{"status":"available","doknr":"OLD296188","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2002:0917.24U1.02.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2002-09-17","aktenzeichen":"24 U 1/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsstreits das am 30. November 2001 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve - Einzelrichter - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.423,98 EUR (= 37.990 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.817,22 EUR (= 5510 DM) seit dem 4. Dezember 2000 und dem 4. Januar 2001 und aus weiteren 13.789,54 EUR (= 26.970 DM) seit dem 7. Juni 2001 zu zahlen.\n\nDie Klage im übrigen und die Widerklage werden abgewiesen.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDer Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDer Kläger ist Eigentümer des in R. gelegenen Gebäudes E. Str.\n85. Mit Vertrag vom 31. Oktober 2000 vermietete er die entlang der\nStraße gelegenen Gewerberäume an die Beklagte zum Betrieb eines\nFitness-Centers. Die Mietdauer wurde vom 1. November 2000 bis zum\n31. Oktober 2003 vereinbart und sollte sich um jeweils ein Jahr\nverlängern, wenn nicht die Parteien einer solchen Verlängerung\nschriftlich widersprechen. Der monatliche Mietzins betrug netto\n8.000 DM zuzüglich einer Nebenkostenpauschale von 750 DM und\nMehrwertsteuer. Für das erste Mietjahr wurde eine\nStaffelmietvereinbarung getroffen, die für das erste Quartal eine\nNettomiete von 4.000 DM, für das zweite Quartal von 5.000 DM, für\ndas dritte Quartal von 6.000 DM und für das letzte Quartal von\n7.000 DM netto umfasste. Weiterhin verpflichtete sich die Beklagte\nzur Zahlung einer Kaution von 20.000 DM, die auch erfolgte. Die\nBeklagte zahlte darüber hinaus die Miete für November 2000. Weitere\nMietzahlungen erfolgten nicht.\n\n3\n\nDas Studio war zuvor vom Kläger an den Zeugen S vermietet, der\nin den Räumen ebenfalls ein Fitnesscenter betrieben hatte. Nachdem\nder Zeuge S in Zahlungsrückstand geraten war und den Betrieb\naufgegeben hatte, wurde der Kläger als Bürge für die\nZahlungsverpflichtungen des Zeugen herangezogen. Zum Ausgleich\nseiner Forderungen übergab der Zeuge S an den Kläger das gesamte\nInventar des Fitness-Centers und die Unterlagen über die Mitglieder\ndes Studios. Im Zuge der Vertragsverhandlungen nahm die Beklagte -\nvertreten durch den Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten,\nden Zeugen K - Einsicht in die Mitgliederliste des Zeugen S, die\nder Kläger anlässlich eines Termins vom 31. Oktober 2000 aus der\nzum Studiobetrieb gehörigen Computeranlage ausdrucken ließ. Zudem\nüberreichte der Kläger die ihm übergebenen Ordner mit Unterlagen\nüber Mitgliedschaften. Die überreichten Unterlagen ergaben einen\nMitgliedsbestand von 233.\n\n4\n\nNach Aufnahme des Studiobetriebes stellte sich heraus, dass die\nZahl der Mitglieder nur ca. 100 betrug. Die Beklagte, für die der\nBetrieb des Studios bei dieser Zahl von Mitgliedern nicht rentabel\nwar, wollte sich daraufhin von dem Mietvertrag lösen.\n\n5\n\nAm 27. Dezember 2000 fand in den Räumen der von der Beklagten\nbereits bei Abschluss des Mietvertrages eingeschalteten\nUnternehmensberatungen des Zeugen H in D. ein Gespräch statt, bei\ndem die Parteien über eine Auflösung des Mietverhältnisses\nverhandelten. Das letzte Angebot des Klägers, den Mietvertrag gegen\nZahlung einer Jahresmiete zu beenden und den Studiobetrieb unter\nÜbernahme der neu geworbenen Mitglieder unter seiner Leitung\nfortzusetzen, lehnte die Beklagte ab. Einzelheiten eines am\ngleichen Tag zu einem späteren Zeitpunkt zwischen den Parteien im\nMietobjekt geführten Gesprächs sind streitig. Der Kläger übernahm\nim Anschluss an diese Gespräche die Fortführung des Studiobetriebes\nunter Leitung des Zeugen P, der zuvor als Fitnesstrainer zunächst\nfür den Zeugen S und dann für die Beklagte tätig gewesen war.\n\n6\n\nMit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 27. Dezember\n2000 erklärte die Beklagte die Anfechtung des Mietvertrages wegen\neiner behaupteten arglistigen Täuschung des Klägers über die\nMitgliederzahl. Außerdem kündigte dieser mit weiterem Schreiben vom\n28. Dezember 2000 den Mietvertrag fristlos und forderte den Kläger\nmit Fristsetzung bis zum 5. Januar 2001 zur Rückzahlung der Kaution\nauf. Die Anfechtung und Kündigung der Beklagten wies der Kläger mit\nSchreiben vom 5. Januar 2001 zurück und erklärte seinerseits mit\nSchreiben vom 4. Januar 2001 die fristlose Kündigung des\nMietvertrages wegen der für Dezember 2000 und Januar 2001\naufgelaufenen Mietrückstände.