere Grundrecht entweder abstrakt oder auf Grund der Abwägung\nim konkreten Fall höherwertig ist. Das Grundrecht braucht von\nvornherein nicht zurückzustehen, wenn die ergriffene Maßnahme nicht\ngeeignet oder nicht notwendig ist, um dem anderen Grundrecht\nGeltung zu verschaffen. Grundsätzlich sind im Konfliktfall die\nPositionen zum Ausgleich zu bringen. Ist dies nicht möglich, so ist\nnach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unter Berücksichtigung\nder falltypischen Gestaltung und der besonderen Umstände des\nEinzelfalls zu entscheiden, welches Interesse zurückzutreten hat\n(BVerfGE, 35,203, 225 ff (Lebachurteil); Stern, Das Staatsrecht der\nBundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, München 1994, S. 651).).\n\n147\n\nEin Ausgleich zwischen beiden Aktionärsgruppen ist nicht\nmöglich, weil die Wahl des Bewertungsparameters innerhalb der\nVerschmelzungswertrelation immer zum Vor- bzw. Nachteil der jeweils\nanderen Aktionärsgruppe führen würde. Auch ein grundsätzlicher\nVorrang eines Eigentumsrechts ist nicht gegeben. Allerdings\ngebietet es die Güterabwägung im vorliegenden Fall, dass die\nEigentumsrechte der Aktionäre des herrschenden Unternehmens\ngegenüber den Eigentumsrechten der Aktionäre des eingegliederten\nUnternehmens zurückzustehen haben.\n\n148\n\nAnders als die Aktionäre der beherrschten Gesellschaft haben die\nMinderheitsaktionäre der eingegliederten Gesellschaft nach § 320\nAktG von vornherein keine Möglichkeit, auf den\nEingliederungsbeschluss Einfluss zu nehmen. Nach § 320 AktG kann\ndie Hauptversammlung die Eingliederung in eine andere\nAktiengesellschaft mit Sitz im Inland beschließen, wenn die Aktien\nder Aktiengesellschaft sich zu 95% in der Hand der zukünftigen\nHauptgesellschaft befinden. Wegen der hohen Beteiligung der\nHauptgesellschaft können die außenstehenden Aktionäre die\nEntwicklung nicht verhindern, sondern lediglich einen angemessenen\nAusgleich für den Verlust ihrer Beteiligung verlangen. Sie sind\ndaher schutzbedürftiger als die Aktionäre der Hauptgesellschaft,\ndie über den Beschluss der Hauptversammlung Einfluss auf die\nUnternehmensentscheidung nehmen können. Diese Bewertung deckt sich\nmit den Wertungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,\ndie deshalb dem Schutz des Minderheitsaktionärs des beherrschten\nUnternehmens eine besondere Bedeutung beimisst.\n\n149\n\nUmtauschrelation\n\n150\n\nDer Senat legt das Umtauschverhältnis mit 13 : 3 fest.\n\n151\n\nDer nicht umsatzgewichtete durchschnittliche Börsenkurs der\nAktie der S AG an allen deutschen Handelsplätzen betrug im\nReferenzzeitraum 651,81 DM, der Börsenkurs der U-Aktie lag bei\n150,26 DM. Es ergibt sich somit ein rechnerisches\nUmtauschverhältnis von 4,3 zu 1: (150, 26 DM :651,81 DM). Die\nUmtauschrelation von 13 : 3 entspricht dem rechnerischen\nUmtauschverhältnis.