{"status":"available","doknr":"OLD297024","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2002:0711.KART25.02V.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2002-07-11","aktenzeichen":"Kart 25/02 (V)","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\nGegen die mit Schreiben vom 15. 2. und vom 4. 3. 2002 beantragte\nErlaubnis, die der Antragsgegner mit Verfügung vom 5. 7. 2002 zu\nden zuvor vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschlussvorhaben\nF. AG und F. AG erteilt hat, hat die Antragstellerin zu 1. - laut\nihren Angaben - am 8. 7. 2002 beim Antragsgegner Beschwerde\neingelegt. Die Antragstellerin zu 2. hat mit Schriftsatz vom 10. 7.\n2002 gegenüber dem Senat erklärt, sie werde unverzüglich Beschwerde\ngegen die vorgenannte Verfügung erheben. Beide Antragstellerinnen\nwaren vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (fortan:\nBMWi) zum Verwaltungsverfahren beigeladen worden (Verfügung vom 12.\n3. 2002). Der Senat erlässt auf die bei ihm unmittelbar gestellten\nAnträge dieser Beigeladenen hin im Interesse eines effektiven\nRechtsschutzes ohne Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten\ngemäß den §§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3, 64 Abs. 3, 60 Nr. 3\nGWB die aus der Beschlussformel ersichtlichen einstweiligen\nAnordnungen. Es ist auf Grund der Umstände des vorliegenden Falls -\nwie noch auszuführen sein wird - angemessen und den übrigen\nVerfahrensbeteiligten zumutbar, dass den Anordnungsanträgen\nvorläufig stattgegeben wird und die übrigen Verfahrensbeteiligten\ninsoweit auf nachträgliches rechtliches Gehör verwiesen werden (sh.\ndie Beschlussformel zu II. und III.). Der Senat hat bei dieser\nEntscheidung den Inhalt der von den Beteiligten zu 1., 2. und 3.\neingereichten Schutzschriften berücksichtigt.\n\n3\n\nI. Gemäß § 65 Abs. 4 Satz 1 GWB ist (auch) der\nAnordnungsantrag der Antragstellerin zu 2. zulässig, obwohl sie,\nals sie ihren Antrag beim Senat stellte, die von ihr beabsichtigte\nBeschwerde noch nicht eingereicht hatte. Die Beschwerdeberechtigung\nder Antragstellerinnen folgt aus den §§ 63 Abs. 2 (i. V. m. Abs. 1\nund 4 sowie §§ 48 Abs. 1 und 42), 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB. Der Senat\ngeht nach dem derzeit ihm bekannten Sachstand davon aus, dass die\nBeschwerden (die Beschwerde der Antragstellerin zu 2. für den Fall,\ndass sie form- und fristgerecht eingelegt werden wird) auch im\nübrigen statthaft und zulässig sind. Nach der Rechtsprechung des\nKammergerichts (Beschluss vom 9. 5. 2001 - Kart 18/99 -, WuW/E DE-R\n688, 689) und des Senats (Beschluss vom 19. 9. 2001 - Kart 22/01\n(V) -, WuW/E DE-R 759 ff., 762 f.) ist für die Zulässigkeit einer\nBeschwerde, die ein Beigeladener gegen die vom Bundeskartellamt\nausgesprochene Freigabe eines Zusammenschlusses erhebt, eine durch\ndie Freigabe verursachte materielle Beschwer des Beigeladenen\nerforderlich. Mit Blick auf das Ziel der Fusionskontrolle, die\nMärkte möglichst offen zu halten und Verschlechterungen der\nWettbewerbsbedingungen auf den Märkten infolge übermäßiger\nUnternehmenskonzentrationen vorzubeugen, ist die Zulässigkeit der\nBeschwerde des Beigeladenen davon abhängig, dass er als Träger\neigener Interessen in seinem unternehmerischen und wettbewerblichen\nBetätigungsfeld und Gestaltungsspielraum auf dem relevanten Markt\ndurch die negative Veränderung der Wettbewerbsbedingungen, die\ndurch die Freigabe eines Zusammenschlusses droht, betroffen ist.\nBei der Anfechtung einer Ministererlaubnis (§ 42 GWB) durch einen\nBeigeladenen kann für die Zulässigkeit seiner Beschwerde im\nPrinzip nichts anderes gelten, weil die Ministererlaubnis die - vom\nBundeskartellamt versagte - Freigabe des Zusammenschlusses ersetzen\nsoll. Im jetzigen Verfahrensstadium begnügt sich der Senat -\nvorbehaltlich einer Würdigung etwaiger gegenteiliger Stellungnahmen\nanderer Verfahrensbeteiligter - mit der vorläufigen Feststellung,\ndaß die Antragstellerin zu 1. als \"unabhängiger Energie-Broker\" (S.\n29 ihrer Antragsschrift) und die Antragstellerin zu 2. als\nEnergiehändlerin (beide auch auf dem Gasmarkt tätig) glaubhaft\ndargetan haben, daß die Ministererlaubnis eine materielle Beschwer\nin dem vorgenannten Sinne für sie zur Folge hat. Zur Rechtfertigung\ndieser Feststellung kann auf die Ausführungen des BMWi in seiner\nBeiladungsverfügung vom 12. 3. 2002 (S. 6 und 8) sowie bezüglich\nder Antragstellerin zu 2. auf die eidesstattliche Versicherung\nihres Geschäftsführers G vom 9. 7. 2002 (Anlage Ast 6) Bezug\ngenommen werden.