\n\n7\n\nDer Kläger bemühte sich im Folgenden um eine Neuvermietung des\nStudios, die zum 1. Mai 2001 an den Zeugen P erfolgte. Um den\nBestand der aktiven Kunden des Studios zu erhalten, führte der\nKläger den Betrieb unter Leitung des Zeugen P ohne Erzielung eines\nGewinnes bis zur Neuvermietung an diesen weiter. Da dennoch die\nMitgliederzahl weiter sank und eine Vermietung an den Zeugen P\nsonst nicht möglich gewesen wäre, erließ der Kläger dem Zeugen\nzunächst die Miete für den Monat Mai 2001.\n\n8\n\nDer Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Zahlung\nrückständiger Mietzinsen bzw. Schadensersatz für Mietausfall für\nden Zeitraum von Dezember 2000 bis einschließlich Mai 2001.\nHilfsweise stützt er die Klage auf eine unstreitige Forderung aus\nseiner Nebenkostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. November 2000\nbis zum 27. Dezember 2000 in Höhe von 258,25 DM. Wegen der\nEinzelheiten wird auf die Abrechnung vom 9. Mai 2002 verwiesen. Die\nBeklagte macht widerklagend den Anspruch auf Rückzahlung der\ngezahlten Kaution geltend. Gegenüber diesem Anspruch erklärt der\nKläger äußerst hilfsweise die Aufrechnung mit der Nachforderung aus\nder Nebenkostenabrechnung.\n\n9\n\nDer Kläger hat vorgetragen, er habe keinerlei Kenntnis von dem\nBetrieb des Zeugen S und den tatsächlichen Mitgliedszahlen gehabt.\nHierauf habe er die Beklagte stets hingewiesen. Allen Beteiligten\nsei klar gewesen, dass er nur die Zahlen des Zeugen S weitergegeben\nhabe, ohne insoweit eine Zusicherung abgegeben zu wollen. Die\nBeklagte, die auch nach Aufgabe des Studios noch versucht habe\nMitglieder abzuwerben, habe das Objekt nur angemietet, um an die\nKundendaten des Zeugen S zu kommen. Die Mitgliederzahl sei deshalb\nauf etwa 100 Mitglieder abgesunken, weil es der Beklagten nicht\ngelungen sei, diese Mitglieder zu halten und eine Umschreibung der\nVerträge aus sich zu erreichen.\n\n10\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n11\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn\n37.990 DM nebst jeweils 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz von 5.510\nDM seit dem 4. Dezember 2000, von weiteren 5.510 DM seit dem 4.\nJanuar 2001, von weiteren 6.670 DM seit dem 4. Februar 2001, von\nweiteren 6.670 DM seit dem 4. März 2001, von weiteren 6.670 DM seit\ndem 4. April 2001, von weiteren 6.960 DM seit dem 4. Mai 2001 zu\nzahlen.\n\n12\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n13\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n14\n\nWiderklagend hat sie beantragt,\n\n15\n\nden Kläger zu verurteilen, an sie\n20.000 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6.\nJanuar 2001 zu zahlen.\n\n16\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n17\n\ndie Widerklage abzuweisen.\n\n18\n\nDie Beklagte hat behauptet, der Kläger habe vor Abschluss des\nMietvertrages ausdrücklich zugesichert, dass das Studio 240\nMitglieder habe. Der Kläger habe sie über die Anzahl der Mitglieder\narglistig getäuscht, so dass sie zur Anfechtung berechtigt sei. Der\nKläger selbst sei Inhaber des Fitness-Centers gewesen, bevor er\ndieses an die Beklagte vermietet habe. Am 27. Dezember 2000 sei\nzudem bei einem weiteren Gespräch mit dem Kläger im Fitness-Studio\ndie Auflösung des Mietverhältnisses vereinbart worden. Der Kläger\nhabe nämlich im Anschluss an das vorangegangene Gespräch in D.\nerklärt, \"die Beklagte sei ab heute raus und er gehe rein\". Damit\nhabe sich der Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten\neinverstanden erklärt und habe dem Kläger den Schlüssel für das\nObjekt übergeben.\n\n19\n\nDas Landgericht hat Beweis erhoben und der Klage durch das\nangefochtene Urteil bezüglich des für Dezember 2000 geltend\ngemachte Mietzinsanspruchs und der geltend gemachten\nNebenkostenforderung stattgegeben. Im übrigen hat es die Klage\nabgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Gründe des\nUrteils wird Bezug genommen.\n\n20\n\nDagegen richtet sich die Berufung des Klägers.\n\n21\n\nEr wiederholt sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und trägt\nhierzu ergänzend vor, er habe das Fitnessstudio nie selbst\nbetrieben, sondern habe an die Beklagte lediglich die von dem\nVormieter erhaltenen Aktenordner mit Mitgliedsnamen übergeben. Die\nBeweisaufnahme habe gerade nicht bestätigt, dass er bei den\nVertragsverhandlungen eine Garantie oder Zusicherung für die\nRichtigkeit der Mitgliedszahlen abgegeben habe.\n\n22\n\nDer Kläger beantragt,\n\n23\n\nunter teilweiser Abänderung des\nangefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, insgesamt 37.990\nDM = 19.423,98 EUR nebst jeweils 5 % über dem Basiszinssatz - von\n5.510 DM seit dem 4. Dezember 2000, - von weiteren 5.510 DM seit\ndem 4. Januar 2001, - von weiteren 5.510 DM seit dem 4. Februar\n2001, - von weiteren 6.670 DM seit dem 4. März 2001, - von weiteren\n6.670 DM seit dem 4. April 2001, - von weiteren 6.960 DM seit dem\n4. Mai 2001 an den Kläger zu zahlen.\n\n24\n\nsowie die Widerklage abzuweisen.