\n\n152\n\nEin Umtauschverhältnis von 4 : 1 oder 5 : 1 kommt nicht in\nBetracht, weil ein solches Umtauschverhältnis nicht mehr angemessen\nim Sinne des § 320 Abs. 5 AktG a.F. ist. Danach ist eine Abfindung\nals angemessen anzusehen, wenn die Aktien in dem Verhältnis gewährt\nwerden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der\nGesellschaft Aktien der Hauptgesellschaft zu gewähren wären. Im\nVerschmelzungsrecht wird der Spielraum bei der Festsetzung des\nangemessenen Umtauschverhältnisses nunmehr maßgeblich durch § 68\nAbs.3 UmwG bestimmt. Über das Verhältnis, in dem bei einer\nVerschmelzung Aktien der übernehmenden Gesellschaft zu gewähren\nsind, enthielt das Aktiengesetz bis 1995 keine ausdrückliche\nVorschrift. Eine besondere Differenzierung zwischen\nUmtauschverhältnis und barer Zuzahlung war im Gesetz nicht\nverankert. Allerdings enthielt der § 344 Abs.2 AktG a.F. ebenso wie\n§ 68 Abs.3 UmwG eine Begrenzung der baren Zuzahlung auf den zehnten\nTeil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien (Vetter, AG 1997,\n6,12). Das bedeutet, dass nach § 320 Abs.5 S.4 AktG a.F. bare\nZuzahlungen wie bei der Verschmelzung zur Vereinfachung des\nUmtauschverhältnisses zulässig sind. Allerdings gilt dies nur in\neinem Rahmen von 10%, da ansonsten das Umtauschverhältnis nicht\nmehr als angemessen gewertet werden kann. Sowohl ein\nUmtauschverhältnis von 4 : 1 als auch ein Umtauschverhältnis von 5\n: 1 überschreiten diesen Rahmen.\n\n153\n\nDie Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) sind in Stammaktien der\nAntragsgegnerin zu 2) zu entschädigen, da die Antragsgegnerin zu 2)\nkeine Vorzugsaktien ausgegeben hat. Grundsätzlich hat die\nHauptgesellschaft zwar Aktien anzubieten, die der gleichen Gattung\nangehören müssen. Hat aber ein Vertragsteil keine Vorzugsaktien, so\nmuss er sie nicht durch eine bedingte Kapitalerhöhung schaffen,\nsondern darf in Stammaktien abfinden. Die Aufhebung der Vorzüge\nbeim Anteilstausch erfolgt nur mittelbar und bedarf daher nicht der\nZustimmung der Aktionäre nach § 141 Abs.1 AktG. Diese Vorschrift\nbezieht sich lediglich auf die unmittelbare Beseitigung oder\nBeschränkung des Vorzugs (Lutter, a.a.O., § 5 Rn. 13; Hüffer,\na.a.O. § 305 Rn. 11; Emmerich-Habersack, a.a.O. § 320 b Rn. 7).\n\n154\n\nAktienspitzen sind mit 76,90 EUR (150,41 DM) zu entschädigen.\nJeder Aktionär hat für Aktien, die nicht zum Bezug weiterer Aktien\nder Antragsgegnerin zu 2) berechtigen, einen Anspruch auf 3/13 des\nim Wege der Unternehmensbewertung ermittelten Anteilswertes der\nAntragsgegnerin zu 2). Dies entspricht wegen der\nRundungsdifferenzen nicht genau dem ermittelten Börsenwert der\nU-Aktie, sondern liegt mit 150,41 DM geringfügig darüber.\n\n155\n\nVertrauensschutz:\n\n156\n\nWie der Senat bereits in seinem Vorlagebeschluss vom 25.05.2000\n(AG 2000, 421, 425) ausgeführt hat, steht der Gesichtspunkt des\nVertrauensschutzes dem so ermittelten Umtauschverhältnis nicht\nentgegen. Art. 20 Abs.3 GG schützt zunächst das Vertrauen des\nBürgers in den Fortbestand der Rechtsvorschriften. Dies gilt jedoch\nnicht für die Rechtsprechung, die sich auch in Form\nhöchstrichterlicher Rechtsprechung nicht als Gesetzesänderung\ndarstellt (BVerfGE 84, 212, 227). Eine unzulässige Rückwirkung\nhöchstrichterlicher Rechtsprechung ist lediglich für den Fall\nanzunehmen, in dem die betroffene Partei mit der Fortgeltung der\nbisherigen Rechtslage rechnen durfte und dieses Interesse bei der\nAbwägung mit den Belangen der anderen Seite und dem Anliegen der\nAllgemeinheit den Vorzug verdient (BVerfGE 72, 175, 196; BGHZ 132,\n130).