{"status":"available","doknr":"BB-29316","ecli":"ECLI:DE:OLGBB:2026:0527.4U123.25.00","court":"Brandenburgisches Oberlandesgericht","senate":"4. Zivilsenat","decided":"2026-05-27","aktenzeichen":"4 U 123/25","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 08.08.2025, Az. 6 O 8/21, wird zurückgewiesen.\n\nDie Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Potsdam ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.\n\nDer Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 35.000 € festgesetzt.\n\nGründe\n\nI.\n\nDie klagende Werkunternehmerin verlangt Restwerklohn für die Herstellung und Montage von Fenstern mit Sonnenschutz in zwei Stadtvillen, gelegen in der Straße „… (Straße)“ Hausnummer 20 und 22 in … (Ort) (im Folgenden nur „Hausnummer 20“ bzw. „Hausnummer 22“). Die Parteien sind durch zwei entsprechende VOB/B-Verträge miteinander verbunden, die in § 7.1 die förmliche Abnahme vorsahen. Sie streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit der Vereinbarung von Nachträgen, den Mengenansatz in den Schlussrechnungen sowie über Mängel der Werkleistungen.\n\nDie Fertigstellung ihrer Leistung zur Hausnummer 22 zeigte die Klägerin am 02.02.2016 mit der Aufforderung zur Abnahme innerhalb der nächsten 12 Werktage an. Die Abnahme der Leistungen zur Hausnummer 22 erfolgte am 29.08.2016, ohne dass dazu ein Abnahmeprotokoll gefertigt wurde. Die Klägerin verlangt gemäß der Schlussrechnung vom 26.01.2017 Restwerklohn in Höhe von 15.778,96 €.\n\nNach Fertigstellung ihrer Leistungen zur Hausnummer 20 forderte die Klägerin die Beklagte unter dem 22.05.2017 zur Abnahme innerhalb der nächsten 12 Werktage auf. Die Klägerin verlangt gemäß der Schlussrechnung vom 22.06.2017 Restwerklohn in Höhe von 9.705,50 €.\n\nNach Ablauf der vierjährigen Gewährleistungsfrist verlangt die Klägerin schließlich auch die Zahlung der Gewährleistungseinbehalte in Höhe von insgesamt 8.778,89 €.\n\nDie Klägerin hat behauptet, vom Bauleiter der Beklagten Herrn … (Name01) mit verschiedenen Nachträgen beauftragt worden zu sein. Dieser habe ihr die handschriftliche Anweisung übergeben, aus der sich die Beauftragung für den Einbau von drei abschließbaren Fenstergriffen in der Hausnummer 22 ergebe. Der Einbau eines Hebe- und Schiebeelements gehe auf einen Sonderwunsch des Käufers der Wohneinheit 5 zurück. Die Beklagte habe hierzu von der Klägerin ein Angebot angefordert und nach dessen Vorlage den Auftrag erteilt. Der Einbau von insgesamt 14 Drehsperren sei für die Wohnungen 5 und 6 sowie das Treppenhaus nachträglich mündlich von Herrn … (Name01) in Auftrag gegeben worden.\n\nFür die Hausnummer 20 habe die Beklagte den Einbau eines Dreh-Kipp-Elements sowie von zwei Hebe-Schiebe-Elementen gefordert. Die Klägerin habe am 05.07.2016 mit der Fensterübersichtsliste eine Zeichnung über den Vertikalschnitt eines Hebe-Schiebe-Elements sowie das dazugehörige Angebot AN16144 erstellt. Dieses sei mit Emails vom 06.07.2016 bzw. 07.07.2016 seitens der Beklagten angenommen worden.\n\nDie Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Mengenansatz in der Schlussrechnung zur Hausnummer 22 in Bezug auf die Positionen EG2, OG1, DG3 (Fenster), ARO06, ARO07 (Rollläden) und ARO08 (Motorantriebe) mangels Aufmaßes nicht nachvollziehbar und die Rechnungssumme deshalb um 5.289,03 € netto zu kürzen sei. In Bezug auf die Schlussrechnung zur Hausnummer 20 sei die Position FBA1 (Fensterbänke) mangels Aufmaßes nicht nachvollziehbar und deshalb um 1.416,87 € netto zu kürzen.\n\nDie Beklagte hat zu beiden Hausnummern bemängelt, dass die Terrassentürelemente der Wohneinheiten 04 - 07 jeweils zu hoch über der Oberkante des Rohfußbodens eingebaut worden seien. Die Mängelbeseitigungskosten betrügen 8.000 € (Hausnummer 22) bzw. 4.500 € (Hausnummer 20). Darüber hinaus sei das Insektenschutzgitter der Wohnung 05 der Hausnummer 22 beschädigt; die Mängelbeseitigungskosten betrügen 7.000 €. In diesem Haus seien die Fenster der Wohnung 06 undicht. In der Hausnummer 20 seien diese Terrassentürelemente schwergängig und klemmten; insofern betrügen die Mangelbeseitigungskosten jeweils 100 €.