{"status":"available","doknr":"OLD296761","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2002:0730.24U200.01.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2002-07-30","aktenzeichen":"24 U 200/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDurch Untermietvertrag vom 15. Januar 1998 vermietete der Kläger\nan die Beklagte ab 01. März 1998 bis zum 31. Dezember 2002 ein\nLadenlokal, bestehend aus Räumlichkeiten im Keller- und\nErdgeschoss. Die Miete betrug zunächst 2.000,00 DM, ab November\n1998 4.000,00 DM und ab September 1999 5.000,00 DM (jeweils\nmonatlich zzgl. Mehrwertsteuer.). In der Zeit von März 1998 bis\nNovember 1998 entrichtete die Beklagte die Miete nicht in\nvereinbarter Höhe; es blieb ein Betrag von 11.600,00 DM offen. In\nder Folgezeit von Dezember 1998 bis August 1999 zahlte die Beklagte\nneben der laufende Miete einen Mehrbetrag von 360,00 DM monatlich\nohne Tilgungsbestimmung. Im September 1999 zahlte sie 800,00 DM\nweniger. Im Dezember 1999 erfolgte eine Sonderzahlung von 6.185,00\nDM ohne Tilgungsbestimmung. Die Über- und Nachzahlungen\n(einschließlich von Gutschriften des Klägers) betrugen 9.425,00 DM.\nIn der Zeit von Juni bis Dezember 2000 kürzte die Beklagte den\nMietzins erneut, so dass in der Gesamtzeit (nach Verrechnung der\nNach- und Überzahlungen sowie Gutschriften) rechnerisch zum\nvereinbarten Mietzins ein Betrag von 21.821,42 DM offen blieb.\n\n3\n\nIm Dezember 2000 hatten die Beklagten mit dem Kläger wegen einer\nMietminderung infolge von Wassereinbrüchen in den Jahren 1998 bis\n2000 verhandelt. Der Inhalt dieser Vereinbarung ist im zweiten\nRechtszug streitig geworden.\n\n4\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n5\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn\n21.821,42 DM nebst 8% Zinsen aus 9.128,82 DM seit dem 15. Juni 2000\naus weiteren 192,60 DM seit dem 04. Juli 2000 und aus jeweils\nweiteren 2.500,00 DM seit dem 03.08., 04.09., 05.10., 04.11. und\n04. 12. 2000 zu zahlen.\n\n6\n\nDie Beklagte hat um\n\n7\n\nKlageabweisung gebeten.\n\n8\n\nSie hat geltend gemacht, der Mietanspruch des Klägers sei\ninfolge der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus den\nWassereinbrüchen erloschen.\n\n9\n\nDas Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es hat\ngemeint, die Beklagte habe Gewährleistungsansprüche wegen der\nvorbehaltlosen Nachzahlung der Miete über einen längeren Zeitraum\nverloren.\n\n10\n\nDagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht\ngeltend, dass dem Kläger rückständige Miete schon deshalb nicht\nzustehe, weil diese wegen der Mangelhaftigkeit der Mietsache in dem\nUmfange gemindert sei, in dem sie Miete nicht entrichtet habe. An\ndiesem Einwand sei sie nicht gehindert, denn in der Verhandlung von\nDezember 2000 habe es eine Einigung zur Höhe der Minderung nicht\ngegeben. Im Übrigen wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag\nzur Aufrechnung, wobei sie erstrangig mit den näher dargelegten\nSchadensersatzansprüchen aus dem Wassereinbruch von Oktober 1998\ndie Aufrechnung erklärt. Eine Verwirkung von\nGewährleistungsansprüchen hält sie aus rechtlichen Gründen nicht\nfür gegeben.\n\n11\n\nSie beantragt,\n\n12\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils die Klage abzuweisen.\n\n13\n\nDer Kläger bittet um\n\n14\n\nZurückweisung der Berufung.\n\n15\n\nEr wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und\nverteidigt das angefochtene Urteil, das er für richtig hält.\n\n16\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den\nAkteninhalt verwiesen.