\n\n157\n\nEin solcher Fall liegt nicht vor. Schon nach der bisherigen\nRechtslage mussten die Parteien eines Unternehmensvertrages damit\nrechnen, dass die vertraglichen Vereinbarungen im Falle eines\nSpruchstellenverfahrens durch eine gerichtliche Entscheidung\nmodifiziert werden.\n\n158\n\nDividendenberechtigung\n\n159\n\nZur Abfindung der Aktien der Hauptgesellschaft gehören auch die\nseit der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung\nangefallenen Dividenden (Senat, DB 1988, 1109).\n\n160\n\nKosten\n\n161\n\nDie Kosten des Verfahrens tragen gemäß § 306 Abs.7 S.8 AktG die\nAntragsgegnerinnen als Gesamtschuldnerinnen. Billigkeitsgründe, die\nes rechtfertigen, die Kosten einem anderen Beteiligten\naufzuerlegen, liegen nicht vor. Insoweit entspricht es auch der\nBilligkeit, dass die Antragsgegnerinnen die außergerichtlichen\nKosten der Antragsteller tragen (§§ 306 Abs.2, 99 Abs.1 AktG , § 13\na FGG). Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre kann\ngemäß § 306 Abs.4 S.6 AktG von der Antragsgegnerin zu 1) den Ersatz\nangemessener barer Auslagen sowie eine Vergütung für seine\nTätigkeit verlangen.\n\n162\n\nGeschäftswert\n\n163\n\nDer gerichtliche Geschäftswert ist gem. § 30 Abs.1 KostO nach\nfreiem Ermessen zu bestimmen. Zu ermitteln ist deshalb der sog.\nBeziehungswert. Dieser wird grundsätzlich bestimmt durch den Wert\ndes betroffenen Wirtschaftsgutes und das Ausmaß, in welchem es\ndurch das zu bewertende Geschäft betroffen wird\n(Korinthenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, KostO 12. Aufl., § 30 Rdnr.\n8). Für den Fall, dass die angebotene Abfindung zu Gunsten der\nAktionäre abgeändert wird, kann das Produkt aus der Anzahl der von\naußenstehenden Aktionären gehaltenen Aktien und des festgesetzten\nUnterschiedsbetrages ein Anhaltspunkt für die Wertfestsetzung sein\n(Senat, AG 1987, 314,; Senat AG 1998, 236, 238, Emmerich/Habersack,\na.a.O., § 306 Rn. 33; Hüffer, a.a.O., § 306 Rn. 21).\n\n164\n\nDer Senat setzt den Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren\nauf 39 Mio EUR fest. Hierfür sind die folgenden Erwägungen\nmaßgebend: Da der Antrag der außenstehenden Aktionäre auf\nFestsetzung eines angemessenen Ausgleichs zumindest teilweise\nErfolg hatte, ist als Geschäftswert der Unterschiedsbetrag zwischen\nden im Vertrag angebotenen Ausgleichs- und Abfindungsleistungen und\nden im Spruchstellenverfahren schließlich zugesprochenen Leistungen\nmultipliziert mit der Zahl der außenstehenden Aktien zu\nbestimmen.\n\n165\n\nDas Grundkapital der Antragsgegnerin zu 1) betrug 1.876.376.200\nDM, aufgeteilt auf 37.527.524 Stamm- und Vorzugsaktien. Zum\nZeitpunkt der Eingliederung waren noch 4,8% der Aktien in den\nHänden freier Aktionäre. Dies entspricht 1.801.321 Aktien.\nAngeboten haben die Antragsgegnerinnen den außenstehenden\nAktionären 156,50 DM pro Aktie. Bei einem Börsenwert des S.aktie\nvon 651,81 DM im Referenzzeitraum und einem Umtauschverhältnis von\n6 : 1 entspricht dies einer Abfindung in Geld von 108,63 DM. Der\nBörsenkurs der U-Aktie lag im Referenzzeitraum bei 150,26 DM. Damit\nergibt sich eine Unterbewertung von 41,63 DM je Aktie. Die\nDifferenz von angebotenem Ausgleich und gerichtlich festgesetztem\nAusgleich beträgt demnach 1.801.321 x 41,63 DM. Dies ergibt einen\nGeschäftswert von 74.988.977 DM, der einem Betrag von gerundet 39\nMio EUR entspricht.