\n\nDie Beklagte hat gegen die Forderungen aus der Schlussrechnung zur Hausnummer 22 bzw. zur Hausnummer 20 die Aufrechnung mit einer Gegenforderung von 3.944,06 € bzw. 4.184,24 € erklärt. In dieser Höhe sei wegen Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins jeweils eine Vertragsstrafe verwirkt.\n\nDie Beklagte hat den Einwand der Verjährung erhoben und bemängelt, dass die Klägerin keine aktuelle Freistellungsbescheinigung vorgelegt habe.\n\nDas Landgericht hat zu den behaupteten Mängeln ein Sachverständigengutachten der Sachverständigen … (Name02) eingeholt und der Klage stattgegeben. Die Schlussrechnungen seien - nachdem die Beklagte diese selbst geprüft habe - prüffähig. Das Bestreiten des Mengenansatzes durch die Beklagte sei lediglich pauschal und trotz gerichtlichen Hinweises nicht näher substantiiert worden. Auch das anfängliche Bestreiten der Nachträge sei angesichts des detaillierten Sachvortrages der Klägerin ohne Substanz. Die Werkleistungen seien zumindest konkludent abgenommen worden. Die Klageforderungen seien nicht verjährt, da die Fälligkeit erst mit der Stellung der Schlussrechnung im Jahr 2017 eingetreten sei und damit der bereits im Jahr 2019 beantragte Mahnbescheid die weitere Verjährung gehemmt habe. Die Werkleistung sei nach den Feststellungen der Sachverständigen mangelfrei. Den mangelfreien Einbau des Insektenschutzes habe der Nutzer … (Name03) bestätigt; zudem habe die Beklagte keinen geeigneten Beweis für ihre Mangelbehauptung angeboten. Schließlich stehe der Beklagten auch keine Vertragsstrafe zu, weil ein Fertigstellungstermin nicht vereinbart worden sei. Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.\n\nMit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung. Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihre erstinstanzliche Argumentation. In Hinblick auf die Vereinbarung der Nachträge habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Die Werkleistung bezüglich der Hausnummer 20 sei schon nicht abgenommen worden. Die Werkleistung sei zudem keinesfalls mangelfrei. Die Erklärung des Nutzers … (Name03) über die Mangelfreiheit des Insektenschutzgitters, auf die sich das Landgericht gestützt habe, existiere schon nicht und könne die Beklagte auch nicht binden. Die Beklagte habe den Mangel vielmehr mehrfach gegenüber der Klägerin angezeigt. Als Zeuge für die Mängel sei der Bauleiter benannt worden, der sehr wohl Angaben zum Zustand des Insektenschutzgitters bei Einbau machen könne. Gänzlich übergangen habe das Landgericht die Behauptung, dass die Fenster im Wohnzimmer der Wohnung 06 undicht seien. Anders als das Landgericht meine, bestünden auch keine Toleranzen in Bezug auf die Einbauhöhe der Fenster, die vielmehr millimetergenau erfolgen könne. Dies habe die Sachverständige auch so ausgeführt und eine Abweichung an fünf Fenster festgestellt, von denen drei um 8 mm zu hoch eingebaut worden seien. Dies sei auch nicht unwesentlich, weil dadurch der von der Beklagten gewünschte und geplante architektonische Eindruck gestört werde: die sichtbare Kante betrage statt geplanter 3,2 cm nunmehr 4,0 cm. Die Annahme der Sachverständigen, die Höhen der Stufen vor den Fensterelementen seien willkürlich und unterschiedlich hoch, sei unzutreffend. In der Wohnung 06 sei das Fenster gar 6,7 cm zu hoch eingebaut, was das Landgericht völlig außer Acht gelassen habe. Die Terrassentürelemente der Wohnungen 04 - 07 klemmten und seien schwergängig.\n\nDer Abzug wegen der Aufrechnung der verwirkten Vertragsstrafe sei unbeachtet geblieben. Die Klägerin habe keine gültige Freistellungsbescheinigung vorgelegt. Die Forderung aus der Schlussrechnung für Hausnummer 22 sei schließlich auch verwirkt, maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn der Verjährung sei die Abnahme, die am 29.08.2016 erfolgt sei.\n\nDie Beklagte beantragt (sinngemäß),\n\ndas Urteil des Landgerichts Potsdam vom 08.08.2025, Az. 6 O 8/21, abzuändern und die Klage abzuweisen.\n\nDie Klägerin beantragt,\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\nDie Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und weist im Hinblick auf die behauptete Undichtigkeit des Fensters in der Wohnung 06 ergänzend darauf hin, dass die Sachverständige diesen Mangel nicht habe bestätigen können.