\n\n4\n\nII. Der Senat hat nach seinen derzeitigen\nErkenntnismöglichkeiten ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit\nder angefochtenen Erlaubnis der (insbesondere) von der Beteiligten\nzu 1. betriebenen Zusammenschlussvorhaben. Um die jetzt getroffenen\neinstweiligen Anordnungen gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3 und Satz 1 Nr. 2\nGWB zu rechtfertigen, bedarf es im derzeitigen Verfahrensstadium\nkeiner Stellungnahme des Senats zur materiellrechtlichen Seite der\nErlaubnisentscheidung (Feststellung der gesamtwirtschaftlichen\nVorteile des Zusammenschlusses, die die fusionsbedingten\nWettbewerbsbeschränkungen aufwiegen, oder Rechtfertigung des\nZusammenschlusses durch ein überragendes Interesse der\nAllgemeinheit). Die ernstlichen Zweifel des Senats an der\nRechtmäßigkeit der Verfügung des Antragsgegners resultieren aus der\nvorläufigen Beurteilung, daß die Verfügung - wie derzeit mit\nüberwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden muss - unter\ngravierenden Verfahrensfehlern zustande gekommen ist (nachfolgend\n1.), und ferner daraus, daß der Antragsgegner ausweislich der\nschriftlichen Begründung seiner Verfügung überhaupt nicht geprüft\nhat, ob er am 5. 7. 2002 gemäß § 35 Abs. 3 GWB in Verbindung mit\nden Vorschriften der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über\ndie Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 21. 12. 1989\n(fortan: FKVO) überhaupt (noch) für die Freigabe der angemeldeten\nZusammenschlussvorhaben zuständig war (nachfolgend 2.).\n\n5\n\n1. Im jetzigen Verfahrensstadium problematisiert der Senat\nnicht, daß der gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB zuständige\nRessortminister Dr. M, der eine Selbstablehnungsanzeige erstattet\nhatte, durch den beamteten Staatssekretär seines Ministeriums, Dr.\nT, vertreten worden ist. Vielmehr geht der Senat im folgenden von\nder Hypothese aus, daß Staatssekretär Dr. T. der rechtmäßig\nberufene Vertreter des Ministers für die Erteilung der Erlaubnis\nwar.\n\n6\n\na) Gemäß § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB ist in den Fällen des § 42 im\nVerfahren vor \"dem Bundesministerium für Wirtschaft\" u. a. der Satz\n1 entsprechend anzuwenden. Satz 1 lautet: \"In den Fällen des § 19\nentscheidet die Kartellbehörde auf Grund öffentlicher mündlicher\nVerhandlung; mit Einverständnis der Beteiligten kann ohne mündliche\nVerhandlung entschieden werden\" (Hervorhebung durch Kursivdruck\nhinzugefügt). Die in Satz 3 des § 56 Abs. 3 GWB angeordnete\nentsprechende Anwendung des Satzes 1 bedeutet, daß über den Antrag\nauf Erteilung einer Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB - wenn kein\nEinverständnis aller Verfahrensbeteiligten mit dem Verzicht auf\neine mündliche Verhandlung eingeholt worden ist (und ein solches\nEinverständnis existiert hier ausweislich der angefochtenen\nVerfügung nicht) - nicht ohne öffentliche mündliche Verhandlung der\nzuständigen (\"entscheidenden\") kartellbehördlichen Instanz\nentschieden werden darf, und daß die Entscheidung selbst auf der\nGrundlage (\"auf Grund\") der öffentlichen mündlichen Verhandlung\nergehen muss. Die Norm bezweckt vor allem, daß eine intensive, dem\nInteresse sowohl der Kartellbehörde als auch der betroffenen\nUnternehmen an einer richtigen Entscheidung dienende Erörterung\naller Sach- und Rechtsfragen stattfindet und der Anspruch aller\nVerfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör gewährleistet ist (so\nschon für die Fälle des Abs. 1 des § 56 GWB, in denen die mündliche\nVerhandlung nicht von Gesetzes wegen obligatorisch ist, sondern auf\nAntrag eines Beteiligten anzuberaumen ist: Schmidt in\nImmenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 56 Rdnr. 14; Bracher im\nFrankfurter Kommentar [FK], § 56 GWB 1999, Rdnr. 1).\n\n7\n\nDieses Verfahren, das als zumindest ein Element der eigenen\nMeinungs- und Überzeugungsbildung nach dem Gesetz obligatorisch ist\n(falls kein einverständlicher Verzicht auf die mündliche\nVerhandlung besteht), hat Staatssekretär Dr. T nicht beachtet. Vor\nallem hat er selbst nicht die Verpflichtung, in welcher Art und\nWeise er den Anspruch aller Verfahrensbeteiligten, zu denen auch\ndie Beigeladenen gehören (§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB; vgl. auch Bracher\na.a.O., Rdnr. 5), auf rechtliches Gehör zu gewährleisten hat,\nerfüllt. Er war in der einzigen öffentlichen mündlichen Verhandlung\ndes vorliegenden Verfahrens am 29. 5. 