\n\n25\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n26\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n27\n\nDie Beklagte wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches\nVorbringen und verweist insbesondere darauf, dass die von der\nBeklagten erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung die\nAnfechtung wegen eines Irrtums über eine verkehrswesentliche\nEigenschaft mit umfasst habe. Der anzugebende Anfechtungsgrund sei\nhinreichend dadurch bezeichnet, dass die Beklagte die Erklärung\ndarauf gestützt haben, dass der Bestand der Mitglieder nicht wie\nzugesichert 240 Mitglieder umfasst habe.\n\n28\n\nWegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes\nwird auf den Akteninhalt Bezug genommen.\n\n29\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n30\n\nDie zulässige Berufung des Klägers ist begründet Der Kläger kann\nvon der Beklagten die Zahlung von 37.990 DM = 19.423,98 EUR\nfordern. Der Anspruch des Klägers ergibt sich bis zum 5. Januar\n2001 aus § 535 BGB. Ab diesem Zeitpunkt bis zum 31. Mai 2001\nschuldet die Beklagte dem Kläger wegen positiver Vertragsverletzung\ndes Mietvertrages Schadensersatz in Höhe des Mietzinses für den dem\nKläger nach Kündigung entstandenen Mietausfallschaden. Die\nWiderklage ist unbegründet, weil der Anspruch auf Rückzahlung der\nKaution derzeit nicht fällig ist.\n\n31\n\nI.\n\n32\n\nEntgegen den Feststellungen des Landgerichts ist die Beklagte\naufgrund des Mietvertrages vom 31. Oktober 2000 gemäß § 535 BGB\na.F. zur Zahlung des vereinbarten Mietzinses in Höhe von monatlich\n5.510 DM bis zum 5. Januar 2001 verpflichtet.\n\n33\n\n1. Der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag vom\n31. Oktober 2000 ist nicht durch die Anfechtungserklärung der\nBeklagten vom 27. Dezember 2000 nach §§ 123, 142 BGB nichtig, weil\nder Kläger die Beklagte bei Abschluss des Mietvertrages nicht\narglistig über die Zahl der Mitglieder des Fitness-Centers\ngetäuscht hat. Eine arglistige Täuschung setzt voraus, dass bei dem\nGetäuschten ein Irrtum aufrechterhalten oder geweckt wird und dass\nder Handelnde hierbei mit Täuschungswillen handelt. Arglistig des\nHandelnden ist dann anzunehmen, wenn er die Unrichtigkeit seiner\nAngaben kennt. Ausreichend hierfür ist, dass er mit bedingtem\nVorsatz gehandelt hat, d.h. obwohl er mit der Unrichtigkeit seiner\nAngaben rechnete, ins Blaue hinein unrichtige Behauptungen\naufstellt. Guter Glaube an die Richtigkeit der Angaben schließt\ndabei die Annahme von Arglist aus (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61.\nAufl. 2002, § 123 BGB Rz. 2, 11 m.w.N.). Dass der Kläger bewusst\nfalsche Angaben gegenüber der Beklagten gemacht hat oder dies\nzumindest billigend in Kauf nahm, kann nach dem Ergebnis der\nBeweisaufnahme nicht festgestellt werden. Der Kläger hat weder die\nRichtigkeit der Angaben über die Mitgliedszahlen zugesichert, noch\nhat er Informationen verschwiegen, um Zweifel an der Richtigkeit\nder mitgeteilten Daten nicht aufkommen zu lassen. Der Kläger hat\ndie Unterlagen bzw. die Computerliste - wie sich aus den Angaben\nder Zeugen ergibt - stets unter Hinweis darauf weitergegeben, dass\ner nur Angaben des Zeugen S wiedergebe. Bereits der Zeuge K hat\nbekundet, dass die mündlichen Angaben des Klägers nach seinen\nBekundungen nur auf Zusicherungen des Zeugen S beruht hätten, was\nihm - dem Zeugen - aber nicht ausreichend erschienen sei. Auf das\nAngebot des Klägers habe er dann Einsicht in die Computerdaten\nnehmen können, nachdem der Kläger zunächst die Codenummer für den\nComputer beschafft habe. Aus diesen Listen, die von ihm und dem\nKläger noch einmal durchgegangen worden seien, habe sich dann die\nunzutreffende Mitgliederzahl von 240 Mitgliedern ergeben.\nEntsprechendes hat auch der Zeuge H angegeben, indem er\ninsbesondere darauf verwiesen hat, dass der Kläger selbst unsicher\nüber die Anzahl der Mitglieder gewesen sei und deshalb eine eigene\nZusicherung nicht habe abgeben wollen. Die Beklagte hat auch\nnunmehr selbst darauf hingewiesen, dass der Kläger dem Zeugen H\nerklärt habe, er habe sich von dem Zeugen S die Richtigkeit der\nMitgliedsdaten zusichern lassen. Zudem hat sich auch aus den\nUnterlagen unstreitig kein Anhaltspunkt für die zutreffenden\nMitgliederzahl ergeben. Da der Kläger somit nur Angaben des Zeugen\nS weitergab, von deren Richtigkeit er selbst ausging und dies auch\noffen gelegt hat, scheidet die Annahme eines arglistigen Verhaltens\ndes Klägers aus.\n\n34\n\n2. Der Mietvertrag ist auch nicht durch eine Anfechtung\nder Beklagten wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche\nEigenschaft nach §§ 119, 142 BGB nichtig. Die Angabe der Zahl der\nMitglieder stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine\nverkehrswesentliche Eigenschaft der Mietsache dar, die zu einer\nAnfechtung berechtigt.