\n\nII.\n\nDie zulässige Berufung ist unbegründet.\n\nZu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung des offenen Restwerklohns sowie des Gewährleistungseinbehalts verurteilt.\n\nA.\n\nAus dem Werkvertrag über die Hausnummer 22 hat die Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung des Restwerklohnes gemäß der Schlussrechnung vom 26.01.2017 über 15.778,96 €.\n\nDer Abschluss des Hauptvertrages und die Vereinbarung der VOB/B sind unstrittig. Letztere wurden unter Ziffer 2.16 des Vertrages einbezogen. Da der streitgegenständliche Vertrag vor dem 01.01.2018 abgeschlossen wurde, finden gemäß Art. 229 § 39 EGBGB die bis zum 01.01.2018 geltenden Regelungen des BGB Anwendung.\n\n1.\n\nAuch die von der Klägerin dargelegten Nachträge wurden wirksam vereinbart.\n\na)\n\nDie Behauptung des Nachtrags über den Einbau von drei abschließbaren Fenstergriffen ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behandeln. Die entsprechende Behauptung der Klägerin wird durch die als Anlage K31 vorgelegte handschriftliche Aufstellung gestützt, die die Fenstergriffe der Hausnummer 22 betrifft und die mit „… (Name01)“ unterzeichnet ist. In der letzten Zeile heißt es „3 St abschließbar (rechte Whg.)“. Das pauschale Bestreiten der Beklagten jeglicher Nachträge in der Klageerwiderung ist vor diesem Hintergrund nicht hinreichend substantiiert und damit unbeachtlich. Darauf war die Beklagte bereits erstinstanzlich mit Beweisbeschluss vom 20.12.2021 hingewiesen worden, ohne dass sie darauf inhaltlich noch eingegangen wäre.\n\nDie Beklagte muss sich das Handeln ihres Bauleiters … (Name01) als ihr Vertreter zurechnen lassen. Dabei ist von Bedeutung, wie sich das Verhalten des Erklärenden nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungsempfängers darstellt; zu berücksichtigen sind die gesamten Umstände des Einzelfalles, insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand zugehört, und die typischen Verhaltensweisen (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 22.11.2001, 12 U 65/01, Rn. 2, juris). Im vorliegenden Fall war der Herr … (Name01) der zentrale Ansprechpartner für die Klägerin. Sämtliche Kommunikation zwischen der Klägerin und der Beklagten lief ausschließlich über Herrn … (Name01), der die Klägerin - wie unten dargelegt - insbesondere auch mehrfach aufgefordert hatte, Werkleistungen den Wünschen der (späteren) Wohnungseigentümer anzupassen. Vor diesem Hintergrund ist von einer Vertretungsmacht des Herrn … (Name01) für die Beklagte jedenfalls nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht (s. Grüneberg/Ellenberger, BGB, 85. Aufl., § 172 Rn. 11) auszugehen.\n\nSoweit die im Werkvertrag für die Vereinbarung von Nachträgen festgelegte (einfache) Schriftform (teilweise) nicht eingehalten wurde (worauf sich die Beklagte aber auch nicht beruft), ist dieses Erfordernis konkludent abbedungen worden, zumal es hier nur um geringfügige Änderungen geht, die den Werklohn um wenige hundert Euro erhöht haben.\n\nb)\n\nAuch die klägerische Behauptung über den Nachtrag eines zusätzlichen Griffes für ein Hebe- Schiebeelement ist als unstreitig zu behandeln. Denn aus der Email des Herrn … (Name01) an die Klägerin vom 11.11.2015 geht hervor, dass dieser die Klägerin aufgefordert hatte, ein Angebot für die vom Käufer der Wohnung 5 in der Hausnummer 22 geforderten Extrawünsche vorzulegen. In der Wunschliste des Käufers findet sich (u.a.) einer Schiebetür für die große Terrasse. Eine solche Schiebetür muss zwangsläufig auch mit einem entsprechenden Beschlag ausgestattet sein. Auch hier erweist sich das pauschale Bestreiten sämtlicher Nachträge in der Klageerwiderung - wie bereits oben ausgeführt - als unsubstantiiert.\n\nc)\n\nGleiches gilt im Ergebnis für den Nachtrag über 14 zusätzliche Drehelemente in den Wohnungen 5 und 6 sowie dem Treppenhaus. Auch hier reicht es angesichts der vorgenannten Umstände nicht aus, dass die Beklagte sämtliche Nachträge einfach pauschal bestreitet, ohne auf den dezidierten Sachvortrag der Klägerin zum Zustandekommen der Vereinbarung einzugehen.\n\n2.