2002 überhaupt nicht\nanwesend; laut Rdnr. 71 der angefochtenen Verfügung hat das BMWi\nunter Leitung des Ministerialdirektors Dr. S die öffentliche\nmündliche Verhandlung durchgeführt. Nach dem jetzigen\nErkenntnisstand des Senats stellt dies einen erheblichen\nVerfahrensfehler (Verstoß gegen § 56 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1\nGWB) dar. Denn nach dem Wortlaut des § 56 Abs. 3 Satz 1 GWB, der\nnach Satz 3 entsprechend anzuwenden ist, und nach dem Normzweck ist\ndie Verfahrenspflicht der mündlichen Verhandlung mit der\nEntscheidung verknüpft und damit personell an den Entscheider\nselbst gebunden. Einzig zuständiger Entscheider war aber (unter der\nvorangestellten Prämisse, oben II. 1.) Staatssekretär Dr. T\npersönlich. Dieser Normauslegung wird man nach Ansicht des Senats\nnicht mit Erfolg entgegenhalten können, daß Satz 3 des § 56 Abs. 3\nGWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle vom \"Verfahren vor dem\nBundesministerium für Wirtschaft\" und nicht vom \"Verfahren vor dem\nBundesminister für Wirtschaft\" (wie noch in § 53 Abs. 3 Satz 3 GWB\na. F.) spricht. Denn die Auswechslung des Wortes \"Bundesminister\"\ndurch \"Bundesministerium\" hat sowohl in § 42 Abs. 3 als auch in §\n56 Abs. 3 Satz 3 GWB nur den Grund einer redaktionellen\nÜberarbeitung; eine materielle Rechtsänderung hat der Gesetzgeber\nhiermit nicht verbinden wollen (vgl. die Begründung der\nBundesregierung zum Entwurf der 6. GWB-Novelle, zitiert nach dem\nWuW-Sonderheft 1998, S. 106 [zu § 42 n.F.] und S. 110 [zu § 56\nn.F.]). Maßgebend ist, daß die personenbezogene Formulierung (\"der\nBundesminster\") in § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB aufrecht erhalten worden\nist; damit sollte nach wie vor die persönliche politische\nVerantwortung des Ministers für die (sog.) Ministererlaubnis\nunterstrichen werden (vgl. die Bundesregierung a.a.O., S. 106).\nDiese an die Person des Ministers (oder seines Vertreters)\ngebundene Entscheidung ist nach Satz 1 des § 56 Abs. 3 GWB, der\nunter Beachtung des § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB \"entsprechend\"\nanzuwenden ist, untrennbar verbunden (\"auf Grund\") mit der\nVerfahrenspflicht der öffentlichen mündlichen Verhandlung.\n\n8\n\nGanz abgesehen davon, daß es nicht der Zweck des § 56 Abs. 3\nSatz 3 GWB ist, § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB einzuschränken, lässt sich\ndie Wortwahl in § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB durchaus sinnvoll erklären:\n\"Kartellbehörde\" (vgl. den Wortlaut in § 56 Abs. 3 Satz 1 GWB) in\nden Fällen des § 42 GWB ist nicht der Bundesminister für Wirtschaft\npersönlich, sondern das Bundesministerium für Wirtschaft (vgl. § 48\nAbs. 1 GWB). Deshalb findet auch das gesamte Verfahren über den\nErlaubnisantrag in einem alles umfassenden Sinne (vgl. auch § 42\nAbs. 3 und § 59 Abs. 6 Satz 1 GWB) \"vor dem Bundesministerium für\nWirtschaft\" statt, dem die Zuständigkeit im Sinne der sachlichen\nZuständigkeitsabgrenzung zukommt. Innerhalb des BMWi hat der\nGesetzgeber (§ 42 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB) zwingend und\ninsoweit absolut vorrangig eine spezielle funktionelle\nZuständigkeit des Ministers für die Entscheidung über den\nErlaubnisantrag normiert (so zutreffend das von der Beteiligten zu\n1. eingereichte Gutachten von Bundesverfassungsrichter a.D. Prof.\nDr. K und Prof. Dr. P vom 29. 6. 2002, S. 11 f.). Diese\nfunktionelle Zuständigkeit des Ministers für die Entscheidung\nverknüpft § 56 Abs. 3 GWB wiederum mit der Verfahrenspflicht der\nmündlichen Verhandlung.\n\n9\n\nDaß in allen vorangegangenen Ministererlaubnisverfahren der\nBundesminister für Wirtschaft selbst laut Rdnr. 92 der\nangefochtenen Verfügung noch nie an einer mündlichen Verhandlung\nteilgenommen hat, ist kein beachtliches Argument. Wenn die vom\nSenat hier vertretene Normauslegung richtig ist, war die bisherige\nPraxis der Bundesminister für Wirtschaft gesetzwidrig. Eine\ngesetzwidrige Praxis der Administrative kann aber nicht aus eigener\nKraft eine Norm der ersten Staatsgewalt, der Legislative, außer\nGeltung setzen.\n\n10\n\nb) Mindestens ebenso wichtig wie die Anwesenheit des Ministers\n(oder seines amtierenden Vertreters) in der öffentlichen mündlichen\nVerhandlung ist der Normbefehl des § 56 Abs. 3 GWB, daß die\nEntscheidung selbst nur \"auf Grund\" der öffentlichen mündlichen\nVerhandlung ergehen darf. Mit dieser von der Norm bezweckten\nbesonders wirksamen Gewährleistung rechtlichen Gehörs für alle\nVerfahrensbeteiligten ist das Gebot verbunden, dass der gesamte\nentscheidungserhebliche Sachverhalt einschließlich\nentscheidungsrelevanter Erklärungen von Beteiligten Gegenstand der\nmündlichen Verhandlung sein muss. Schon aus der allgemeinen Pflicht\neiner Behörde zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs folgt, daß\nsie ihrer Entscheidung nur diejenigen Tatsachen, bedeutsamen\nErklärungen von Beteiligten und Beweisergebnisse zugrunde legen\ndarf, zu denen sich alle Beteiligten äußern konnten (vgl. u. a.