\n\n35\n\na) Allerdings scheitert die Irrtumsanfechtung nicht daran, dass\ndie Beklagte die Anfechtungserklärung vom 27. Dezember 2000\nausdrücklich nur auf arglistige Täuschung des Klägers gestützt hat.\nGrundsätzlich ist es eine Frage der Auslegung, ob nach Lage des\nFalles in der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zugleich eine\nAnfechtung wegen Irrtums nach § 119 BGB liegt. Nicht zu verlangen\nist, dass die Partei, die ihre Anfechtung bisher nur auf eine\narglistige Täuschung gestützt hat, im Prozess auch stets\nausdrücklich zum Ausdruck bringen muss, dass sie sich auch auf\nIrrtum berufen will (BGHZ 34, 32, 38 f.; 78, 216, 221; BGH NJW\n1979, 160; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 123 Rz. 59; Kramer\nin MünchKomm z. BGB § 143 Rz. 9).\n\n36\n\nIn der Erklärung, die Beklagte sei von dem Kläger um die Zahl\nder Mitglieder getäuscht worden, liegt zugleich die Erklärung, dass\ndurch diese Handlung des Klägers auch ein entsprechender Irrtum der\nBeklagten hervorgerufen wurde. Die Anfechtung, die auf die\ntatsächlichen Umstände gestützt wird, umfasst daher bei objektiver\nAuslegung zugleich auch die Anfechtung wegen des bestehenden\nIrrtums der Beklagten.\n\n37\n\nb) Die Anfechtung nach § 119 BGB ist jedoch deshalb unwirksam,\nweil die Beklagte bei Abschluss des Mietvertrages nicht über eine\nverkehrswesentliche Eigenschaft i.S.d. § 119 Abs. 1 BGB irrte.\nEigenschaften einer Person oder Sache i.S.d. § 119 BGB sind neben\nden auf der natürlichen Beschaffenheit beruhenden Merkmalen auch\ntatsächliche oder rechtliche Verhältnisse und Beziehungen zur\nUmwelt, soweit sie nach der Verkehrsanschauung für die\nWertschätzung und Verwendbarkeit von Bedeutung sind. Der Wert der\nSache als solcher ist jedoch gerade keine verkehrswesentliche\nEigenschaft, da er sich nur aus den wertbildenden Faktoren\nzusammensetzt (Palandt/Heinrichs a.a.O., § 119 Rz. 24;\nSoergel/Hefermehl, a.a.O., § 119 Rz. 37, BGHZ 34, 32/41). Der\nErtrag und die Rentabilität eines Gegenstandes oder eines Rechts\nstellen ebenfalls keine Eigenschaft dar, weil der Wert der Sache\nkeine Eigenschaft der Sache ist. Der Irrtum über diese Umstände\nberechtigt daher nicht zur Anfechtung. Angaben über die allgemeinen\nVerhältnisse eines Unternehmens, wie den Geschäftsumsatz, den\nKundenkreis oder den Reingewinn können nur insoweit als Erklärungen\nüber die Eigenschaften eines Unternehmens verstanden werden, als\nsich daraus Rückschlüsse über die Art und den Umfang des Geschäftes\nziehen lassen. So lässt beispielsweise der Gewinn, der sich aus der\nSchlussbilanz eines einzelnen Geschäftsjahres ergibt, oder die\nUmsatzangabe für ein einzelnes Jahr noch keine Rückschlüsse auf die\nBeschaffenheit eines Unternehmens zu, weil eine Beurteilung des\nUnternehmenswertes anhand dieser einzelnen Zahlen nicht möglich\nist. Eine Zusicherung kann aber dann angenommen werden, wenn der\nGewinn oder ähnliche Angaben für eine Reihe von Jahren gemacht\nwerden, weil dann ein Rückschluss auf den Wert des\nGeschäftsbetriebes möglich ist (Kramer in MünchKomm,aaO. § 119, Rz.\n115; Soergel/Hefermehl a.a.O., § 119, Rz. 52; BGH NJW 1970,\n653/655; BGH NJW 1990, 1658). Die Information über den\nMitgliederbestand des Studios zu einem bestimmten Zeitpunkt stellt\ndanach keine verkehrswesentliche Eigenschaft dar, weil sie keinen\ndauerhaften Aufschluss über Eigenschaften und Wert des Unternehmens\nzulässt. Die aktuelle Mitgliederzahl lässt - ohne nähere Angaben zu\nDauer und Werthaltigkeit der Mitgliedsverträge, zu den Kosten des\nStudio-Betriebes und ähnlichem - keinen zuverlässigen Rückschluss\nauf die Ertrags- und Rentabilitätserwartung des Unternehmens zu,\nweil allein auf diese Zahl eine dauerhafte und verlässliche\nEinschätzung des Wertes des Unternehmens nicht gestützt werden\nkann. Vielmehr hängt die künftige Gewinnentwicklung des Betriebes\nmaßgeblich von der Art der Fortführung des Unternehmens durch die\nBeklagte ab, die gerade bei einem mit starkem\nDienstleistungscharakter behafteten Vertrag wie dem Fitness-Vertrag\nim Vordergrund steht. Dies gilt vorliegend umso mehr, weil die\nMitglieder des von dem Zeugen S geleiteten Studios unstreitig nicht\nverpflichtet waren, ihren Vertrag mit der Beklagten fortzusetzen\nund die Beklagte daher allenfalls darauf hoffen konnte, durch\nunternehmerisches Geschick den Mitgliederbestand aus sich\n\"überzuleiten\". Eine verkehrswesentliche Eigenschaft ist auch nicht\ndeshalb anzunehmen, weil beim Verkauf eines Fitness-Studios die\nZahl der Mitglieder ein maßgebliches Kriterium ist, wie die\nBeklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt\nhat. Der vorliegende Vertrag ist kein Kaufvertrag über den\nStudiobetrieb, sondern ist als reiner Mietvertrag ausgestaltet. Der\nUmstand, dass der Kläger auf Verlangen der Beklagten Informationen\nüber die Mitgliederzahlen weitergab, führt nicht dazu, dass diese\nInformationen als \"verkauft\" anzusehen sind. Hiervon ist auch der\nZeuge K selbst nicht ausgegangen, weil er insoweit bei seiner\nVernehmung angegeben hat, dass der Mitgliederbestand üblicherweise\nverkauft werde, dass dies aber hier gerade nicht der Fall gewesen\nsei, sondern dass er diese lediglich unentgeltlich mitgeteilt\nbekommen habe.