\n\nDie Prüffähigkeit der Schlussrechnung steht nicht im Streit. Ihre inhaltliche Richtigkeit ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behandeln. Die Ansicht der Beklagten, die Schlussrechnung sei „nicht nachvollziehbar“, weil für die von dem Auftrag abweichende Anzahl von Fenstern, Aufsatzrollläden und Motorantrieben ein Aufmaß fehle, ist nicht zutreffend. Aus der Schlussrechnung sind die jeweilige Anzahl der Positionen mit Einzel- und Gesamtpreis ersichtlich. Sofern die Beklagte die Anzahl der verbauten Elemente bestreiten möchte, ist ihr zuzumuten, diese durch einfache Zählung selbst zu bestimmen und konkret vorzutragen.\n\n3.\n\nDie Werklohnforderung ist auch fällig. Unstreitig ist am 29.08.2016 ab 10.00 Uhr mit dem technischen Mitarbeiter der Klägerin, Herrn … (Vorname01) (Name04), sowie dem Bauleiter der Beklagten, Herrn … (Name01), eine gemeinsame Begehung zum Zweck der Abnahme erfolgt, bei der keine Beanstandungen festgestellt wurden. Dass eine Protokollierung dieser Abnahme dann in der Folgezeit - entgegen der vertraglichen Vereinbarung - unterblieben ist, steht Abnahme nicht entgegen. Denn eine solche kann auch im Fall der Vereinbarung einer förmlichen Abnahme unter bestimmten Voraussetzungen angenommen werden, wenn nämlich aus dem Verhalten der Parteien auf einen Verzicht auf die förmliche Abnahme geschlossen werden kann (s. Fallsammlung bei Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 3. Teil Rn. 59; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.04.2013 – I-5 U 127/12 –, Rn. 54, juris). Dies ist etwa - wie auch hier - der Fall, wenn eine Begehung erfolgt ist, die vom Auftragnehmer als Abnahme bezeichnet wurde, ohne dass die erforderlichen Förmlichkeiten eingehalten wurden (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit a.a.O.).\n\n4.\n\nDie Werkleistung ist mangelfrei.\n\nInsbesondere begründet die Einbauhöhe der Fensterelemente zu den Terrassen keinen Mangel. Eine bestimmte Einbauhöhe der Fenster haben die Parteien in Bezug auf die Hausnummer 22 nicht - auch nicht nachträglich oder zur Realisierung eines architektonischen Gesamtbildes - vereinbart. Der als Anlage B13 vorgelegte, von der Klägerin erstellte Vertikalschnitt kann die Werkleistungen für die Hausnummer 22 nicht betreffen. Denn der Vertikalschnitt ist am 21.06.2016 erstellt worden, d.h. zu einem Zeitpunkt, als die Werkleistung für die Hausnummer 22 längst fertiggestellt war. Die Fertigstellungsanzeige für die Hausnummer 22 erfolgte bereits vier Monate zuvor am 02.02.2016. Auch lässt sich eine konkrete Einbauhöhe nicht daraus ableiten, dass die Fensterelemente schwellen- oder barrierefrei hätten erstellt werden sollen. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Schwellen- oder Barrierefreiheit vereinbart worden wäre. Vielmehr hat die gerichtliche Sachverständige bereits im Erstgutachten ausführlich dargelegt, dass die Planung eine Barriere- oder Schwellenfreiheit von vorneherein ausschließe, schon wegen der erheblichen Höhendifferenz zwischen Terrasse und Innenraum. Schließlich verstößt die realisierte Einbauhöhe - wie von der Sachverständigen ausgeführt - auch nicht gegen die anerkannten Regeln der Technik. Soweit die Beklagte meint, die Einbauhöhe sei wegen der Höhendifferenz beim Austreten auf die Terrasse zu hoch, kann dies der Klägerin als Fensterbauerin nicht angelastet werden. Die Höhendifferenz ist eine (notwendige) Folge der Dämmung der Terrasse; etwaige Anpassungen können nur durch die Höhe des Fußbodenaufbaus im Hausinneren bzw. durch eine (tatsächlich auch realisierte) Stufe erfolgen. Diese dem Fenstereinbau nachfolgenden Gewerke und ihre Planung stehen jedoch nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin.\n\nEin Mangel liegt auch nicht in Bezug auf die Insektenschutzgitter der Wohnung 5 vor, da die Beklagte insofern schon keinen solchen hinreichend dargelegt hat. Zwar ist unstreitig, dass sich Löcher und Risse in den Insektenschutzgittern befinden. Zugleich steht aber auch fest, dass die Abnahme ohne Beanstandungen blieb, der Bewohner der Wohnung … (Name03) den mangelfreien Einbau ausweislich des vorgelegten Montageberichts bestätigt hatte und dass es sich - nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin - um Schäden handelt, die typischerweise durch Tiere (z.B. Vögel oder Katzen) verursacht werden. Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt der Abnahme lässt sich daraus nicht ableiten. Jedenfalls genügt die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht, indem sie hier lediglich auf Löcher und Risse in den Insektenschutzgittern verweist, ohne zu begründen, weshalb sie davon ausgeht, dass diese Schäden bereits zum Zeitpunkt der Abnahme vorhanden oder angelegt waren.\n\nSchließlich liegt auch kein Mangel vor, weil die Fenster der Wohnung 06 nach Behauptung der Beklagten undicht seien. Diese Behauptung konnte die Sachverständige nicht bestätigen, weil ihr ausweislich des zweiten Ergänzungsgutachtens in keinem der vier Ortsterminen Zugang zu dieser Wohnung gewährt worden war. Dies geht zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten; ein weiterer Ortstermin ist nicht geboten.\n\n5.\n\nAbzüge sind von der Schlussrechnung nicht vorzunehmen. Die vertraglich vereinbarten Abzüge für eine Baukostenumlage (1,0 %) sowie für Versicherungen (0,3 %) sind ausweislich der Schlussrechnung unstreitig erfolgt.\n\nAuch eine Vertragsstrafe schuldet die Klägerin schon dem Grunde nach nicht, da sich dem Vertrag kein Fertigstellungstermin entnehmen lässt. Zwar enthielt der (vorgedruckte) Vertragsentwurf unter den Ziffer 6.3 ff. Regelungen zu einer Vertragsstrafe mit Nennung (u.a.) eines Fertigstellungstermins. Die Termine wurden jedoch handschriftlich gestrichen; an ihre Stelle trat lediglich der Zusatz „Erstellung Fensterliste aus Zeichnungen, Beginn Fensterlieferung ca. 5 Wochen nach bestätigter Fensterliste“. Da die Vertragsparteien keinen Fertigstellungstermin vereinbart haben, laufen die weiteren Regelungen zur Vertragsstrafe in dem Vertrag ins Leere.\n\n6.\n\nDer Einwand der Beklagten, die Klägerin habe keine gültige Freistellungsbescheinigung im Sinne des § 48b EStG vorgelegt, ist ohne Belang. Das Fehlen der Freistellungsbescheinigung begründet zivilrechtlich keine Einwendung gegen den geltend gemachten Werklohnanspruch.\n\nDurch das in den §§ 48 ff. EStG geregelte Freistellungsverfahren wird der Besteller einer Bauleistung, sofern er - wie hier die Beklagte - Unternehmer im Sinne des § 2 UStG ist, verpflichtet, 15 % des Bruttobetrages des ihm in Rechnung gestellten Werklohnes an das Finanzamt abzuführen. Mit der Zahlung eines Teils des Werklohnes durch den Besteller an das Finanzamt zahlt dieser gemäß § 48c EStG auf eine (vorweggenommene) Steuerschuld des Werkunternehmers; im Verhältnis zum Werkunternehmer hat die tatsächlich vom Besteller an das Finanzamt vorgenommene Zahlung Erfüllungswirkung. Mit der in § 48 Abs. 1 EStG geregelten Abzugsverpflichtung tritt in Höhe des Abzugsbetrags für den Besteller neben seine zivilrechtliche Leistungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer eine öffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtung und Haftung gegenüber dem Finanzamt des Unternehmers. Das zivilrechtliche Vertragsverhältnis wird durch die gesetzliche Abzugsverpflichtung abgabenrechtlich überlagert (vgl. BGH, Urteil vom 12.0.5.2005, VII ZR 97/04, Rn. 10, juris). Die Verpflichtung des Bestellers zur Abführung des 15 %-igen Abzugsbetrages entfällt gemäß § 48a Abs. 3 S. 2 EStG dann, wenn ihm im Zeitpunkt der Zahlung an den Unternehmer eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vorgelegen hat, auf deren Rechtmäßigkeit er vertrauen konnte.\n\nDies führt indes nicht dazu, dass der Besteller gegenüber dem Zahlungsverlangen des Unternehmers eine Einwendung aus dem Fehlen der Freistellungsbescheinigung geltend machen könnte. Denn diese besondere Form der (abgekürzten) Steuererhebung lässt den vertraglichen Anspruch auf Zahlung der Vergütung unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2001 – X ZR 13/99 –, Rn. 10, juris). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob eine 15 %ige Abführung vorzunehmen ist, ist gemäß § 48 Abs. 3 S. 2 EStG der Zeitpunkt der Zahlung des Werklohnes. Dieser liegt - soweit es um den streitgegenständlichen, nicht gezahlten Teil des Werklohns geht - notwendig in der Zukunft und nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren, sodass die Frage der Abführungspflicht vom Senat schon in tatsächlicher Hinsicht nicht geklärt werden kann. Zum Zeitpunkt einer Verurteilung zur Zahlung steht nicht fest, ob die Freistellungsbescheinigung zum maßgeblichen Zeitpunkt einer späteren Zahlung vorliegt oder nicht. D.h. die Klägerin kann die Freistellungsbescheinigung auch erst nach einer Verurteilung vorlegen, um dem Abzug zu entgehen. Andererseits bleibt die Beklagte zur Abführung an das Finanzamt verpflichtet, solange die Klägerin keine aktuelle Freistellungsbescheinigung vorlegt. Dies gereicht der Beklagten nicht zum Nachteil, da ihre Zahlungsverpflichtung in der Summe gleich bleibt. Ob zu einem früheren Zeitpunkt eine - nicht mehr gültige - Freistellungsbescheinigung vorgelegen hat, ist dagegen - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht relevant. Auch rechtlich wäre der Senat nicht befugt, über die Frage der Abführungspflicht zu entscheiden, da die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Besteuerung ausschließlich bei den Finanzbehörden liegt und der Senat andernfalls in unzulässiger Weise in das Gebiet des Steuerrechts und der Steuerbehörden eingreifen würde (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2001 – X ZR 13/99, Rn. 14, juris).\n\n7.\n\nDie Forderung ist nicht verjährt.\n\nDa die Parteien die VOB/B einbezogen haben, gilt für die Fälligkeit des Werklohns § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B, wonach der Werklohn spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung fällig wird. Dies gilt auch dann, wenn der Unternehmer die Erstellung der Schlussrechnung verzögert hat (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher, § 16 Abs. 3 VOB/B, Rn. 13 m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist die Schlussrechnung im Jahr 2017 erstellt worden und zugegangen, sodass die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB erst mit Ablauf des 31.12.2020 endete.\n\nDer Ablauf dieser Verjährungsfrist wurde zunächst zwischenzeitlich um mindestens sechs Monate und dann wieder mit Zustellung der Anspruchsbegründung rechtzeitig gehemmt. Der Mahnbescheid in dieser Sache wurde am 31.12.2019 beantragt und am 04.01.2020 der Beklagten zugestellt, sodass insoweit gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB i.V.m. § 167 ZPO jedenfalls eine sechsmonatige Hemmung eintrat. Wegen § 209 BGB werden diese sechs Monate in der Verjährungsfrist nicht eingerechnet, sodass sich diese jedenfalls um sechs Monate, d.h. mindestens bis zum 30.06.2021 verlängerte. Der weitere Fortgang des Verfahrens wurde dann verzögert, weil die Klägerin den am 10.01.2020 angeforderten Kostenvorschuss erst am 18.12.2020 zahlte. Dieses Nichtzahlen über einen Zeitraum von elf Monaten ist zwar als Nichtbetreiben im Sinne des § 204 Abs. 2 S. 2 BGB zu qualifizieren (vgl. Zöller/Seibel, ZPO, 36. Aufl., § 696 Rn. 9). Jedenfalls aber wurde das Verfahren mit Zustellung der Anspruchsbegründung am 22.01.2021 weiter betrieben, sodass gemäß § 204 Abs. 2 S. 3. BGB eine erneute Hemmung bewirkt wurde, bevor die Verjährung eingetreten war.\n\nFür eine Verwirkung sind weder ein Zeit- noch ein Umstandsmoment ersichtlich.\n\nB.\n\nAus dem Werkvertrag über die Hausnummer 20 hat die Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung des Restwerklohnes gemäß der Schlussrechnung vom 22.06.2017 über 9.705,50 €.\n\nDer Abschluss des Hauptvertrages und die Einbeziehung der VOB/B unter Ziffer 2.17 des Vertrages sind unstrittig. Auf den Vertrag finden gemäß Art. 229 § 39 EGBGB die bis zum 01.01.2018 geltenden Regelungen des BGB Anwendung.\n\n1.\n\nAuch der von der Klägerin dargelegte Nachtrag wurde wirksam vereinbart. Aus der Nachtragsangebot AN16144 vom 05.07.2016 ergibt sich, dass die Klägerin darin unter der Position DG5-1 ein Dreh-Kipp-Element und unter den Positionen DG5a-1 bzw. DG6-1 jeweils ein Hebe-Schiebe-Element angeboten hatte. Dieses Angebot hat die Beklagte sodann mit Email ihres Bauleiters … (Name01) vom 07.07.2016 angenommen, in der es (u.a.) heißt: „Die Fenster an der großen Hauptterrasse werden als Hebe-Schiebe-Element ausgeführt, das an der kleineren Terrasse bleibt als Dreh-Kipp-Element.