\nSenatsbeschluss vom 21. 12. 1976 - Kart 4/76 (V), WuW/E OLG 1820,\n1821). Bei neuem Vorbringen oder Erklärungen von Beteiligten,\ndas/die aus der Sicht der Kartellbehörde für die Entscheidung\nerheblich sein kann/können, müssen vor der Entscheidung die anderen\nBeteiligten noch einmal angehört werden. In den Verfahren mit\nobligatorischer mündlicher Verhandlung (wie hier) muss\ngegebenenfalls die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden\n(vgl. statt aller: Bracher a.a.O., Rdnr. 34 i.V.m. Rdnr. 5, 6, 8,\n15, 20, m.w.Nachw.).\n\n11\n\nNach dem jetzigen Erkenntnisstand des Senats besteht eine hohe\nWahrscheinlichkeit dafür, daß entscheidungserhebliche Erklärungen\nder Beteiligten zu 1. erst nach der mündlichen Verhandlung vom 29.\n5. 2002 abgegeben worden, also nicht Gegenstand dieser mündlichen\nVerhandlung gewesen sind, und eine zumindest überwiegende\nWahrscheinlichkeit dafür, daß jedenfalls die beiden\nAntragstellerinnen zu den (nachfolgend behandelten)\nentscheidungserheblichen Erklärungen der Beteiligten zu 1.\nüberhaupt nicht angehört worden sind. Wenn das zutreffen sollte\n(was im weiteren Gerichtsverfahren zu klären ist), wäre das ein\ngravierender Verfahrensfehler, der der angefochtenen Verfügung\nanhaftet.\n\n12\n\nIn der angefochtenen Verfügung (u. a. in Rdnr. 156) wird als ein\nentscheidungserheblicher \"gesamtwirtschaftlicher Vorteil\" (vgl. §\n42 Abs. 1 Satz 1 GWB) die Verbesserung der internationalen\nWettbewerbsfähigkeit der R bezeichnet. In diesem Zusammenhang (vgl.\nRdnr. 107 ff. der Verfügung) wird die Eignung der von der\nBeteiligten zu 1. angestrebten Zusammenschlüsse hervorgehoben, die\nbegrenzten finanziellen Möglichkeiten der R entscheidend zu\nverbessern (Rdnr. 112). Allerdings - so heißt es in der Verfügung\n(Rdnr. 112) weiter - sei die Verfügbarkeit über finanzielle Mittel\nallein kein hinreichender Gesichtspunkt im\nMinistererlaubnisverfahren. Erforderlich sei auch die Bereitschaft,\nals strategischer Investor finanzielle Ressourcen in erheblichem\nUmfang zugunsten der Entwicklung des Beteiligungsunternehmens\neinzusetzen. Unmittelbar darauf schließt sich die Feststellung des\nStaatssekretärs Dr. T in seiner Verfügung an: \"Dies ist hier der\nFall. Die F. AG hat eine entsprechende schriftliche Erklärung\nabgegeben, wonach sie bereit ist, mittelfristig finanzielle Mittel\nin Höhe von 6 bis 8 Mrd. Euro für die Entwicklung der R\naufzuwenden. Dies entspricht auch der objektiv erkennbaren\nInteressenlage: . . . .\". In der angefochtenen Verfügung wird nicht\ndargelegt, wann die Beteiligte zu 1. die vorbezeichnete, vom\nStaatssekretär Dr. T als entscheidungserheblich eingestufte\nschriftliche Erklärung abgegeben hat. Da in den\nUntersagungsbeschlüssen des Bundeskartellamts und in dem kurz vor\nder mündlichen Verhandlung vom 29. 5. 2002 erstatteten Gutachten\nder Monopolkommission von einer solchen Erklärung nicht die Rede\nist, ist es in hohem Maße wahrscheinlich, daß die Erklärung\nentweder erst danach abgegeben oder der Kenntnisnahme der übrigen\nBeteiligten vorenthalten worden ist. Nach den Umständen des Falls,\nsoweit sie jetzt schon für den Senat erfassbar sind, ist es ferner\nzumindest überwiegend wahrscheinlich, daß der Vortrag der\nAntragstellerin zu 1. (S. 54 ihrer Antragsschrift vom 5. 7. 2002)\nzutrifft, daß ihr (und ihrem anwaltlichen Vertreter) die Erklärung\nauch später bis zum Erlass der Verfügung nicht bekannt gegeben\nworden ist.\n\n13\n\nIm Meinungsstreit der Befürworter und Gegner der Freigabe der\nZusammenschlüsse bzw. der Ministererlaubnis waren und sind\nbesonders wichtig die eventuell erforderlichen Auflagen. Innerhalb\nder gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB unverzichtbaren \"Abwägung zwischen\nWettbewerbsbeschränkungen und Gemeinwohlgründen\" (Verfügung Rdnr.\n140 ff.) führt Staatssekretär Dr. T aus, die F. AG habe \"die\nAuflagen\" (womit nach dem Textzusammenhang nur die im\nVerfügungstenor an die Beteiligte zu 1. gerichteten Auflagen\ngemeint sein können) \"angeboten\", und diese Auflagen seien geeignet\nund erforderlich, das Gewicht der vom Bundeskartellamt\nfestgestellten Wettbewerbsbeschränkungen erheblich zu mindern und\ndas Gewicht der Gemeinwohlvorteile der Fusion F. AG/R so weit zu\nerhöhen, daß die Wettbewerbsbeschränkungen von den\nGemeinwohlvorteilen aufgewogen werden. Das bedeutet, daß nur allen\nAuflagen zusammen diese Eignung attestiert wird, und daß, wenn nur\neine Auflage ausfiele, erst recht, wenn mehrere Auflagen ausfielen,\ndie mit der Fusion verbundenen Gemeinwohlvorteile unzureichend\nwären, um die fusionsbedingten Wettbewerbsbeschränkungen in ihrer\nwirtschaftlichen Bedeutung zu kompensieren. Wiederum ist es in\nhohem Maße wahrscheinlich, daß die Angebotserklärung der\nBeteiligten zu 1., die den Staatssekretär Dr. T ausweislich Rdnr.