\n\n38\n\n3. Die Kündigung des Mietvertrages durch die Beklagte ist\nnicht gemäß §§ 542, 537 BGB wirksam. Grundsätzlich kann der Mieter\nauch ohne vorherige Fristsetzung gegenüber dem Vermieter kündigen,\nwenn ihm wegen Mangelhaftigkeit der Sache der vertragsgemäße\nGebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt wird und eine\nAbhilfe durch den Vermieter, wie hier, zumindest innerhalb\nangemessener Frist nicht zu erwarten ist (Palandt/Weidenkaff, §\n542, Rz. 5, 8). In der gegenüber den Angaben des Klägers\nniedrigeren Anzahl der Mitglieder des Fitness-Clubs und der damit\nverbundenen fehlenden Rentabilität des Fitness-Centers liegt jedoch\nkein Sachmangel i.S.d. § 537 BGB, der zu einer Kündigung\nberechtigen würde.\n\n39\n\na) Ein Mangel der Mietsache liegt vor bei einer für den Mieter\nnachteiligen Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache\nvon dem vertraglich geschuldeten Zustand, wobei sowohl rechtliche\nals auch tatsächliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als\nFehler in Betracht kommen können (BGH NJW 1981, 2405; Wolf/Eckert,\nHandbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8.\nAufl., Rz. 235 f.). Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen\ndes Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare\nBeeinträchtigung der Tauglichkeit oder eine unmittelbare Einwirkung\nauf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache (BGH NJW 2000, 1714;\n1981, 2405; Kramer in Bub/Treier III. B. Rz. 1342), wohingegen\nMängel, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch\nnur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind\n(vgl. Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 243). Die von der Beklagten gerügten\nUmstände stellen keine unmittelbare Beeinträchtigung der\nGebrauchstauglichkeit der Mietsache dar. Dass die Mitgliedszahlen\nnicht den Erwartungen entsprochen haben wirkt sich zwar mittelbar\nauf den zu erwartenden Umsatz der Mieträume und damit auf den\nwirtschaftlichen Erfolg der Beklagten aus. Insoweit steht jedoch\ngerade nicht die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache zum Betrieb\neines Fitness-Studios in Frage, sondern dass allgemeine\nunternehmerische Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko, das nach\nübereinstimmender Auffassung grundsätzlich beim Mieter und nicht\nbeim Vermieter liegt (BGH, a.a.O.; Kramer in Bub/Treier, a.a.O.;\nWolf/Eckert, a.a.O., Rz. 168).\n\n40\n\nb) Dem Mietobjekt fehlte auch keine zugesicherte Eigenschaft im\nSinne von § 537 S. 2 BGB. Das würde voraussetzen, dass der Kläger\nim Rahmen des Abschluss des Mietvertrages bindend zu erkennen\ngegeben hätte, dass er die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter\nEigenschaften übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens\neinstehen will (Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 221; Kraemer in\nBub/Treier, a.a.O., III. B. Rz. 1244; BGH NJW 2000, 1715). Eine\nderartige Erklärung ist jedoch, wie das oben dargestellte Ergebnis\nder Beweisaufnahme zeigt, von der Beklagten nicht bewiesen.\nVielmehr hat der Kläger erkennbar nur die Daten des Vormieters\nweitergegeben, ohne für deren Richtigkeit einstehen zu wollen.\n\n41\n\n4. Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 28. Dezember\n2000 ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der\nGeschäftsgrundlage gerechtfertigt. Zwar können die Grundsätze über\ndas Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage dann eingreifen,\nwenn und soweit der Anwendungsbereich der\nGewährleistungsvorschriften nach §§ 537 ff. BGB nicht betroffen ist\n(vgl. BGH NJW 2000, 1714 f.). Fehlt oder entfällt die\nGeschäftsgrundlage, so führt dies im Regelfall zu der Anpassung des\nVertrages an die veränderten Umstände. Ist eine Anpassung im\nEinzelfall nicht möglich, so kann ausnahmsweise die Auflösung des\nVertrages verlangt werden; diese tritt nicht automatisch ein,\nsondern wird durch entsprechende Vertragsgestaltung- beim\nMietvertrag i.d.R. durch eine für die Zukunft wirksame\nKündigungserklärung herbeigeführt (BGHZ 101, 143, 150; Bub in\nBub/Treier a.a.O., II. Rz. 651). Für die Berücksichtigung der von\ndem Kläger erkannten und von ihm nicht berichtigten Vorstellung der\nBeklagten, in dem Mietobjekt ein gewinnbringendes Fitness-Studio zu\nbetreiben, ist allerdings im Rahmen der Feststellung der\nGeschäftsgrundlage