“ Das pauschale Bestreiten der Beklagten zum Zustandekommen des Nachtrags ist vor diesem Hintergrund unbeachtlich.\n\n2.\n\nIm Hinblick auf die Prüffähigkeit und die inhaltliche Richtigkeit der Schlussrechnung gelten die zur Hausnummer 22 oben unter A.2. dargelegten Erwägungen entsprechend. Die Beklagte rügt hier lediglich pauschal - und damit unsubstantiiert - die fehlende Nachvollziehbarkeit der Mengenangaben zu den Außenfensterbänken, ohne konkret darzulegen, welcher Menge nach ihrer Ansicht zutreffend sei.\n\n3.\n\nDie die Hausnummer 20 betreffende Werkleistung gilt gemäß § 640 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. als abgenommen. Die Klägerin hat an die Beklagte mit Schreiben vom 22.05.2017 ein Abnahmeverlangen mit Fristsetzung von 12 Werktagen gerichtet. Dies führte hier dazu, dass nach Fristablauf die Werkleistung als abgenommen gilt.\n\nNach zutreffender und ganz h.M. gilt § 640 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. (§ 640 Abs. 2 S. 1 BGB) auch für den VOB-Vertrag (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 3. Teil Rn. 49; ausführlich Ingenstau/Korbion/Haumer/Oppler, VOB, 23. Aufl., § 12 VOB/B, Rn. 34 m.w.N.). Die vertragliche Vereinbarung einer förmlichen Abnahme – wie auch hier - schließt die Geltung der gesetzlichen Regelung des § 640 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. nicht aus (so Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 3. Teil Rn. 51; Grüneberg/Retzlaff, BGB, 85. Aufl., § 640 Rn. 23). Im vorliegenden Fall wurde in den Werkverträgen auch nur die fiktive Abnahme nach dem § 12 Abs. 5 VOB/B ausgeschlossen, nicht jedoch die Regelung des § 640 Abs. 1 S. 3 BGB a.F.\n\nDie Beklagte war gemäß § 7.2 des Vertrages zur Abnahme nach vertragsgerechter Fertigstellung der Leistung verpflichtet. Die Werkleistung war - wie unten unter 4. ausgeführt - mangelfrei.\n\n4.\n\nDie Werkleistung ist auch in Bezug auf die Hausnummer 20 mangelfrei.\n\nInsbesondere begründen die von der Sachverständigen festgestellten Einbauhöhen der Fensterelemente in den Wohnungen 04 - 07 keinen Werkmangel. Hierzu hat die Klägerin zwar den als Anlage K31 vorgelegten Vertikalschnitt - als Teil der Ausführungsplanung - gefertigt und an die Beklagte übersandt, der millimetergenaue Angaben zur Höhenpositionierung der Fensterelemente im Verhältnis zum Rohfußboden enthält. Daraus folgt indes nicht, dass die millimetergenaue Einhaltung der Höhenangaben (nachträglich) als Vertragssoll vereinbart worden war. Zwar ist es möglich, dass die Vertragsparteien sich auch nach dem Abschluss des Werkvertrages über weitere Einzelheiten der Werkleistung einigen, jedoch ist nicht jede Maßangabe der Ausführungsplanung bei Bauleistungen so auszulegen, dass daraus deren millimetergenaue Einhaltung als Vertragssoll folgt. Vielmehr haben Bauteile in der Regel Toleranzen, etwa weil sie schon technisch nicht millimetergenau hergestellt werden können oder weil deren genaue Einhaltung einen erheblichen Mehraufwand mit sich bringt. Welches Vertragssoll aus bestimmten Maßangaben folgt, ist – wenn, wie hier, keine ausdrücklic,he Vereinbarung getroffen wurde – in erster Linie nach der (technischen) Funktionalität der Werkleistung zu bestimmen. Im vorliegenden Fall kommt der genauen Einbauhöhe der Fenster jedoch gerade keine Funktionalität zu, aus der eine bestimmte oder eine genaue Einbauhöhe gefolgert werden könnte. Die anerkannten Regeln der Technik (die grundsätzlich als vereinbart gelten) geben nach den Feststellungen der Sachverständigen keine exakte Einbauhöhe vor. Zudem sind die Maßangaben aus dem Vertikalschnitt nach der Verkehrssitte gerade nicht so zu verstehen, dass sie millimetergenau eingehalten werden müssten. Hierzu hatte die Sachverständige ergänzend ausgeführt, dass die im Vertikalschnitt erkennbare Montagefuge bei der Ausführungsplanung vielmehr standardmäßig als (variable) Toleranzfuge eingeplant werde, sodass folglich auch die Höhenangaben als variabel zu verstehen sind. Schließlich ist ein Rohfußboden - wie dem Senat aus anderen Verfahren hinlänglich bekannt - nicht millimetergenau geglättet, sodass sich der Rohfußboden schon in tatsächlicher Hinsicht nicht als Referenzpunkt für einen millimetergenauen Einbau eignet. Vielmehr ist aus diesem Grund nach den Ausführungen der Sachverständigen für Höhenangaben im Fensterbau in der Regel der Meterriss maßgeblich. Dieser wird sich jedoch nach den Angaben der Sachverständigen im Nachhinein nie finden lassen, sodass sich eine falsche Einbauhöhe hier gar nicht sicher feststellen lässt.