{"status":"available","doknr":"OLD294268","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2003:0130.5U13.02.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2003-01-30","aktenzeichen":"5 U 13/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung der Klägerin wird das am 18. Dezember 2001 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert.\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.439,55 EUR (= 24.329,64 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins nach § 1 DÜG vom 9. Juni 1998 beginnend mit dem 8. Mai 2001 zu zahlen.\n\nIm übrigen bleibt es bei der Klageabweisung.\n\nVon den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 69,1 % und die Beklagte 30,9 %.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Parteien können die Vollstreckung des jeweils anderen abwenden gegen Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\nDie Sicherheiten können durch Bürgschaft einer Großbank oder öffentlichen Sparkasse mit Sitz in der Europäischen Union geleistet werden.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Vergütung für\nBauleistungen.\n\n3\n\nDie Beklagte - eine Ende Dezember 1999 errichtete Stiftung -\nbetreibt u.a. die bauliche Sanierung des zu ihrem Vermögen\ngehörenden Schl............. mit dem Ziel der \"Umnutzung\nSchl............. zum Zentrum für Gartenkunst und Landschaftspflege\n- Europa 2002\". Sie schrieb - vertreten durch den Kreis N...... als\nVergabestelle - im April 2000 die Fachlose \"Baumeisterarbeiten\" und\n\"Gerüstarbeiten\" europaweit im offenen Verfahren aus. Die Klägerin\nwar - bei der rechnerischen Auswertung der Angebote - günstigste\nBieterin bei der Submission am 11. Mai 2000.\n\n4\n\nDer Kreis N...... führte für die Beklagte mit der Klägerin am\n19. Juni und am 17. Juli 2000 ein sogenanntes Verdingungsgespräch.\nEbenfalls führte er ein Verdingungsgespräch mit dem nächstgünstigen\nBieter. Zuvor hatte die Beklagte am 29. Juni 2000 drei\nReferenzobjekte der Klägerin besichtigt.\n\n5\n\nÜber das Verdingungsgespräch mit der Klägerin wurde unter dem\n18. Juli 2000 ein von dem Kreis N...... und der Klägerin\nunterzeichnetes Verdingungsprotokoll erstellt. Danach wünschte die\nBeklagte vor Wirksamwerden des Vertrages die Erstellung von\nMusterflächen für verschiedene Bereiche; man hatte sich darüber\nhinaus auf die Bildung einer Gutachterkommission zur Beurteilung\nder Musterflächen geeinigt; die Wirksamkeit des Vertrages war von\nder Beurteilung der Musterflächen abhängig gemacht worden;\ngleichzeitig sollten die Musterflächen den Ausführungsstandard für\ndie zu erstellenden Bereiche festlegen.\n\n6\n\nDie Klägerin erstellte die Musterflächen. Diese wurden am 31.\nAugust 2000 geprüft; über diese Prüfung wurde ein Protokoll am 4.\nSeptember 2000 erstellt. Zuvor fanden verschiedene Jour fix statt,\nund zwar am 17. und 24. August 2000.\n\n7\n\nIn einem Gespräch vom 7. September 2000 (vgl. GA 85 und Hinweise\nin den Protokollen über die Jour fix vom 17., 24. und 31. August\n2000) wurde der Klägerin mitgeteilt, ihre fachliche Qualifikation\nsei nicht erwiesen. Grundlage für dieses Gespräch waren u.a. später\nzu Papier gebrachte Stellungnahmen des Landschaftsverbandes\nRheinland und der Architekten der Beklagten vom 12. September\n2000.\n\n8\n\nIn einem abschließenden Gespräch vom 25. September 2000 wurde\nder Klägerin mitgeteilt, ihre Beauftragung komme endgültig nicht in\nBetracht.\n\n9\n\nDie Klägerin beantragte sodann ein Nachprüfungsverfahren (mit\ndem Ziel der Feststellung, dass die Auftragsvergabe an die Klägerin\nzu erfolgen habe, hilfsweise unter Neubewertung der Musterflächen\ndie Ausschreibung fortzusetzen sei). Die Vergabekammer der\nBezirksregierung D........... (Beschluss vom 24. Januar 2001) gab\nder Beklagten auf, das Vergabeverfahren betreffend das Los\n\"Baumeisterarbeiten\" aufzuheben, u.a. weil die Klägerin dadurch in\nihrem Recht auf diskriminierungsfreie Auswertung ihres Angebotes\nverletzt worden sei, dass von ihr Eignungsnachweise in Form der\nErstellung von Musterflächen gefordert worden seien, die weder in\nden Verdingungsunterlagen vorbehalten noch von anderen Bietern\ngefordert worden seien.