kein Raum, weil es um Erwartungen und Umstände\ngeht, die nach den vertraglichen Vereinbarung und allgemeiner\nVerkehrsanschauung in den Risikobereich einer Partei fallen. Im\nVerhältnis zwischen Mieter und Vermieter trägt grundsätzlich der\nMieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört\nbei gewerblichen Mieten vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt\nGewinne erzielen zu können. Die Verwirklichung dieses Risikos kann\nder Mieter nicht nach § 242 BGB im Wege der Vertragsaufhebung auf\nden Vermieter übertragen (BGH NJW 2000, 1714; 1981, 2405; Kramer in\nBub/ Treier, III. B. Rz. 1342). Daran ändert sich auch nichts, wenn\n-wie hier - sowohl Mieter als auch Vermieter davon ausgehen, dass\ndas vermietete Geschäft Gewinne erzielen wird. Allein über eine\nvertraglich vereinbarte Abänderung der Risikoverteilung, etwa die\nVereinbarung einer Umsatzmiete - für die vorliegend jedoch weder im\nVertrag noch aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme ein\nAnhaltspunkt erkennbar ist - kann eine Übernahme des\nGeschäftsrisikos des Mieters durch den Vermieter erfolgen (BGH NJW\n2000, 1716).\n\n42\n\n5. Die Kündigung der Beklagten ist schließlich auch nicht\nunter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsschluss -\nunter Heranziehung des § 554a BGB - wegen der im Ergebnis\nunzutreffenden Angaben des Klägers gerechtfertigt (vgl. BGHZ 111,\n72, 75 f.; NJW 2000, 1717). Ein solches Kündigungsrecht setzt\nvoraus, dass der Kläger der Beklagten entweder schuldhaft falsche\nAngaben über die Mietsache gemacht hat oder unter Verletzung\nvorvertraglicher Aufklärungspflichten schuldhaft unzutreffende\nInformationen in Bezug auf das Mietobjekt erteilt hat, die keine\nzusicherungsfähigen Eigenschaften im Sinne von § 537 S. 2 BGB\nbetreffen. Dem Vermieter obliegt grundsätzlich eine\nAufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich derjenigen\nUmstände und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die -\nfür den Vermieter erkennbar - von besonderer Bedeutung für den\nEntschluss des Mieters zur Eingehung des Vertrages sind (BGH NJW\n2000, 1717; Emmerich/Sonnenschein vor §§ 535, 536 BGB, Rz. 63).\nEine schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten oder\nInformationspflichten durch den Kläger liegt nicht vor. Nach dem\nErgebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der Kläger -\nwie ausgeführt - erkennbar nur die Informationen des Zeugen S über\nden Mitgliederbestand weitergeben wollte. Dabei hat er erkennbar\ndarauf verwiesen, dass er insoweit nur fremde Informationen\nweitergeben wollte und aus eigener Kenntnis keine Angaben machen\nkonnte. Soweit die Beklagte insoweit pauschal behauptet, der Kläger\nsei in den Betrieb des Zeugen S eingebunden gewesen und habe von\ndaher volle Kenntnis von den Umständen gehabt, ist dies durch die\nBeweisaufnahme widerlegt. Der Zeuge K hat nämlich übereinstimmend\nmit den Zeugen H angegeben, der Kläger habe zunächst keinen Zugang\nzum Computersystem verschaffen können, weil ihm die Zugangscodes\nunbekannt gewesen seien. Auch sei er schließlich nicht in der Lage\ngewesen, die Listen ausdrucken zu lassen, weshalb der Zeuge H die\nBedienung des Computers übernommen haben.\n\n43\n\nDer Beklagte hat auch die Erklärungen des Klägers dahin\nverstanden, dass dieser nur Informationen des Vormieters\nweitergeben wollte. Nach seinen Angaben ging der Zeuge K nämlich\ndavon aus, dass die Mitglieder - zur Überprüfung der Daten und\nVertragsübertragung - angeschrieben werden mussten, was jedoch aus\nZeitgründen nicht erfolgte. Schließlich traf den Kläger\nhinsichtlich der Mitgliederzahl keine gesteigerte\nInformationspflicht. Da er lediglich als Vermieter in Erscheinung\ntrat und eine Übertragung des Studiobetriebes mit allen Rechten und\nPflichten nicht vereinbart war, kann auch dann, wenn die Zahl der\nMitglieder erkennbar Kalkulationsgrundlage der Beklagten gewesen\nsein sollte, eine eigene Pflicht des Klägers zur Nachprüfung der\nDaten nicht angenommen werden. Auch wenn der Kläger auf Nachfrage\ndes Zeugen K erklärt hat, der Mitgliederstamm gehöre ihm und die\nBeklagte könne ihn übernehmen, ergibt sich nichts anderes. Da der\nKläger den Mitgliederstand entgegen den Gepflogenheiten - so der\nZeuge - nicht veräußerte, ihn aber dennoch ohne weiteres der\nBeklagten mitteilte, kann sein Verhalten nur so verstanden werden,\ndass der Kläger nur Informationen weiterleiten und vertragliche\neigene Verpflichtungen wie beim Verkauf eines Studiobetriebes nicht\nbegründen wollte.\n\n44\n\n6. Der Mietvertrag ist auch nicht am 27. Dezember 2000\ndurch eine Aufhebungsvereinbarung zwischen dem Kläger und dem\nZeugen K als Vertreter der Beklagten beendet worden. Die von der\nBeklagten behaupteten Aufhebungsvereinbarung kann unter\nBerücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht\nangenommen werden.