\n140 seiner Verfügung veranlasst hat, die Erlaubnis zu erteilen und\ndabei die vom Angebot gedeckten Auflagen zu machen, bezüglich der\nMehrheit der Angebotselemente\n\n14\n\n(ausgenommen also die von der Beteiligten zu 1. schon in den\nVerfahren vor dem Bundeskartellamt angebotenen Auflagen wie\nbestimmte eingeschränkte Maßnahmen zur Förderung des\nGas-Durchleitungswettbewerbs sowie die Veräußerung folgender F.\nAG-eigener Beteiligungen: 22 % an B, 12,95 % an G und 5,26 % an V;\nvgl. jeweils Rdnr. 7 der Beschlüsse des Bundeskartellamts vom 17.\n1. und 26. 2. 2002)\n\n15\n\nnicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 29. 5. 2002 war\nund daher entweder erst später abgegeben worden oder der\nKenntnisnahme der übrigen Beteiligten vorenthalten worden ist. Denn\nauch im Gutachten der Monopolkommission, in dem das Thema der\nAuflagen eingehend behandelt worden ist, ist keine Rede davon, daß\ndie Beteiligte zu 1. über das dem Bundeskartellamt unterbreitete\nAngebot hinaus weitere Auflagen \"angeboten\" habe. Es ist ferner\nauch hier zumindest überwiegend wahrscheinlich, daß der Vortrag der\nAntragstellerin zu 1. (S. 54 ihrer Antragsschrift) und der\nAntragstellerin zu 2. (S. 69 f. ihrer Antragsschrift vom 10. 7.\n2002) zutrifft, daß ihnen (und ihren anwaltlichen Vertretern) die\nErklärung der Beteiligten zu 1. mit ihrer für den Staatssekretär\nDr. T bedeutsamen Erweiterung der angebotenen Auflagen nicht\nbekannt gegeben worden ist. Der Glaubhaftmachung des Vortrags der\nAntragstellerinnen dienen die von ihnen vorgelegten Presseartikel,\nwonach insbesondere zu dem Thema, Die F. AG müsse bei den Auflagen\n\"nachlegen\", für Mittwoch, den 3. 7. 2002, ein letztes (!) Treffen\nzwischen Staatssekretär Dr. T (sowie seinen Beamten) und der F.\nAG-Spitze angesetzt worden sei (\"Der Spiegel\", Heft 27/2002, S. 94,\n95; Anlage BF 28 der Antragstellerin zu 1.); laut einem\nPresseartikel in der Berliner Zeitung (BZ) vom 4. 7. 2002 hat am\nVortag (Mittwoch, den 3. 7. 2002) in der Tat ein Gespräch des\nStaatssekretärs Dr. T mit dem F. AG-Vorstandsvorsitzenden H und dem\n\"R-Chef\" B stattgefunden (von der Antragstellerin zu 2. als Anlage\nAST 20 vorgelegt). Ein Dementi zu diesem Faktum ist dem Senat nicht\nbekannt geworden. Es wird im weiteren Verlauf des Anordnungs- und\nBeschwerdeverfahrens zu klären sein, ob die hier im Abschnitt II.\n1. b) behandelten Erklärungen der Beteiligten zu 1. bei diesem\nGespräch am 3. 7. 2002 oder bei einem etwaigen vorhergehenden\nGespräch mit Staatssekretär Dr. T oder Beamten des BMWi abgegeben\nworden sind. Daß gerade die unter Rdnr. 140 der angefochtenen\nVerfügung zitierte Angebotserklärung der Beteiligten zu 1. den\nübrigen Verfahrensbeteiligten hätte bekannt gegeben werden müssen,\ndamit sie einschließlich der Antragstellerinnen Gelegenheit zur\nStellungnahme erhielten, ob die jetzt erweitert in Betracht\nkommenden Auflagen zur Kompensierung der Wettbewerbsbeschränkungen\ngeeignet seien (und dies sogar in Form einer öffentlichen\nmündlichen Verhandlung), versteht sich nach den vorstehenden\nRechtsausführungen von selbst.\n\n16\n\nc) Sollten im weiteren gerichtlichen Verfahren die unter II. 1.\na) und b) behandelten Verfahrensfehler definitiv festgestellt\nwerden, wofür derzeit im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB\nunter dem Aspekt ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der\nVerfügung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, so wäre die\nangefochtene Verfügung schon deshalb insgesamt (weil unteilbar)\nrechtswidrig. Es ist außerordentlich zweifelhaft, ob diese\nVerfahrensfehler im Beschwerdeverfahren noch geheilt werden können.\nDer Senat hat in seinem Beschluss vom 21. 12. 1976 (WuW/E OLG 1820,\n1821) die Ansicht vertreten, eine Verletzung rechtlichen Gehörs\ndurch die Kartellbehörde könne im Rechtsmittelverfahren jedenfalls\ndann nicht geheilt werden, wenn es sich um eine\nErmessensentscheidung handele und nicht der seltene Fall der\nsogenannten Ermessensschrumpfung gegeben sei, bei der lediglich\neine Entscheidung rechtlich möglich sei (zustimmend: Bracher\na.a.O., Rdnr. 22; Schmidt a.a.O., § 56 Rdnr. 10). Nun ist die\nMinisterentscheidung gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB zwar keine\nErmessensentscheidung. Dem Minister steht aber nach verbreiteter\nAuslegung des § 42 GWB ein weiter Beurteilungsspielraum\nhinsichtlich der gesamtwirtschaftlichen Vorteile und des\nüberragenden Interesses der Allgemeinheit zur Verfügung (vgl.\nMestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 42 Rdnr.