\n\n10\n\nDie gegen diese Entscheidung eingelegte sofortige Beschwerde vom\n7. Februar 2001 nahm die Klägerin am 16. Mai 2001 zurück, weil die\nDurchführung des Beschwerdeverfahrens nach Aufhebung des\nVergabeverfahrens keine wirtschaftliche Bedeutung mehr habe. Die\nKlägerin kündigte an, Ansprüche zivilrechtlich geltend zu\nmachen.\n\n11\n\nDie Beklagte schrieb die Arbeiten anschließend in beschränktem\nVerfahren aus. Zu dieser Ausschreibung war die Klägerin nicht\nzugelassen (GA 171).\n\n12\n\nMit Schlussrechnung vom 6. April 2001 stellte die Klägerin der\nBeklagten ihre Leistungen in Rechnung und zwar in Höhe von\n67.874,97 DM zuzüglich Umsatzsteuer, insgesamt 78.734,97 DM:\n\n13\n\nDie Klägerin hat gemeint, sie sei mit der Erstellung der\nMusterflächen beauftragt worden; ihre Leistung sei gemäß § 632 Abs.\n1 BGB zu vergüten.\n\n14\n\nSie hat beantragt,\n\n15\n\ndie Beklagte zu verurteilen, ihr\n78.734,97 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 8.\nMai 2001 zu zahlen.\n\n16\n\nDie Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht,\nes sei kein Bauvertrag über die Erstellung der Musterflächen\ngeschlossen worden; es habe sich nur um eine unentgeltliche\nakquisitorische Tätigkeit der Klägerin gehandelt, darauf sei die\nKlägerin hingewiesen worden. Im übrigen seien die Musterflächen\nmangelhaft gewesen.\n\n17\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin könne\nnach den Umständen eine Vergütung für die Vereinbarung der\nHerstellung der Musterflächen nicht erwarten. Deshalb schieden auch\nAnsprüche aus GOA bzw. ungerechtfertigter Bereicherung aus.\n\n18\n\nSoweit das Verlangen der Beklagten nach Herstellung von\nMusterflächen nach der VOB/A unzulässig gewesen sei, habe dies\nallenfalls zu einem Nachteil für Mitbewerber der Klägerin geführt,\nso dass insoweit Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen\nVerschuldens bei Vertragsschluss nicht in Betracht kämen.\n\n19\n\nGegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie\nmacht geltend, es handele sich bei dem geltend gemachten Betrag\nnicht um Kosten, die ihr im Zusammenhang mit der Erstellung des\nAngebotes entstanden seien. Die Vergabe sei abgeschlossen\ngewesen.\n\n20\n\nIm übrigen stehe ihr entsprechend § 20 Nr. 2 Satz 2 VOB/A auch\nfür die Herstellung der Musterflächen eine angemessene\nEntschädigung zu; es habe sich um Arbeiten gehandelt, die\nBestandteil des Hauptauftrages gewesen seien.\n\n21\n\nIn Verletzung des Gleichbehandlungssatzes sei es zur Anordnung\nder Herstellung von Musterflächen gekommen. Tatsächlich hätte die\nBeklagte ohne die Musterflächen die Vergabeentscheidung treffen und\ndie Klägerin beauftragen müssen. Dann wären ihr die Kosten für die\nHerstellung der Musterflächen nicht entstanden. Sie könne daher\nSchadensersatz gemäß § 126 GWB und nach den Grundsätzen des\nVerschuldens bei Vertragsschluss verlangen.\n\n22\n\nEin Verschulden der Beklagten bei Vertragsschluss liege auch\ndarin, dass sie die Ausschreibung aufgehoben habe.\n\n23\n\nIm übrigen stehe ihr ein bereicherungsrechtlicher Anspruch zu,\nweil die Beklagte die Arbeiten verwertet habe.\n\n24\n\nDie Klägerin behauptet, der Architekt der Beklagten und deren\nBauleiter hätten angeordnet, mit der Sanierung auf im einzelnen\nbezeichneten Außenmauern des Hochschlosses zu beginnen. Es seien\nunterschiedliche Flächen bezeichnet worden, auf denen verschiedene\nReinigungsmuster ausprobiert worden seien. Auf den Einwand der\nKlägerin, dass diese Arbeiten so nicht in die Positionen des\nLeistungsverzeichnisses des Angebotes passten, hätten Architekt und\nBauleiter der Beklagten erklärt, man wisse dies, deshalb solle die\nKlägerin die Verrechnungssätze des Leistungsverzeichnisses anwenden\nund sämtliche Stunden im Bautagebuch dokumentieren.\n\n25\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n26\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils die Beklagte zur Zahlung von 40.256,55 EUR nebst 5 % Zinsen\nüber dem Basiszinssatz seit dem 8. Mai 2001 zu verurteilen.\n\n27\n\nDie Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung.\n\n28\n\nSie macht geltend, die Klägerin unterscheide nicht zwischen\nLeistungen, die gegen Bezahlung auszuführen gewesen seien und den\nLeistungen, die unentgeltlich hätten sein sollen.