\n\n166\n\nDer Geschäftswert gilt nach § 9 Abs.1 BRAGO auch für die\nBemessung der Rechtsanwaltsgebühren des Vertreters der\naußenstehenden Aktionäre.\n\n167\n\nVerzinsung\n\n168\n\nDer Geschäftswert ist nicht um den Betrag der angefallenen\nZinsen zu erhöhen. Sie begründet eine Nebenforderung, die nicht in\nden Geschäftswert eingeht (vgl. Hüffer, AktG, a,a,O,. § 305 Rdnr.\n26a).\n\n169\n\nNach § 320 Abs.5 S.6 AktG a.F. war der Anspruch auf bare\nZuzahlung mit 5% jährlich zu verzinsen. Die Verzinsungspflicht des\n§ 320 b Abs.1 S.6 ist durch das Gesetz zur Bereinigung des\nUmwandlungsgesetzes von 1994 (BGBl I, S. 3210) erstmals geändert\nworden und mit Wirkung vom 1.1.1995 in Kraft getreten. Der feste\nJahreszins ist durch einen variablen Zinssatz von 2% über dem\nDiskontsatz bzw. ab dem 01.01. 1999 dem Basiszinssatz abgelöst\nworden. Die Vorschrift ist mit Art. 5 der Verordnung über die\nErsetzung von Zinssätzen vom 05.04.2002 (BGBl I, S.1250) ein\nweiteres Mal geändert worden. Die bare Zuzahlung ist ab 12.04.2002\nmit 2% über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB zu\nverzinsen. Bei der vorliegenden Entscheidung sind beide Änderungen\nzu berücksichtigen.\n\n170\n\nDie Zinspflicht beginnt mit dem 24.05.1992. Sie setzt mit dem\nAblauf des Tages ein, an dem die Eintragung der Eingliederung\nbekannt gemacht wurde. Die Eintragung erfolgte am 15.04.1992. Sie\nist im Bundesanzeiger vom 23.05.1992 bekannt gemacht worden. Die\nZinspflicht gilt auch für die Zeit vor Inkrafttreten der\nNeufassung, soweit hierüber - wie hier - noch ein\nSpruchstellenverfahren anhängig ist (MüKo-Bilda, a.a.O., § 305 Rn.\n94, Hüffer, a.a.O., § 305 Rn. 26a; Senat, NZG, 2000, 693, 697; LG\nBerlin, AG 2000, 284, 287). Diese, den sachlichen Anwendungsbereich\nder Norm betreffende sog. unechte Rückwirkung ist mangels\nschützenswerter Rechtspositionen der Beteiligten wie bereits\nausgeführt mit Art. 20 GG vereinbar. Insbesondere mussten die\nbeteiligten Gesellschaften auch nach der bisher schon überwiegenden\nRechtsprechung mit einer Verzinsungspflicht hinsichtlich der\nBarabfindung rechnen (vgl. BayOblG, AG 1996, 127,131 m.w.N.; Senat,\nDB 1998, 1454,1456).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-01-31/19-w-9-00-akte","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":8},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":8},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 255","ref_norm":"255","n":5},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 306","ref_norm":"306","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 248","ref_norm":"248","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/294244","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294244","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-01-31/19-w-9-00-akte","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/294244","retrieved":"2026-07-09 03:15:54.744033+00:00"}}