\n\n17\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n18\n\nDas zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat Erfolg infolge der\nim Senatstermin vom 09. Juli 2002 erklärten erstrangigen\nAufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus dem Schadensfall vom\n01. Oktober 1998. Die Hauptangriffe der Beklagten gegen die geltend\ngemachten Mietrückstände aus der Zeit von März 1998 bis Dezember\n2000 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 21.821,42 DM sind dagegen\nunbegründet. Im Einzelnen gilt das Folgende:\n\n19\n\nI. Mietminderung 03/98 bis 12/00\n\n20\n\nDie Beklagte kann über die von der Klägerin zugestandene und in\nder Berechnung der Klageforderung bereits berücksichtigten\nMinderung von 400,00 DM monatlich in der Zeit von August 2000 bis\nDezember 2000 hinaus keine weitere Minderung geltend machen. Das\nberuht, worauf der Kläger zu Recht hinweist, auf der Vereinbarung\nder Parteien von Dezember 2000. Dort haben sie sich darauf\ngeeinigt, dass die Miete nur in der Zeit von August 2000 bis\nDezember 2000 um 400,00 DM monatlich gemindert wird, für die Zeit\ndanach, um welche es hier nicht geht, auch dann, wenn die\ndurchzuführenden Mangelbeseitigungsmaßnahmen bis dahin nicht\nerledigt sein sollten. Daraus und aus dem Umstand, dass über die\nMietansprüche des Klägers seit März 1998 verhandelt worden ist,\nfolgt, dass für Zeiträume davor keine Minderung mehr und innerhalb\ndes benannten Zeitraums nur eine solche in Höhe von 400,00 DM\nmonatlich in Anspruch genommen werden kann. An diese Vereinbarung\nist die Beklagte gebunden.\n\n21\n\nDie im Berufungsrechtszug aufgestellte Behauptung der Beklagten,\neine solche bindende Vereinbarung sei nicht getroffen worden, ist\nunbeachtlich mit Blick auf das diesbezügliche Geständnis der\nBeklagten (§ 288 ZPO) in der Klageerwiderung, das sie auf den\nVortrag des Klägers abgegeben hat und über welches die Parteien in\nder mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2001 verhandelt haben. An\ndieses Geständnis ist die Beklagte auch im zweiten Rechtszug\ngebunden (§ 535 ZPO n.F. = § 532 ZPO a.F.), weil sie Tatsachen,\nwelche einen Widerruf des Geständnisses ermöglichen würden (§ 290\nZPO), nicht vorträgt.\n\n22\n\nII. Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus dem\nWassereinbruch vom 01. Oktober 1998 (764,04 DM + 67.080,82 DM =\n67.844,86 DM)\n\n23\n\nDiese Hilfsaufrechnung bringt die Klageforderung entgegen der\nrechtlichen Beurteilung des Landgerichts zum Erlöschen, § 398\nBGB..\n\n24\n\n1. Dem Grunde nach ist der Klägerin ein Schadensersatzanspruch\naus § 538 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536a Abs. 1 BGB n.F.) entstanden.\n\n25\n\na) Es ist unstreitig, dass zum genannten Zeitpunkt \"nach\nschwerem Platzregen\" durch die Kellerdecke hindurch Regenwasser in\nden gemieteten Ausstellungsraum im Tiefgeschoss \"im gesamten\nBereich hereintropfte. Ursache war nach den übereinstimmend\ngetroffenen Feststellungen eine Undichtigkeit der Außenwand. Dass\nes sich dabei um einen Mangel im Sinne des § 538 Abs. 1 BGB\nhandelt, kann nicht zweifelhaft sein und wird vom Kläger auch nicht\nin Abrede gestellt.\n\n26\n\nb) Der Beklagte sieht sich deshalb nicht in der Haftung, weil es\nsich um Mängel an \"Dach und Fach\" handele, die für ihn nicht\nerkennbar gewesen seien und für die nicht er als Hauptmieter und\nUntervermieter einzustehen habe, sondern die Hauseigentümerin und\nHauptvermieterin. Dieser Rechtsauffassung kann nicht gefolgt\nwerden.