\n\n29\n\nZwar habe sie Teile der in Rechnung gestellten Arbeiten\nbeauftragt, nicht jedoch die Herstellung der Muster- bzw.\nProbeflächen an der West- und Ostfassade des Schlosses. Insoweit\nhabe es sich um unentgeltliche akquisitorische Tätigkeit der\nKlägerin gehandelt.\n\n30\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nauf die Akten verwiesen.\n\n31\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n32\n\nDie Berufung der Klägerin hat in Höhe des ausgeurteilten\nTeilbetrages Erfolg. Wegen des darüber hinaus von der Klägerin\ngeltend gemachten Zahlungsanspruches in Höhe von 54.405,33 DM ist\nsie unbegründet.\n\n33\n\nDas Rechtsverhältnis der Parteien richtet sich nach den bis zum\n31. Dezember 2001 geltenden bürgerlich-rechtlichen Vorschriften,\nArt. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.\n\n34\n\nDanach ist der Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von\n24.329,64 DM = 12.439,55 EUR gerechtfertigt, gemäß §§ 631, 632 BGB.\nIm Berufungsrechtszug ist unstreitig geworden, dass die Beklagte\ndie Klägerin mit der Ausführung einiger der von der Klägerin mit\nRechnung vom 6. April 2001 abgerechneten Werkleistungen beauftragt\nhat. Dies betrifft folgende Rechnungspositionen:\n\n35\n\n2. Bauabschnitt Hochschloss Süd\n\nFug- und Mauerarbeiten\n\n36\n\n02.02.0007 Fenster- und Türflächen mit Folie schützen 2.718,21\nDM\n\n37\n\n4. Bauabschnitt Hochschloss Ost\n\nVerankerungsarbeiten\n\n38\n\n04.06.0120 Drehbohrungen 4.019,40 DM\n\n39\n\nNachträge\n\n40\n\n11.01.0005 Montageabstützungen 7.308,00 DM\n\n41\n\nVon der Beklagten unstreitig gestellt\njedoch\n\n42\n\nlediglich abzüglich der Kosten für den\nAusbau\n\n43\n\nund Abtransport in Höhe von 12 x 89,05\nDM = - 1.068,60 DM\n\n44\n\n11.01.0006 Montagestützen 6.193,00 DM\n\n45\n\nAuch hier unstreitig nur abzüglich der\nKosten\n\n46\n\nfür Ausbau und Abtransport in Höhe\nvon\n\n47\n\n11 x 76,35 DM = - 839,63 DM\n\n48\n\n11.01.0007 Stahlrohrrahmengerüst 1.380,00 DM\n\n49\n\nBauabschnitt Hochschloss West\n\n50\n\n01.01.0001 Baustelleneinrichtung anteilig ca. 6,41 % 1.263,44\nDM\n\n51\n\nGesamtnetto 20.973,83 DM\n\n52\n\nzuzüglich Umsatzsteuer 16 %\n\n53\n\nGesamtbruttobetrag 24.329,64 DM.\n\n54\n\nDie Klägerin hat ihrerseits nicht bestritten, dass die von ihr\nberechneten Kosten für Ausbau und Abtransport der\nMontageabstützungen (enthalten in den Positionen 11.01.0005 und\n0006) in Wahrheit deshalb nicht angefallen sind, weil sie die\nStützen weder ausgebaut noch abtransportiert hat. Diese Kürzungen\nder Beklagten sind daher unstreitig gerechtfertigt.\n\n55\n\nSoweit die Klägerin behauptet, sie habe das Holz auf Wunsch der\nBeklagten auf der Baustelle belassen, der Wert sei höher als die\nAbbaukosten, rechtfertigt diese allgemeine Behauptung keinen\nentsprechenden (Vergütungs-) Anspruch der Klägerin aus anderem\nRechtsgrund.\n\n56\n\nDie vorstehend ermittelte Werklohnforderung der Klägerin ist\ngemäß § 641 BGB fällig, weil die genannten Werkleistungen\nunstreitig abgenommen sind. Die Beklagte kann daher die Zahlung\ndieses Werklohnes nicht davon abhängig machen, dass die Klägerin\nein \"den Bedingungen entsprechendes Angebot und eine entsprechende\nRechnung\" (vgl. GA 189) einreicht.\n\n57\n\nDer Zinsanspruch auf die Werklohnforderung beträgt gemäß §§ 284\nAbs. 3, 288 Abs. 1 BGB vom 8. Mai 2001 an 5 % über dem Basiszins\nnach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni\n1998.\n\n58\n\nDie weitergehende Klageforderung (54.405,33 DM Vergütung für die\nErstellung der Musterflächen) ist hingegen nicht gerechtfertigt,\ndie Berufung der Klägerin insoweit unbegründet.\n\n59\n\nDer Klägerin steht für die Herstellung der Musterflächen kein\nvertraglicher Vergütungsanspruch gemäß §§ 631, 632 BGB zu.\n\n60\n\nNach den gesetzlichen Bestimmungen des BGB setzt der von der\nKlägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Werklohnes für\ndie Herstellung der Musterflächen voraus, dass die Parteien einen\nWerkvertrag geschlossen haben, aufgrund dessen sich die Klägerin\nzur Herstellung der Musterflächen und die Beklagte zur Entrichtung\neiner Vergütung verpflichtet hatten, § 631 Abs. 1 BGB. Eine solche\nwerkvertragliche Vereinbarung ist zwischen den Parteien nicht\nzustande gekommen.