\n41). Legt man dies zugrunde, könnte das Beschwerdegericht eine\nverfahrensfehlerhaft zustande gekommene Erlaubnisentscheidung des\nMinisters nicht - nach Gewährung nachträglichen rechtlichen Gehörs\n- durch eine eigene Entscheidung ersetzen, sondern müsste die\nMinisterentscheidung aufheben. Das beurteilt sich im übrigen nach §\n46 VwVfG (das VwVfG ist subsidiär auf das Verfahren über einen\nErlaubnisantrag gemäß § 42 GWB anwendbar): Nur dann, wenn\noffensichtlich ist, daß die Verletzung von Verfahrensvorschriften\n(hier vor allem die Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf\nrechtliches Gehör) die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst\nhat, besteht kein Anspruch auf Aufhebung des Verwaltungsakts (also\nder Entscheidung). Das wird man bei Entscheidungen, für die das\nmaterielle Recht der Behörde Beurteilungsspielraum eröffnet (wie\nhier), in aller Regel nicht annehmen können (vgl. Kopp/Ramsauer,\nVwVfG, 7. Aufl., § 46, Rdnr. 32; ebenso für das Kartellrecht:\nBracher, a.a.O., Rdnr. 22). So liegt aller Wahrscheinlichkeit der\nFall auch hier. Eine gegenteilige Annahme liefe letztlich darauf\nhinaus, Staatssekretär Dr. T zu unterstellen, daß er nach den\nvorstehend unter b) behandelten Erklärungen der Beteiligten zu 1.\nfür Gegenvortrag und sachliche Argumente der übrigen Beteiligten,\ndaß den Erklärungen, insbesondere den angebotenen Auflagen, auch in\nihrer Gesamtheit die genügende Eignung fehle, die (auch unter\nBerücksichtigung der Norm des § 42 GWB) bestehenden\nkartellrechtlichen Bedenken gegen die Zusammenschlüsse auszuräumen,\nnicht mehr aufgeschlossen und für eine Berücksichtigung bei der\nAbwägung nicht mehr empfänglich gewesen wäre. Das kann nicht\nangenommen werden, und das wird sich Staatssekretär Dr. T auch\nnicht nachsagen lassen. Demzufolge besteht aus derzeitiger Sicht\nund nach dem jetzigen Erkenntnisstand des Senats auch bei den\ngebotenen hohen Anforderungen an die Feststellung ernstlicher\nZweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung eine für\n§ 65 Abs. 3 Satz 3 und Satz 1 Nr. 2 GWB hinreichende\nWahrscheinlichkeit für die Aufhebung der Verfügung.\n\n17\n\n2. Der Senat hat nach seinen derzeitigen Erkenntnismöglichkeiten\nnoch in einem weiteren, vom vorstehenden Kapitel II. 1.\nunabhängigen Punkt erhebliche Bedenken (im Sinne des § 65 Abs. 3\nSatz 1 Nr. 2 GWB) gegenüber der Rechtmäßigkeit der angefochtenen\nVerfügung.\n\n18\n\nGemäß § 35 Abs. 3 GWB finden die Vorschriften des GWB\neinschließlich der Befugnis des Bundesministers für Wirtschaft,\neinen vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss gemäß § 42\nGWB zu erlauben, keine Anwendung, soweit die EU-Kommission gemäß\nder EWG-Fusionskontrollverordnung vom 21. 12. 1989 (fortan: FKVO)\nausschließlich zuständig ist. Gemäß Art. 1 und Art. 21 Abs. 1 sowie\nAbs. 2 Unterabsatz 1 FKVO ist die EU-Kommission ausschließlich für\ndie Kontrolle aller Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter\nBedeutung zuständig; insoweit dürfen die Mitgliedstaaten ihr\ninnerstaatliches Wettbewerbsrecht [also auch § 42 GWB] nicht auf\nZusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung anwenden. Das\nBundeskartellamt hatte seine Zuständigkeit und die Anwendbarkeit\ndes GWB - trotz der \"Größe\" der vorliegenden Zusammenschlüsse -\nausschließlich damit begründet, daß alle beteiligten Unternehmen\njeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Umsatzes in\neinem Mitgliedstaat (Deutschland) erzielen (vgl. Art. 1 Abs. 2 -\nletzter Halbsatz - FKVO). Im übrigen waren nach den Feststellungen\ndes Bundeskartellamts über die Höhe der Umsätze jedenfalls der\nBeteiligten zu 1. und 4. alle Voraussetzungen für die\ngemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne der FKVO erfüllt.\n\n19\n\nDie Antragstellerin zu 1. macht geltend, daß die Beteiligte zu\n1. schon im Jahre 2001 - bei einer Berechnung der Umsätze nach den\nVorschriften der EU-Kommission - in Deutschland nur einen Anteil\nvon 65,4 % des europaweiten und damit vermutlich auch des\ngemeinschaftsweiten Umsatzes (jedenfalls weniger als 66,6 %)\nerreicht habe, so daß die Voraussetzungen des Art. 1 FKVO schon\ndamals erfüllt gewesen seien (dieser Punkt ist für den Senat völlig\noffen und muss eventuell der Klärung im Beschwerdeverfahren\nvorbehalten bleiben). Vor allem aber macht die Antragstellerin zu\n1. geltend, in den für das Kartellverwaltungsverfahren\naufgestellten Umsatzzahlen der Beteiligten zu 1. für 2001 seien die\nUmsätze mehrerer Tochtergesellschaften, insbesondere der V,\nenthalten gewesen, die inzwischen veräußert worden seien (V zum 1.\n2. 