\n\n27\n\nAls Untervermieter treffen den Kläger im Verhältnis zur\nBeklagten die gleichen Rechte und Pflichten, wie sie die\nHauptvermieterin im Verhältnis zum Kläger treffen (vgl. BGH NJW\n1986, 308 und 1995, 45, 48; Bub/Treier/Reinstorf Handbuch der\nGeschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. Anm. I Rn. 130).\n\n28\n\nAuf die Frage, ob den Kläger ein Verschulden trifft, kommt es\nnicht an. Er haftet der Beklagten wegen des hier in Rede stehenden\nMangels gemäß § 538 Abs. 1, 1. Alt. BGB a.F. (§ 536a Abs. 1,1. Alt.\nBGB n. F. ) ohne Verschulden aus der so genannten Garantiehaftung.\nDiese tritt dann ein, wenn der Mangel der Mietsache bei\nVertragsschluss vorhanden gewesen ist. Daran kann im Streitfall\nkein Zweifel herrschen, weil Ursache für das Eindringen des Wasser\ndie undichte Außenwand war. Dass sich diese Undichtigkeit erst\ninfolge des schweren Platzregens rund sieben Monate nach\nVertragsschluss ausgewirkt hat, spielt keine Rolle. Maßgeblich ist\nnicht, wann der Schaden bei dem Mieter eingetreten ist, sondern\nwann der Mangel vorgelegen hat. Dass der erst im Laufe der\nsiebenmonatigen Mietzeit eingetreten sein könnte, ist ganz fern\nliegend sowohl mit Blick auf das Alter des Gebäudes (Errichtung\nAnfang des vorigen Jahrhunderts) als auch mit Blick auf den vom\nKläger beschriebenen desolaten Zustand. Bestätigt wird das dadurch,\ndass schon im ersten Vertragsmonat (03/98) wegen eines defekten\nFallrohres Wasser durch die undichte Außenwand in den im\nTiefgeschoss gelegenen Ausstellungsraum geflossen war und sich\ndieses Schadensereignis im Mai 1998 wiederholte. Diese\nSchadensfälle hätten den Kläger im Übrigen veranlassen müssen, die\nWanddichtigkeit notfalls unter Hinzuziehung von Fachleuten einer\neingehenden Prüfung zu unterziehen. Dann wäre ihm die Undichtigkeit\nnicht entgangen und er hätte deren Abdichtung veranlassen können\nund müssen. Dass ihm die Hauseigentümerin für den Mangel haften\nkönnte, entlastet den Kläger nicht von seiner Haftung im Verhältnis\nzur Beklagten.\n\n29\n\nc) Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, durch die im Dezember\n2000 getroffene Vereinbarung zur Minderung der Miete seien auch\nSchadensersatzansprüche der Beklagten ausgeschlossen. Es ist\nersichtlich nur über die Ansprüche des Klägers auf Miete verhandelt\nworden. Die bereits zuvor geltend gemachten Schadensersatzansprüche\nder Beklagten werden im Schriftwechsel von Dezember 2000 mit keinem\nWort erwähnt, eine Ausgleichsklausel ist nicht aufgenommen worden.\nAn die konkludente Annahme eines Erlassvertrags (§ 397 Abs. 1 BGB)\nsind strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW-RR 1996, 237 und\n2000, 130 vgl. auch Senat ZMR 2001, 962 = NZM 2001, 893). Das gilt\nerst recht dann, wenn die Vereinbarung, wie hier geschehen, durch\nRechtsanwälte getroffen worden ist. Irgendwelche Anhaltspunkte\ndafür, dass die Beklagte auf diese Forderung verzichten wollte,\nwerden von dem Kläger nicht vorgetragen.\n\n30\n\nd) Im Ergebnis ohne Erfolg macht der Kläger schließlich geltend,\ndie Beklagte habe ihre Gewährleistungsrechte gemäß § 539 BGB a. F.\nanalog (§ 536b BGB n.F.) verloren, weil sie den ab März 1998\nzunächst geminderten Mietzins durch Nachzahlungen in einem Umfange\ngetilgt habe, dass von einer vorbehaltlosen Anerkennung der\nMietsache als vertragsgerecht auszugehen sei.\n\n31\n\naa) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des\nKlägers. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, der der Senat\nfolgt, wendet § 539 BGB a.F. entsprechend auch dann an, wenn im\nLaufe des in Vollzug gesetzten Mietverhältnisses ein Mangel\nauftritt und der Mieter in Kenntnis dieses Mangels die Miete\nvorbehaltlos in ungekürzter Höhe über einen längeren Zeitraum\nfortentrichtet (BGH NJW 1997, 2647). Das gilt selbst dann, wenn der\nMieter den Mangel angezeigt hat und dessen Beseitigung verlangt.\nMit der vorbehaltlosen und ungekürzten Mietfortzahlung über einen\nlängeren Zeitraum gibt der Mieter (konkludent) zu erkennen, dass er\nzwar nicht auf den Herstellungsanspruch (§ 536 BGB a.F. = § 535\nAbs. 2 BGB n.F.), wohl aber auf Gewährleistungsansprüche verzichten\nwill. Daraus folgt in entsprechender Anwendung von § 539 BGB a.F.\n(§ 536b BGB n.F.), dass er in diesen Fällen die\nGewährleistungsansprüche für Vergangenheit und Zukunft bezogen auf\ndiese Mängel verliert (BGH aaO und NZM 2000, 825 = ZMR 2000, 666);\nvgl. dazu auch Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-,\nPacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rn. 328).\n\n32\n\nbb) Der Senat folgt im Grundsatz auch der rechtlichen\nEinschätzung des Klägers, dass diese rechtliche Wirkung auch dann\nherbeigeführt werden kann, wenn ein Mieter zwar zuvor den Mietzins\nwegen gerügter Mängel einbehalten oder nur unter Vorbehalt\nkünftiger Inanspruchnahme von Gewährleistungsrechten fortentrichtet\nhat, den Mietzins später aber vorbehaltlos nachzahlt oder bei\nWeiterentrichtung der Miete unter Vorbehalt diesen uneingeschränkt\nfallen lässt. Auch in diesen Fällen bringt der Mieter gewollt und\nbewusst zum Ausdruck, dass er auf Gewährleistungsansprüche keinen\nWert legt.\n\n33\n\ncc) Der Senat teilt aber nicht die Ansicht des Klägers, dass die\nim Streitfall erfolgten Nachzahlungen der Beklagten auf\nrückständigen Mietzins diese rechtliche Wirkung entfalten. Die\nRechtswirkung beruht nämlich nicht auf einer bewussten und\ngewollten Tilgungsbestimmung der Beklagten im Sinne des § 366 Abs.\n1 BGB, sondern allenfalls auf der Tilgungsfiktion des § 366 Abs. 2\nBGB.\n\n34\n\n(1) Die Beklagte hat allerdings in der Zeit von Januar 1999 bis\nAugust 1999 (5.000,00 DM - 4.640,00 DM) 360,00 DM monatlich,\ninsgesamt 3.240,00 DM, bezogen auf die laufende Miete zuviel\ngezahlt. Das beruhte auch nicht auf einem Versehen, sondern geschah\nbewusst, um rückständige Mieten auszugleichen. Dem gleichen Zweck\ndiente auch die Sonderzahlung vom 27. Dezember 1999 in Höhe von\n6.185,00 DM. Zutreffend weist der Kläger auch darauf hin, dass die\nZahlungen in der Gesamthöhe von 9.425,00 DM nicht auf die jüngsten,\nsondern gemäß § 366 Abs. 2 BGB auf die ältesten Schulden zu\nverrechnen sind, wenn der Mieter, wie hier geschehen, keine\nZahlungsbestimmung trifft. Die von der Beklagten in der\nBerufungsbegründung vorgenommene Verrechnung auf die Miete für\nNovember 1999 konnte die gesetzliche Tilgung nicht mehr rückgängig\nmachen und ist deshalb unerheblich.\n\n35\n\n(2) Zweifelhaft ist aber schon, ob die fehlende\nZahlungsbestimmung in Verbindung mit einem fehlenden Vorbehalt\ntatsächlich zu einer Tilgung einer objektiv und kraft Gesetzes\ngeminderten Miete führt. Denn auch § 366 Abs. 2 BGB setzt voraus,\ndass die Verbindlichkeit tatsächlich besteht. Ist dies infolge der\nkraft Gesetzes geminderten Miete nicht der Fall, so findet nur eine\nTilgung des Mietanteils statt, der nicht gemindert ist. Das gilt\njedenfalls so lange, wie die Nachzahlungen nicht ausreichen, alle\nRückstände zu tilgen. So verhält es sich hier, denn die\nGesamtnachzahlung von 9.425,00 DM erfasste nur einen geringen Teil\nder Gesamtrückstände von ursprünglich (9.425,00 DM + 21.821,42 DM)\n31.246,42 DM.