\n\n61\n\nDie Klägerin hat zunächst geltend gemacht, sie sei in den\nGesprächen vom 19. Juni und vom 17. Juli 2000, deren Inhalt im\nProtokoll vom 18. Juli 2000 (GA 27) - zutreffend - wiedergegeben\nist, im Rahmen eines Werkvertrages beauftragt worden, Musterflächen\nzu erstellen. Nach dem Wortlaut des \"Verdingungsprotokolls\"\nwünschte die Beklagte vor Wirksamwerden des Vertrages die\nErstellung von Musterflächen für verschiedene Bereiche, zu deren\nBeurteilung eine Gutachterkommission gebildet wurde; die\nWirksamkeit des Vertrages wurde von der Beurteilung der\nMusterflächen (die gleichzeitig den Ausführungsstandard festlegen\nsollten) abhängig gemacht. Aus dieser Formulierung folgt, dass\njedenfalls der eigentliche Bauauftrag an die Klägerin gerade noch\nnicht vergeben werden sollte. Dies sollte vielmehr von der\nErstellung der Musterflächen und deren Bewertung abhängen. Damit\nist allerdings noch nichts gesagt über die rechtliche Einordnung\ndes \"Wunsches\" der Beklagten betreffend die Erstellung von\nMusterflächen und darüber, ob die Parteien einen \"vorgeschalteten\"\nWerkvertrag geschlossen haben über die Herstellung dieser\nFlächen.\n\n62\n\nSoweit die Klägerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 10.\nDezember 2002 behauptet, die Beklagte habe durch ihren Architekten\nund ihren Bauleiter den Beginn der Sanierung auf im einzelnen\nbezeichneten Außenmauern des Hochschlosses angeordnet, rechtfertigt\ndies nicht die Annahme der werkvertraglichen Bindung der Beklagten.\nDenn Architekt oder Bauleiter sind grundsätzlich gerade nicht\nbevollmächtigt, den Bauvertrag mit dem Auftragnehmer abzuschließen\n(vgl. Korbion/\n\n63\n\nHochstein/K........., Der VOB-Vertrag, 8. Aufl., Rdnr. 119 ff.).\nDass hier die Beklagte ihren Architekten oder ihren Bauleiter\nausdrücklich bevollmächtigt habe, den Bauvertrag zu schließen,\nbehauptet die Klägerin nicht. Sie hat auch keine Umstände dargetan,\ndie die Annahme einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht\nrechtfertigen würden.\n\n64\n\nAuch im übrigen kann der Wunsch der Beklagten, Musterflächen zu\nerstellen, nicht als Angebot zum Vertragsschluss aufgefasst\nwerden.\n\n65\n\nRichtig ist, dass grundsätzlich auch Leistungen des Unternehmers\nvor Erteilen des eigentlichen Auftrages selbst Gegenstand einer\nvertraglichen Verpflichtung sein können (BGH BauR 1979, 509; OLG\nDüsseldorf, BauR 1991, 613; Kratzenberg, a.a.O., § 20 VOB/A, 24).\nOb sie tatsächlich Gegenstand einer solchen vertraglichen\nVerpflichtung geworden sind, hängt ab von den Umständen des\nEinzelfalles; die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der\nUnternehmer, hier also die Klägerin.\n\n66\n\nDer im Verdingungsprotokoll vom 18. Juli 2000 festgehaltene\n\"Wunsch\" der Beklagten, vor Abschluss des eigentlichen Vertrages\nMusterflächen zu erstellen, kann bei der nach § 133 BGB gebotenen\nAuslegung nicht als Angebot zum Abschluss eines - isolierten und\nselbständigen - Werkvertrages ausgelegt werden. Als\nempfangsbedürftige Willenserklärung ist der \"Wunsch\" der Beklagten\nso auszulegen, wie ihn die Klägerin als Erklärungsempfängerin nach\nTreu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen\nmusste (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 133, 9 m.N.). Aus der\nhiernach zugrundezulegenden Sicht der Klägerin kann der von der\nBeklagten geäußerte Wunsch nach Erstellung von Musterflächen nicht\nals Angebot zum Abschluss eines - separaten - Werkvertrages\nangesehen werden. Denn die hiernach geforderten Vorarbeiten dienten\ngerade nicht dem Interesse der Beklagten als Bauherrin. Vielmehr\nsind die Vorarbeiten ausschließlich im Rahmen des Wettbewerbes um\ndie Bauvergabe vergeben worden und zwar zur Ermittlung des\nannehmbarsten Angebotes. Damit dienten sie in erster Linie gerade\ndem Interesse der Klägerin, den Zuschlag zu erhalten. In diesem\nZusammenhang mag dahinstehen, ob eine solche Vorgehensweise\nvergaberechtlich zulässig war, weil es hier lediglich auf die\nzivilrechtliche Bewertung der Erklärung der Beklagten ankommt.