\n\nFür die Wohnung 06 fehlt schon eine passende Ausführungsplanung, aus der sich die Einbauhöhe des Fensters ableiten ließe. Der Vertikalschnitt (Anlage B13) betrifft einen in der Wohnung 06 nicht verbauten Fenstertyp, sodass sich dieser Vertikalschnitt schon von vorneherein nicht dazu eignet, ein Vertragssoll zur Einbauhöhe für die Wohnung 06 zu begründen.\n\nEin Klemmen oder eine Schwergängigkeit der Terrassentürelemente der Wohnungen 04 - 07 hat die Sachverständige verneint.\n\nSchließlich war auch für die Fenster der Hausnummer 20 weder ein bestimmtes architektonisches Gesamtbild noch eine Schwellen- oder Barrierefreiheit vereinbart. Insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter A.4. Bezug genommen.\n\n5.\n\nDie vertraglich vereinbarten Abzüge für eine Baukostenumlage (1,0 %) sowie für Versicherungen (0,3 %) sind ausweislich der Schlussrechnung unstreitig erfolgt.\n\nAuch eine Vertragsstrafe schuldet die Klägerin schon dem Grunde nach nicht, da sich dem Vertrag kein vereinbarter Fertigstellungstermin entnehmen lässt. In dem vorgedruckten Vertragsformular ist unter Ziffer 6.3 zwar offenbar eine Eintragung für einen Fertigstellungstermin vorgesehen. Eine solche Eintragung ist dort indes nicht erfolgt; stattdessen heißt es lediglich „Termine: Erstellung Fensterliste aus Zeichnungen. Beginn der Fensterlieferung ca. 5 Wochen nach bestätigter Fensterliste“.\n\n6.\n\nWegen des auch gegen die Schlussrechnung für die Hausnummer 20 erhobenen Einwands der fehlenden Freistellungserklärung sowie wegen des Verjährungseinwands wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter A.6. bzw. A.7. Bezug genommen.\n\nC.\n\nSchließlich kann die Klägerin nach Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche in Bezug auf beide Verträge die Zahlung des Gewährleistungseinbehalts von 8.778,89 € verlangen. Gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B beträgt die Verjährungsfrist vier Jahre. Sie beginnt gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B mit der Abnahme, sodass die Verjährungsfrist für die hier im Jahr 2017 abgenommenen Werkleistungen im Jahr 2021 abgelaufen ist. Wie oben ausgeführt, waren die Werkleistungen mangelfrei.\n\nD.\n\nDie Zinsforderungen ergeben sich aus §§ 286 Abs. 3 S. 1, 288 Abs. 2 BGB für die Werklohnforderungen aus den Schlussrechnungen bzw. aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB für den Gewährleistungseinbehalt.\n\nDie Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten von 1.141,90 € kann die Klägerin gemäß §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB verlangen.\n\nIII.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\nGründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.","source":"bb","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/29316","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-brandenburg/2026-05-27/4-u-123-25","cited_norms":[{"jurabk":"EStG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":3},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 48b","ref_norm":"48b","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 39","ref_norm":"229-39","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 48a","ref_norm":"48a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 48c","ref_norm":"48c","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 209","ref_norm":"209","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1}],"authoritative_source":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/29316","attribution":{"source":"gerichtsentscheidungen.brandenburg.de","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/29316"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-brandenburg/2026-05-27/4-u-123-25","upstream":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/29316","retrieved":"2026-10-04 00:23:50.957716+00:00"}}