2002; zwei Gesellschaften, nämlich M und K & Co. KG, sogar\nschon im Jahre 2001), so daß sich schon deshalb der Anteil des\nInlandsumsatzes gegenüber dem übrigen gemeinschaftsweiten Umsatz\nvermindere. Eine weitere in die gleiche Richtung verlaufende\nAnteilsumschichtung sei sodann durch den am 1. 7. 2002 vollendeten\nErwerb der britischen P plc verursacht worden. Nach den der\nAntragstellerin zu 1. derzeit nur beschränkt möglichen eigenen\nBerechnung liege jetzt der Anteil des Inlandsumsatzes vom\ngemeinschaftsweiten Umsatz des Konzerns der Beteiligten zu 1.\nzwischen 49,4 und 60,1 %, jedenfalls deutlich unter 66,6 %. Die\nAntragstellerin zu 1. hat ihre Darlegungen zwecks Glaubhaftmachung\ndurch Geschäftsberichte und Pressemitteilungen unterlegt.\n\n20\n\nSoweit es dem Senat bekannt ist, hat die Beteiligte zu 1. ihre\nin diesem Verfahren verfolgten Zusammenschlussvorhaben nicht (auch)\nnach der FKVO bei der EU-Kommission angemeldet. Wenn man zum\nZeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung (5. 7. 2002), zu\ndem die rechtliche Befugnis zur Erteilung der Erlaubnis für den\nBundesminister für Wirtschaft (oder seinen Vertreter) noch\nbestanden haben muss (vgl. Schmidt a.a.O., § 71 GWB, Rdnr. 8 bei\nFußn. 34, m.w.Nachw.), eine Prüfung der Zuständigkeit der\nEU-Kommission (nur) nach dem Text der FKVO und der erläuternden\nBekanntmachung der EU-Kommission über die Berechnung des Umsatzes\nim Sinne der FKVO (ABl. 1994 C 385/21) vornehmen würde, müsste man\n- unter Zugrundelegung der in der Größenordnung plausiblen\nAnteilsberechnung der Antragstellerin zu 1. - zu einer spätestens\nseit dem 1. 7. 2002 bestehenden ausschließlichen Zuständigkeit der\nEU-Kommission und einer dementsprechenden Anmeldepflicht der an den\nZusammenschlussvorhaben Beteiligten (allen voran der Beteiligten zu\n1.) gelangen. Die Relevanz der nach dem Jahresende 2001 oder nach\nförmlicher Erstellung des Jahresabschlusses 2001 durchgeführten\n(und vor einer [bisher nach Kenntnis des Senats noch gar nicht\nvorgenommenen] Anmeldung bei der EU-Kommission schon vollendeten)\nVeräußerungen und Erwerbe von Tochterunternehmen für die\nUmsatzberechung und damit für die Anwendbarkeit der FKVO nach\nEG-rechtlicher Anwendungspraxis ergibt sich aus Rdnr. 27 der\nvorgenannten Bekanntmachung (vgl. auch Immenga/Mestmäcker, EG\nWettbewerbsrecht Band I, Art. 5 FKVO, Rdnr. 5, m.w.Nachw.). Wenn\nman aufgrund der vorstehenden Erwägungen davon ausgeht (was\nselbstverständlich der weiteren Überprüfung bedarf), daß spätestens\nseit dem 1. 7. 2002 eine - ausschließliche - Zuständigkeit der\nEU-Kommission für die Kontrolle der hier zu beurteilenden\nZusammenschlussvorhaben entstanden ist, hatte Staatssekretär Dr. T\nam 5. 7. 2002 keine Rechtsmacht mehr, die Zusammenschlüsse\nkartellrechtlich gemäß § 42 GWB zu erlauben (Art. 21 Abs. 2 FKVO\nund § 35 Abs. 3 GWB). Die weitere Rechtsfolge bestünde darin, daß\nseit dem 5. 7. 2002 durchgeführte Rechtsgeschäfte der Beteiligten\nzu 1. bis 14. zum Vollzug der dem Schein nach erlaubten\nZusammenschlüsse gemäß Art. 7 Abs. 1 und Abs. 5 FKVO unwirksam\nwären. Das alles müsste der Senat als Beschwerdegericht\nbeachten.\n\n21\n\nGegenüber dahin zielenden Erwägungen hat die Beteiligte zu 1.\nmit Schriftsatz vom 11. 7. 2002 unter Vorlage eines Presseberichts\naus \"vwd Europa\" vom 5. 7. 2002 eingewandt, die EG-Kommission\nbestätige dort, daß sie nach EG-Kartellrecht keinen Grund für ein\nTätigwerden sehe. In dem Presseartikel wird ein Sprecher von\nEU-Wettbewerbskommissar Monti zitiert, der mit Blick auf die\nÜbernahme von P plc durch die Beteiligte zu 1. erklärt habe,\ndadurch habe sich die Konzernstruktur nach der Anmeldung verändert,\nwodurch sich aber rückwirkend nicht die Zuständigkeit ändere; das\nzur Intervention bei der EU-Kommission entschlossene Unternehmen\n[es ist die Beteiligte zu 25. des vorliegenden Verfahrens] irre\nsich, wenn es annehme, daß die EU-Kommission den Fall untersuchen\nwerde.\n\n22\n\nDer Senat kann diese Zeitungsnotiz nicht als eine verbindliche\nKlärung der Rechtslage nach der FKVO ansehen. Mit Blick auf den\nVorrang des EG-Rechts vor nationalem Recht und auf die Vorschriften\nder FKVO (insbesondere die §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1, 21, 22) sowie die\nErwägungsgründe des Rats der EG zur FKVO (insbesondere Nr. 7, 10,\n13, 14, 16, 17, 26, 27, 29) hält es der Senat bei seinen jetzigen\nErkenntnismöglichkeiten für sehr zweifelhaft, ob eine Anmeldung\neines Zusammenschlussvorhabens bei einer nationalen Kartellbehörde\ndie EU-Kommission hindert, einen Zusammenschluss, der durch\nKonzernumstrukturierungen zwischen der nationalen Anmeldung und\nFreigabe eine erhebliche gemeinschaftsweite Bedeutung erlangt,\nkontrollieren zu dürfen. Wenn das wirklich zutreffen sollte (was\neventuell mit Hilfe europarechtlicher Instanzen, z. B. durch eine\nVorlage zum EuGH gemäß Art. 234 EG, geklärt werden müsste, sofern\nes für die Beschwerdeentscheidung erheblich ist), wäre immer noch\nzu klären, auf welche nationale Anmeldung es im vorliegenden Fall\nankommt: auf diejenige beim Bundeskartellamt, obwohl das dort\nbetriebene Verfahren durch nicht angefochtene Untersagung des\nZusammenschlusses beendet worden ist, oder auf die Anmeldung beim\nBMWi (15. 