\n\n67\n\nWeiter ist zu berücksichtigen, dass im Falle der Annahme einer\nwerkvertraglichen Bindung nach § 631 BGB die Klägerin verpflichtet\ngewesen wäre, die Musterflächen zu erstellen, sie also einen\nwerkvertraglichen Erfolg insoweit geschuldet hätte. Dass die\nKlägerin sich hierzu verpflichten wollte, macht sie selbst nicht\neinmal geltend. Eine solche Auslegung wäre auch wenig realitätsnah.\nEs war - bei natürlicher Betrachtung - der Klägerin unbenommen,\njederzeit von der Erstellung der Musterflächen abzusehen. Die\neinzige Folge, die sich hieran geknüpft hätte, wäre gewesen, dass\ndie Beklagte ihr den Zuschlag nicht erteilt hätte. Ein\nErfüllungsanspruch dürfte der Beklagten hingegen nicht zugestanden\nhaben.\n\n68\n\nIm Rahmen der Würdigung der Umstände des Einzelfalles haben die\nKosten, die der Klägerin entstanden sind, außer Betracht zu bleiben\n(vgl. BGH BauR 1979, 509, 510). Dabei mag dahinstehen, ob dieser\nGrundsatz allgemein Geltung haben kann. Jedenfalls hier mögen die\nvon der Klägerin aufgewandten/die von ihr geltend gemachten Kosten\nmit ca. 54.000 DM und dreiwöchiger Arbeitszeit für zwei Mann\nabsolut recht hoch erscheinen. Im Verhältnis zu dem von der\nKlägerin angestrebten Auftrag von 3,66 Mio. DM Volumen waren sie\njedoch mit nicht einmal 1,5 % recht gering.\n\n69\n\nEine andere Wertung/Auslegung käme allenfalls dann in Betracht,\nwenn die Erstellung der Musterflächen ganz überwiegend im Interesse\nder Beklagten gelegen hätte. Eine solche Konstellation wäre\ndenkbar, wenn es der Beklagten in erster Linie darum gegangen wäre,\nnicht etwa die Qualifikation der Klägerin festzustellen, sondern im\nRahmen der Erstellung der Musterflächen erst darüber Aufschluss zu\nerhalten, wie die Sanierung überhaupt durchzuführen war. Die\nKlägerin hat jedoch ursprünglich selbst nicht behauptet, dass es\nder Beklagten darum gegangen sei, im Rahmen der Erstellung der\nMusterflächen Aufschluss darüber zu erhalten, welche\nSanierungsmaßnahmen erforderlich sein würden. Für eine solche\nBewertung des Wunsches der Beklagten spricht auch nicht der\nUmstand, dass ausweislich des Verdingungsprotokolles vom 18. Juli\n2000 die Musterflächen den Ausführungsstandard für die zu\nerstellenden Bereiche festlegen sollten. Mit dieser Regelung sollte\nlediglich klargestellt werden, dass die - von der Beklagten\nerwartete - Qualität der Musterflächen maßgebend sein sollte für\ndie Qualität der später zu vergebenden Werkleistungen.\n\n70\n\nDie spätere ganz allgemeine Behauptung der Klägerin, Architekt\nund Bauleiter der Beklagten hätten die Ausführung von\nSanierungsarbeiten an verschiedenen Flächen mit der Begründung\nangeordnet, man habe noch kein endgültiges Sanierungskonzept und\nmüsse daher verschiedene Methoden und Materialien ausprobieren,\ngibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass. Die Klägerin legt\nnicht im Ansatz dar, welche angeblich verschiedenen Methoden und\nMaterialien sie ausprobiert haben will. Auch ihre Rechnung über die\nErstellung der Musterflächen enthält keine entsprechende\nDifferenzierung.\n\n71\n\nEs ist auch interessengerecht, dass die Musterflächen nicht\nvergütet werden.\n\n72\n\nWer sich in einem Wettbewerb um einen Auftrag für ein\nBauvorhaben bemüht, muss nicht nur damit rechnen, dass er bei der\nErteilung des Zuschlages unberücksichtigt bleibt. Er weiß außerdem\n- jedenfalls muss er damit rechnen -, dass der Veranstalter des\nWettbewerbes, der eine Entschädigung nicht ausdrücklich festgesetzt\nhat, dazu im allgemeinen auch nicht bereit ist. Darauf muss er sich\neinstellen (BGH, a.a.O., 511). Als Anbieter vermag er auch\nhinreichend sicher zu beurteilen, ob der zur Abgabe seines\nAngebotes bzw. zur Erlangung des Zuschlages erforderliche Aufwand\ndas Risiko seiner Beteiligung an dem Wettbewerb und zusätzlicher\nKosten lohnt. Glaubt er, diesen Aufwand nicht wagen zu können, ist\naber gleichwohl an dem Auftrag interessiert, so muss er entweder\nversuchen, mit dem Veranstalter des Wettbewerbes eine Einigung über\ndie Kosten des Angebotes herbeizuführen oder aber von dem Angebot\nbzw. den zusätzlich geforderten Musterarbeiten absehen und dies den\nKonkurrenten überlassen, die zur Übernahme dieses Risikos bereit\ngeblieben sind (BGH, a.a.O.).