\n\n45\n\na) Bereits nach dem Wortlaut sind den Umständen ihres\nZustandekommens kann eine Aufhebungsvereinbarung nicht angenommen\nwerden, selbst wenn man insoweit der Aussage des Zeugen K folgte.\nBei Auslegung der Erklärung des Klägers, \"die Beklagte sei ab heute\nraus und er gehe rein\", vom Standpunkt eines objektiven\nErklärungsempfängers unter Berücksichtigung der Gesamtumstände kann\nein Angebot zur Vertragsaufhebung nicht erkannt werden. Nach den\nvon dem Zeugen K geschilderten Umständen des Gesprächs machte der\nKläger die Äußerung im Zusammenhang mit einem Treffen der Parteien\nam Fitness-Studio, bei dem die Parteien darüber diskutierten, ob\nder Kläger eigenmächtig zur Öffnung des Studios berechtigt war. Im\nHinblick auf diesen Umstand und die Tatsache, dass der Kläger\nzeitlich unmittelbar zuvor noch angeboten hatte, das Studio unter\nZahlung einer Abfindung von einer Jahresmiete selbst\nweiterzuführen, kann die Erklärung des Klägers nicht als Angebot\nzur vollständigen Haftungsentlassung der Beklagten verstanden\nwerden. Gerade weil das Gespräch im Studio nur die Führung des\nBetriebes zum Inhalt hatte und der Kläger zuvor die Weiterführung\nnur angeboten hatte, wenn eine Abfindungszahlung der Beklagten\nerfolgen würde, konnte die Beklagte seine Erklärung nur dahin\nverstehen, dass er den Studiobetrieb weiterführen wollte, ohne\njedoch an den vertraglichen Regelungen etwas ändern zu wollen. Für\ndie Annahme, dass der Kläger auf sonstige Ansprüche ohne weiteres\nverzichten wollte, ergaben sich aus der Gesamtsituation für die\nBeklagte keine ausreichenden Anhaltspunkte. Anders hat die Beklagte\ndie Erklärung des Klägers selbst nicht aufgefasst, weil sie den\nMietvertrag mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom\ngleichen Tag ausdrücklich angefochten und mit dessen Schreiben vom\nFolgetag fristlos gekündigt hat, ohne die behauptete\nAufhebungsvereinbarung auch nur zu erwähnen. Dieses Verhalten\nkonnte der Zeuge nicht nachvollziehbar erläutern.\n\n46\n\nb) Die Beklagte hat im übrigen eine solche Erklärung des Klägers\nnicht bewiesen. Denn die weiteren Zeugen haben die Äußerung des\nKlägers nicht bestätigt. Weder der Zeuge P, der an dem Gespräch\nzwischen dem Kläger und dem Zeugen K beteiligt war, noch die Zeugin\nB, die zu dem Gespräch dazu kam, haben eine entsprechende Erklärung\ndes Klägers wiedergegeben. Wäre entsprechend den Angaben des Zeugen\nK aber im Hinblick auf das von der Zeugin B geäußerte Ansinnen, den\nStromzähler ablesen zu dürfen, über die Vertragsaufhebung und die\nFrage der Durchführung der Stromablesung diskutiert worden, hätten\nsich die weiteren Zeugen an dieses Gespräch auch nur im Ansatz\nerinnert. Beide Zeugen hätten ein hohes Eigeninteresse an dem\nErgebnis dieses Gespräches gehabt, weil für die Zeugin B davon die\nErfüllung ihres Auftrages abhing und für den Zeugen P seine\nWeiterbeschäftigung im Studiobetrieb in Frage stand.\n\n47\n\nDass aufgrund der widerstreitenden Aussagen die Erklärung des\nKlägers nicht als bewiesen angesehen werden kann, geht jedoch zu\nLasten der Beklagten, die für einen Aufhebungsvereinbarung\ndarlegungs- und beweispflichtig ist.\n\n48\n\n7. Der Mietvertrag ist jedoch durch die Kündigung des\nKlägers vom 4. Januar 2001 gemäß § 554 BGB a.F. beendet worden. Der\nKläger konnte gemäß § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. des Mietverhältnis\nohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, weil die Beklagte\nmit der Miete für zwei aufeinanderfolgende Termine (Dezember 2000\nund Januar 2001) im Verzug war. Das Mietverhältnis ist daher durch\nden Zugang der fristlosen Kündigung des Klägers, nach normaler\nPostlaufzeit am 5. Januar 2001 als beendet anzusehen.\n\n49\n\nII.\n\n50\n\nDer Kläger kann von der Beklagten auch die Zahlung des\nMietzinses für die Zeit vom 6. Januar 2001 bis zum 31. Mai 2001 als\nSchadensersatz verlangen. Veranlasst der Mieter wie hier durch sein\nvertragswidriges Verhalten die Kündigung des Mietvertrages, hat er\ndem Vermieter bis zum nächsten möglichen Kündigungszeitpunkt aus\ndem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung für den diesem\nentstehenden Mietausfall im Wege des Schadensersatzes einzustehen\n(Palandt/Weidenkaff, 60. Aufl., § 554 BGB, Rz. 4 m.w.N.). Danach\nkann der Kläger von der Beklagten Ersatz des für den Zeitraum bis\n31. Mai 2001 entstandenen Mietausfalls in Höhe der vertraglich\nvereinbarten Miete beanspruchen. Unstreitig hat der Kläger zwar mit\ndem Zeugen P als neuem Mieter einen Vertrag ab dem 1. Mai 2001\nabgeschlossen. Insoweit ist es aber zwischen den Parteien auch\nunstreitig geblieben, dass der Kläger diesem - um eine Vermietung\nüberhaupt erreichen zu können - zumindest für den Monat Mai 2001\ndie