2. 2002), die nach den Darlegungen der Antragstellerin\nder Veräußerung der umsatzstarken V AG durch die Beteiligte zu 1.\nzeitlich nachfolgte. Wenn es auf die letztgenannte Anmeldung\nankommt, weil sie ein weitgehend eigenständiges\nFusionskontrollverfahren in Gang gesetzt hat, müssten die\nUmsatzberechnungen im Sinne des Art. 1 FKVO auf jeden Fall neu\nvorgenommen werden (vgl. § 35 Abs. 3 GWB). Dazu enthält die\nangefochtene Verfügung nichts, was die Zweifel an ihrer\nRechtmäßigkeit jedenfalls verstärkt.\n\n23\n\n3. Mit Blick auf die die erlassenen Anordnungen bereits\ntragenden Ausführungen unter II. 1. und 2. braucht der Senat im\njetzigen Verfahrensstadium auf die weiteren Rügen der\nAntragstellerinnen gegen die angefochtene Verfügung nicht Stellung\nzu nehmen.\n\n24\n\nIII. Die unter II. dargestellten ernstlichen Zweifel an der\nRechtmäßigkeit der Erlaubnis der von der Beteiligten zu 1.\nangestrebten Zusammenschlüsse rechtfertigen nach dem jetzigen\nErkenntnisstand des Senats, die aufschiebende Wirkung der\nBeschwerden der Antragstellerinnen anzuordnen. Da die der\nFusionskontrolle (wie hier) unterliegenden Zusammenschlussvorhaben\nallenfalls dann wirksam vollzogen werden können, wenn sie vom\nAntragsgegner - wirksam (vgl. auch oben II. 2.) - erlaubt worden\nsind, bedeutet die Anordnung des Senats, daß das Vollzugsverbot\ngemäß § 41 Abs. 1 GWB einstweilen fortdauert (vgl. I. Nr. 2 Satz 1\nder Beschlussformel). Die ergänzende Anordnung in I. Nr. 2 Satz 2\nder Beschlussformel dient der Unterstützung der Durchsetzung des\nVollzugsverbots. Sofern die Beteiligten zu 1. bis 14. mit der\nVollziehung der angemeldeten Zusammenschlüsse schon begonnen haben\n(was nach Pressemitteilungen, z. B. der FAZ vom 10. 7. 2002, der\nFall zu sein scheint), bezwecken die weiteren Anordnungen in I. Nr.\n3 der Beschlussformel gemäß den §§ 64 Abs. 3, 60 Nr. 3 GWB, den\nderzeit bestehenden Zustand aufrecht zu erhalten, insbesondere\ndamit die Möglichkeit einer etwaigen Entflechtung nicht tatsächlich\nweiter erschwert wird.\n\n25\n\nDa infolge der Erlaubnisentscheidung des Antragsgegners\njederzeit mit dem (weiteren) Vollzug der Zusammenschlüsse zu\nrechnen ist (vgl. auch die vorgenannte Pressemitteilung), ist der\n[mit Blick auf den Umfang der Sache nicht früher möglich gewesene]\nErlass der vom Senat getroffenen einstweiligen Anordnungen - im\nInteresse eines möglichst effektiven Rechtsschutzes -\naußerordentlich dringlich. Unter diesen Umständen ist es angemessen\nund den anderen Verfahrensbeteiligten einschließlich des\nAntragsgegners zumutbar, daß sie erst nachträglich rechtliches\nGehör erhalten, zumal da der Senat die erlassenen Anordnungen ganz\noder teilweise aufheben oder ändern kann (und wird), sofern sie\nsich später als nicht gerechtfertigt herausstellen. Der Senat ist\nnach wie vor der Ansicht (vgl. schon den Senatsbeschluss vom 11. 4.\n2001 - Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 665 ff.), daß bei den (vom Senat\ngestellten) hohen Anforderungen an die Feststellung \"ernstlicher\nZweifel an der Rechtmäßigkeit\" einer angefochtenen\nkartellbehördlichen Verfügung (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) es im\nwohlverstandenen Interesse auch der Zusammenschlussbeteiligten\nliegt, den (weiteren) Vollzug eines beabsichtigten\nZusammenschlusses aufgrund einer erteilten Ministererlaubnis, deren\nAufhebung nun einmal infolge der Beschwerde(n) ernstlich in\nBetracht kommt, einstweilen noch zu unterlassen, um die erheblichen\nSchwierigkeiten einer Entflechtung zu vermeiden.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/297024","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2002-07-11/kart-25-02-v","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":16},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":13},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 65","ref_norm":"65","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/297024","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/297024","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2002-07-11/kart-25-02-v","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/297024","retrieved":"2026-07-09 03:19:59.887420+00:00"}}