\n\n73\n\nAuch § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A rechtfertigt das\nKlagebegehren betreffend die Vergütung der Musterflächen nicht. §\n20 Nr. 2 VOB/A regelt die Entschädigung einzelner Bieter für die\nBearbeitung des Angebotes sowie für die Ausarbeitung verschiedener\nUnterlagen. Einen Anspruch auf Vergütung der von ihr erstellten\nMusterflächen kann die Klägerin aus verschiedenen Gründen auf diese\nVorschrift nicht stützen:\n\n74\n\nZum einen bezieht sich die Regelung nur auf die Ausarbeitung von\nUnterlagen und erfasst daher nicht die Herstellung der\nMusterflächen durch die Klägerin. Zwar ist die Aufzählung in § 20\nAbs. 2 Nr. 1 nicht abschließend, sondern nur beispielhaft (Jasper\nin Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 20, 24; Kratzenberg in\nIngenstau/\n\n75\n\nKorbion, VOB, 14. Aufl., § 20, 14). Es muss sich jedoch immer um\nandere \"Unterlagen\" handeln; auf andere \"Leistungen\" im allgemeinen\nist die genannte Vorschrift nicht anwendbar. Denn § 20 Nr. 2 Abs. 1\nSatz 2 bezweckt eine Entschädigung des Bieters für den Fall, dass\nder Bauherr das Bauvorhaben vor Einholen von Angeboten nicht\nvollständig hat planen lassen, sondern Planungsleistungen von den\nBietern im Rahmen ihrer Angebote verlangt (vgl. Vygen, Festschrift\nfür Korbion, S. 439). Mithin geht § 20 Nr. 2 Satz 2 von der\nVorstellung aus, dass es üblicherweise Sache des Auftraggebers ist,\ndiese Unterlagen auszuarbeiten und sie zusammen mit der danach\naufgestellten Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis) in dem\nerforderlichen Umfang als \"Verdingungsunterlagen\" den Bewerbern zur\nVerfügung zu stellen (Daub/Piel/Soergel/Steffani, Kommentar zur VOB\nBand 1, ErlZ A 20.31). Die vorstehende Auslegung wird bestätigt\ndurch die Verweisung des § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A auf die\nFälle des § 9 Nr. 10 bis 12 VOB/A, das sind Leistungsbeschreibungen\nmit Leistungsprogramm, in denen es dem Unternehmer zunächst\nüberlassen bleibt, die Grundlagen für eine Angebotsabgabe zu\nschaffen.\n\n76\n\nDarüber hinaus scheitert ein auf § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A\ngestützter Klageanspruch auch daran, dass die Beklagte eine\nEntschädigung in der Ausschreibung nicht festgesetzt hat,\nandererseits die Festsetzung einer solchen Entschädigung durch den\nAusschreibenden aber Anspruchsvoraussetzung ist (Vygen, a.a.O., S.\n443; Jasper, a.a.O., § 20, 27).\n\n77\n\nRichtig ist zwar, dass Schadensersatzansprüche des Bieters in\nHöhe einer angemessenen Entschädigung in Betracht kommen, wenn der\nAusschreibende entgegen seiner Verpflichtung aus § 20 Nr. 2 Abs. 1\nSatz 2 VOB/A eine angemessene Entschädigung in der Ausschreibung\nnicht festgesetzt hat. Grundlage für solche Schadensersatzansprüche\nsind die gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze über das\nVerschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo, vgl. Vygen,\na.a.O.; Jasper, a.a.O.). Hier aber war es nicht pflichtwidrig von\nder Beklagten, für die Erstellung der Musterflächen eine\nEntschädigung nicht festzusetzen, weil die Erstellung der\nMusterflächen nicht unter den Anwendungsbereich dieser Vorschrift\nfällt.\n\n78\n\nDie Klageforderung betreffend die Kosten für die Erstellung der\nMusterflächen ist auch nicht nach den Vorschriften über die\nGeschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683, 670 BGB, oder nach den\nVorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung, § 812 BGB,\ngerechtfertigt.\n\n79\n\nWenn und soweit die Erstellung der Musterflächen im Rahmen des\nWettbewerbes um den Bauauftrag erfolgte, handelt es sich in jedem\nFall um Vorarbeiten, deren Kosten die Klägerin zu tragen hatte,\nselbst dann, wenn - wie die Klägerin behauptet (GA 171) - die\nBeklagte diese Arbeiten verwendet haben sollte.\n\n80\n\nDie Klageforderung betreffend die Kosten für die Erstellung der\nMusterflächen ist auch nicht als Schadensersatzforderung wegen\nVergaberechtsverstößen gerechtfertigt.\n\n81\n\nDie Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge nehmen gemäß §\n104 Abs. 1 GWB grundsätzlich die Vergabekammern des Bundes oder der\nLänder wahr; hiervon unberührt bleibt die Zuständigkeit der\nordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von\nSchadensersatzansprüchen, § 104 Abs. 2 Satz 2 GWB. Gemäß § 124 Abs.