Miete erlassen musste. Der Schadensersatzanspruch des Klägers\nist nicht nach § 254 Abs. 2 BGB gemindert oder entfallen, weil der\nbis zur Vermietung an den Zeugen P das Fitness-Studio selbst weiter\ngeführt und seine Mieträume selbst genutzt hat. Die Weiterführung\ndes Studios stellt sich nämlich gerade als Maßnahme zur\nSchadensminderung dar, um eine schnelle Neuvermietung des Studios\nzu gewährleisten. Dem Kläger musste für eine baldige Neuvermietung\ndes Objekts daran gelegen sein, möglichst viele aktive Kunden des\nFitness-Centers zu behalten, um dem neuen Mieter die Möglichkeiten\nzu eröffnen, diesen Kundenstamm - ebenso wie die Beklagte -\nzumindest teilweise übernehmen zu können und nicht völlig neu in\ndie Werbung von Mitgliedern eintreten zu müssen. Auch erzielte der\nKläger mit der Weiterführung des Studios unstreitig keine\nGewinne.\n\n51\n\nIII.\n\n52\n\nDer Mietzinsanspruch bzw. Schadensersatzanspruch für den\nMietausfall errechnet sich gemäß der Staffelmietvereinbarung in\nHöhe von 37.990 DM, entsprechend 19.424,98 EUR. Unter\nBerücksichtigung der im landgerichtlichen Urteil bereits\nausgesprochenen Verurteilung zur Zahlung von 5.768,25 DM ist die\nBeklagte zur Zahlung weiterer 32.221,75 DM, entsprechend 16.474,72\nEUR zu verurteilen.\n\n53\n\nIV.\n\n54\n\nDer Zinsanspruch ergibt sich bezüglich der Mietzinsansprüche für\nJanuar 2001 und Dezember 2000 aus §§ 284, 288 BGB a.F., im übrigen\nberuht er auf § 291 BGB. Gemäß Art. 299 § 5 EGBGB findet auf das\nRechtsverhältnis der Parteien das BGB in seiner bis zum 31.\nDezember 2001 gültigen Fassung Anwendung. In dem Mietvertrag war\nfür die Mietzinsansprüche eine Fälligkeit nach dem Kalender\nvereinbart, so dass die Beklagte auch ohne Mahnung mit den\nMietzinsansprüchen in Verzug geriet. Hinsichtlich der\nSchadensersatzansprüche für den weiteren Zeitraum ab Februar 2001\nkann eine vertragsmäßige Fälligkeit bzw. eine frühere Mahnung nicht\nfestgestellt werden. Vielmehr ist der Zinsanspruch gemäß § 291 BGB\nerst ab Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 8. Mai\n2001 ab dem 7. Juni 2001 begründet.\n\n55\n\nV.\n\n56\n\nDas Urteil des Landgerichts ist auf die Berufung hin auch\ninsoweit aufzuheben, als der Kläger auf die Widerklage verurteilt\nwurde, an die Beklagte 20.000 DM nebst Zinsen zurückzuzahlen. Der\nvon der Beklagten mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf\nRückzahlung der Kaution ist nicht fällig, da ihr Sicherungszweck\nnicht entfallen ist. Dieser ist erst erreicht, wenn der Mieter\nseinen Verbindlichkeiten vollständig nachgekommen ist. Daher ist\ndem Vermieter eine angemessene Frist einzuräumen, innerhalb derer\ner sich entscheiden kann, ob und in welcher Weise er auf die\nKaution zur Abdeckung seiner Ansprüche zurückgreifen muss. Die\nDauer der Überlegungsfrist ist unter Berücksichtigung des\nEinzelfalles zu entscheiden (vgl. Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 1221;\nEmmerich/Sonnenschein, § 550b, Rz. 12 f.). Im Hinblick darauf, dass\ndem Kläger unter Berücksichtigung der im Vertrag vom 31. Oktober\n2000 vereinbarten Vertragslaufzeit bis zum 31. Oktober 2003 noch\nweitere Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte wegen\nMietausfalls entstehen können, kann nicht davon ausgegangen werden,\ndass dieser bereits jetzt abschließend über die Verwendung der\nKaution zu entscheiden hat. Vielmehr muss dem Kläger vorbehalten\nbleiben, die bereits entstandenen oder auch die später entstehenden\nSchadensersatzansprüche mit der Kaution zu verrechnen. Der\nRückzahlungsanspruch der Beklagten ist daher zur Zeit nicht fällig,\nso dass die Widerklage insoweit abzuweisen ist.\n\n57\n\nVI.\n\n58\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO. Die\nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus\n§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n59\n\nVII.\n\n60\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, da die Zulassungsgründe des §\n543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.\n\n61\n\nVIII.\n\n62\n\nDer Streitwert für die Berufungsinstanz und die Beschwer der\nBeklagten betragen 26.700,56 EUR (52.221,75 DM).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/296188","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2002-09-17/24-u-1-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 537","ref_norm":"537","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 142","ref_norm":"142","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 542","ref_norm":"542","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/296188","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/296188","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2002-09-17/24-u-1-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/296188","retrieved":"2026-07-09 03:18:42.795023+00:00"}}