\n\n36\n\n(3) Der Nachzahlung kommt aber vor allem deshalb der\nErklärungswert eines Verzichts nicht zu, weil nicht festgestellt\nwerden kann, dass der Beklagten die Rechtswirkungen des § 366 Abs.\n2 BGB überhaupt bekannt gewesen sind. Der insoweit für die\nVoraussetzungen des § 539 BGB a.F. darlegungspflichtige Kläger hat\ndazu keine Tatsachen vorgetragen. Die in der Nachzahlung\nverkörperte konkludente Erklärung der Beklagten war deshalb gerade\nnicht eindeutig. Viel näher liegt doch, dass sie mit der\nNachzahlung solche Mieten teilweise nachentrichten wollte, die sie\nnicht nur gemindert hatte (wie z. B. die Mieten 03/98, 05/98,\n07/98, 08/98, 10/98), sondern die sie ganz schuldig geblieben war\n(wie z. B. die Mieten 04/98, 06/98, 09/98, 11/98).\n\n37\n\n2. Der Höhe nach übersteigt der der Beklagten bei diesem\nSchadensfall entstandene Schaden den Anspruch des Klägers. Dass es\ninfolge dieses Wassereinbruchs \"zu einem nicht unerheblichen\nSchaden auch an der von der Beklagten eingelagerten bzw.\nausgestellten Ware\" gekommen ist, hat der Kläger im ersten\nRechtszug gestanden. An dieses Geständnis ist er auch im zweiten\nRechtszug gebunden (§§ 288, 532 ZPO a. F.). Der Senat hat mit Blick\nauf die detaillierte Schadensaufstellung keine durchgreifenden\nZweifel daran (§ 287 Abs. 1 ZPO), dass der Beklagten wenigstens ein\nNettoschaden in Höhe der Klageforderung entstanden ist. Dabei\nberücksichtigt der Senat, dass der Schaden nicht erst eingetreten\nist, nachdem sich Stockflecken auf den Textilwaren gebildet haben\nsollen, sondern sogleich in dem Augenblick, als das Regenwasser auf\ndie ausgestellten und eingelagerten Waren getropft war. Solche Ware\nist nicht mehr regulär verkäuflich (§ 287 Abs. 1 ZPO). Mit Blick\nauf das erstinstanzliche Geständnis des Klägers ist sein pauschales\nBestreiten im zweiten Rechtszug nicht beachtlich.\n\n38\n\nIII.\n\n39\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die\nEntscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10,\n711 ZPO. Da es aus dem Senatsurteil nichts zu vollstrecken gibt,\nist die Anordnung einer Sicherheitsleistung zur\nVollstreckungsabwendung nicht veranlasst. Der Rechtsstreit gibt dem\nSenat keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO\nn.F.\n\n40\n\nBerufungsstreitwert:\n\n41\n\n21.821,42 DM\n\n42\n\nHilfsaufrechnung 21.821,42 DM\n\n43\n\nSumme 43.642,84 DM\n\n44\n\n22.314,23 EUR\n\n45\n\nDie Beschwer des Klägers übersteigt nicht, die der Beklagten\nübersteigt den Betrag von 20.000,00 EUR.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/296761","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2002-07-30/24-u-200-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 366","ref_norm":"366","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 532","ref_norm":"532","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536b","ref_norm":"536b","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 290","ref_norm":"290","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 397","ref_norm":"397","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536a","ref_norm":"536a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/296761","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/296761","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2002-07-30/24-u-200-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/296761","retrieved":"2026-07-09 03:19:36.831766+00:00"}}