\n1 GWB ist allerdings das ordentliche Gericht an die\nbestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer gebunden, wenn\nwegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz\nbegehrt wird und ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden\nhat. Die genannten Vorschriften gelten gemäß § 100 Abs. 1 GWB für\nAufträge, welche die Schwellenwerte erreichen oder übersteigen.\n\n82\n\nSchadensersatzansprüche nach § 126 Satz 1 GWB sind nicht\ngerechtfertigt. Nach dieser Vorschrift kann ein Unternehmen\nSchadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebotes oder\nder Teilnahme an einem Vergabeverfahren verlangen, wenn der\nAuftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende\nVorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne diesen Verstoß\nbei Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den\nZuschlag zu erhalten. Zu ersetzen ist der dem Unternehmer\nentstandene Vertrauensschaden (Marx in\n\n83\n\nMotzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 126 GWB, Anm. 6).\n\n84\n\nNach der gemäß § 124 Abs. 1 GWB bindenden Entscheidung der\nVergabekammer bei der Bezirksregierung D........... -\n-AKTENZEICHEN- - vom 24. Januar 2001 liegen verschiedene\nVergaberechtsverstöße der Beklagten vor:\n\n85\n\nVerstoß gegen die Gleichbehandlung bei der Angebotsauswertung\nwegen nachträglicher Erhöhung der Anforderungen für die Klägerin\nsowie Forderung des Eignungsnachweises nur von der Klägerin;\n\n86\n\nAbweichung von Wertungskriterien, nämlich dem Nachweis einer\ndurchschnittlichen, wenn auch fachspezifischen Eignung;\n\n87\n\nVerstoß gegen den Grundsatz der erschöpfenden\nLeistungsbeschreibung in verschiedenen Positionen.\n\n88\n\nEin Schadensersatz der Klägerin gestützt auf diese Vorschrift\nkommt aber deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin keine echte\nChance auf den Zuschlag gehabt hätte, wenn die Beklagte die\nVergaberechtsverstöße nicht begangen hätte. Denn bei\nordnungsgemäßer Vergabe hätte die Beklagte von vornherein die von\nihr hier nachträglich geforderten Eignungsnachweise vorausgesetzt.\nDann aber kann die Klägerin dem nicht entgegen halten, in diesem\nFalle wären die Kosten für die Erstellung der Musterflächen nicht\nangefallen, denn genauso wie die Klägerin sich jetzt bereit\ngefunden hat, Musterflächen zu erstellen, hätte sie dies auch\ngetan, wenn die Musterflächen bereits in der Ausschreibung verlangt\nworden wären (Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens,\nvgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., Syst V, 227).\n\n89\n\nLiegen mithin die Voraussetzungen für einen\nSchadensersatzanspruch nach § 126 Satz 1 GWB nicht vor, ist im\nübrigen auch die Berechnung des Schadens der Höhe nach\nunzutreffend. Nach § 126 Satz 1 GWB ist allenfalls das negative\nInteresse zu ersetzen, d.h. die tatsächlich der Klägerin\nentstandenen Kosten, nicht aber der regelmäßig in einem Werklohn\nenthaltene Gewinn (vgl. Müller-Wrede in Ingenstau/Korbion, § 126,\n4; Motzke, a.a.O., Syst V, 272).\n\n90\n\nSchließlich scheiden auch Schadensersatzansprüche der Klägerin\nwegen Verschuldens bei Vertragsschluss aus.\n\n91\n\nZwar besteht aufgrund öffentlicher Ausschreibung zwischen den\nBietern und dem Ausschreibenden ein vorvertragliches\nVertrauensverhältnis, das bei Verletzung der Ausschreibungsregeln\nund Bedingungen zu einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei\nVertragsschluss führen kann, wenn und soweit der Bieter in seinem\nVertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach den\nmaßgebenden Bestimmungen der VOB/A abgewickelt (BGH BauR 2002,\n1082, 1083 m.N.; Vygen in Ingenstau/Korbion, a.a.O., Einl. 40 ff.;\nMotzke in Motzke/Pietzcker/\n\n92\n\nPrieß, a.a.O., Syst V, 59 ff.; zu dem erfolglosen Versuch von\nCuypers, BauR 1994, 426 ff., verstöße gegen die Vergabebestimmungen\nnach §§ 657 ff. BGB zu beurteilen vgl. Vygen, a.a.O.). Diese\nAnsprüche werden durch § 126 Satz 1 GWB nicht ausgeschlossen (vgl.\n§ 126 Satz 2 GWB, wonach weiterreichende Ansprüche oder auch\nSchadensersatz unberührt bleiben, Motzke, a.a.O., Syst V, 49 und\n250).\n\n93\n\nAls Sorgfaltspflichtverletzungen sind zunächst zu\nberücksichtigen die von der Vergabekammer festgestellten und oben\ngenannten Vergaberechtsverstöße. Diese Vergaberechtsverstöße\nrechtfertigen jedoch aus den gleichen Gründen, die gegen einen\nSchadensersatzanspruch nach § 126 Satz 1 GWB sprechen, keinen\nSchadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei den\nVertragsverhandlungen. Fehler bei der Abwicklung der Vergabe führen\nnur dann ursächlich zu einem Schaden, wenn der Zuschlag ihretwegen\nvereitelt worden ist (vgl. Motzke, a.a.O., Syst V, 180).\n\n94\n\nIm übrigen begehrt die Klägerin Schadensersatz für die Kosten,\ndie ihr entstanden sind, weil die Beklagte nach Ablauf der\nSubmissionsfrist von der Klägerin zusätzliche Eignungsnachweise\ngefordert hat. Auf dieses - vergaberechtswidrige - Ansinnen hat die\nKlägerin sich vorbehaltlos eingelassen. Mithin ist ihr Vertrauen\nohnehin nicht schutzwürdig (vgl. Motzke, a.a.O., Syst V, 148 und\n177).\n\n95\n\nDie Klägerin stützt ihren Schadensersatzanspruch aus c.i.c.\ndarüber hinaus auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die\nBeklagte mit anschließend beschränkter Ausschreibung, zu der die\nKlägerin nicht mehr zugelassen war.\n\n96\n\nEs ist richtig, dass bei Aufhebung der Ausschreibung ohne\nrechtfertigenden Grund im Sinne des § 26 VOB/A eine Haftung nach\nden Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in\nBetracht kommt (BGH NJW 1998, 3636, 3637 m.N.; OLG Düsseldorf, BauR\n1993, 597). Hier liegt zwar keine Aufhebung entsprechend den\nVoraussetzungen des § 26 VOB/A vor. Allerdings war die Beklagte\naufgrund des Beschlusses der Vergabekammer, die in Ausübung ihrer\nBefugnisse nach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB auch die Aufhebung der\nAusschreibung anordnen konnte (vgl. Marx in Motzke/Pietzcker/Prieß,\na.a.O., § 114, 8), gehalten, die Ausschreibung aufzuheben. Wenn\nauch die Aufhebung der Ausschreibung auf dieser Anordnung der\nVergabekammer beruht, kommen grundsätzlich aber dennoch\nSchadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei\nVertragsverhandlungen in Betracht, dann nämlich, wenn die Aufhebung\nbzw. deren Anordnung durch die Vergabekammer von der Beklagten\nverschuldet war. Denn der Ausschreibende, der selbst den Grund für\ndie Aufhebung der Ausschreibung setzt, muss schadensersatzrechtlich\nebenso behandelt werden, als wenn er ohne Aufhebungsgrund die\nAusschreibung aufgehoben hätte (vgl. Jasper in\nMotzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 26, 30 und 62).\n\n97\n\nEinem Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verschuldens bei\nVertragsverhandlungen steht aber auch insoweit entgegen, dass die\nKlägerin sich auf den - vergaberechtswidrig geäußerten - Wunsch der\nBeklagten nach Erstellung von Musterflächen zum Nachweis der\nEignung der Klägerin eingelassen hat.\n\n98\n\nWeitergehende Schadensersatzansprüche kommen nicht in\nBetracht.\n\n99\n\n§ 823 Abs. 1 BGB schützt nur absolute Rechtsgüter und nicht das\nVermögen der Klägerin. Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in\nVerbindung mit einer Verletzung von Schutzgesetzen\n(Vergaberechtsvorschriften) scheitert aus den vorstehenden\nGründen.\n\n100\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die\nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708\nNr. 10, 711 ZPO.\n\n101\n\nDie gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision\nliegen nicht vor.\n\n102\n\nWert des Streitgegenstandes für das\n\n103\n\nBerufungsverfahren: 40.256,55 EUR = 78.734,97 DM\n\n104\n\nBeschwer:\n\n105\n\nfür die Klägerin 27.817,00 EUR = 54.405,33 DM;\n\n106\n\nfür die Beklagte: 12.439,55 EUR = 24.329,64 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294268","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-01-30/5-u-13-02","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 677","ref_norm":"677","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 683","ref_norm":"683","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 657","ref_norm":"657","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/294268","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294268","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2003-01-30/5-u-13-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/294268","retrieved":"2026-07-09 03:15:57.180126+00:00"}}