{"status":"available","doknr":"OLD514562","ecli":"ECLI:DE:LSGBEBB:2011:0928.L18AS2132.10.0A","court":"Landessozialgericht Berlin-Brandenburg","senate":null,"decided":"2011-09-28","aktenzeichen":"L 18 AS 2132/10","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Orientierungssatz\n\n1. § 40 Abs 2 S 1 SGB 2 aF ist nicht analog auf die Erstattung vorläufig bewilligter Leistungen nach § 40 Abs 1 S 2 Nr 1a SGB 2 aF iVm § 328 Abs 3 S 2 SGB 3 anzuwenden. Eine planwidrige Regelungslücke besteht nicht, da der von einer endgültigen Ablehnung eines Antrags auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB 2 betroffene Begünstigte einer vorläufigen Leistungsbewilligung gem § 25 Abs 3 S 1 iVm § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 WoGG nachträglich Wohngeld beantragen kann. (Rn.18)\n \n\n2. Dem von einer Rückforderung nach § 328 Abs 3 S 2 SGB 3 betroffenen Leistungsempfänger verbleibt subsidiär die Möglichkeit, die Erstattungsforderung durch Stellung eines Erlassantrages nach § 44 SGB 2 ganz oder teilweise zu Fall zu bringen (vgl SG Berlin vom 26.11.2010 - S 37 AS 12517/10). (Rn.20)\n \n\n3. Die unterschiedliche gesetzestechnische Behandlung von Erstattungsansprüchen nach § 50 SGB 10 einerseits und von Erstattungsansprüchen nach § 328 Abs 3 S 2 SGB 3 andererseits in § 40 Abs 2 S 1 SGB 2 aF verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. (Rn.21)\n \n\nVerfahrensgang\n\nvorgehend SG Berlin, 14. Oktober 2010, S 157 AS 4385/10, Urteil\n\nnachgehend BSG, 23. August 2012, B 4 AS 169/11 R, Urteil\n\nTenor\n\nAuf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des\nSozialgerichts Berlin vom 14. Oktober 2010 aufgehoben. Die Klage\nwird abgewiesen.\n\nDer Beklagte hat der Klägerin ein Viertel der außergerichtlichen\nKosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu erstatten. Im Übrigen\nsind Kosten nicht zu erstatten.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\nTatbestand\n\n1\n\nMit vorläufigem Bewilligungsbescheid vom 5. Dezember 2008\nbewilligte der Beklagte der 1986 geborenen und allein lebenden\nKlägerin Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch –\nGrundsicherung für Arbeitsuchende – (SGB II) für die Zeit vom\n1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009 iHv 73,49 € monatlich. Die\nVorläufigkeit der Entscheidung begründete der Beklagte mit dem noch\nnicht feststehendem Einkommen auf Grund einer Beschäftigung bei der\nA W e.K als Produktionshelferin. Für die Berechnung der\nLeistungshöhe schätzte der Beklagte das monatliche Einkommen der\nKlägerin auf netto 774,70 € und ermittelte einen Gesamtbedarf\nvon 572,24 € (351,- € Regelleistung, 221,24 €\nUnterkunft und Heizung [Kaltmiete 136,37 plus Nebenkosten 58,50\n€ plus Heizkosten 33,- € minus 6,63 €\nWarmwasserpauschale]). Mit Änderungsbescheid vom 17. Dezember 2008\nbewilligte der Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 1. Februar\n2009 bis 30. Juni 2009 (ohne Vorläufigkeitsvorbehalt) Leistungen\nnach dem SGB II iHv monatlich 572,24 €.\n\n2\n\nNachdem die Klägerin am 9. April 2009 ihre Lohnabrechnung vom\n16. Januar 2009, mit der ihr für Dezember 2008 ein Einkommen iHv\n1.593,72 € brutto bzw. 1.246,22 € netto bescheinigt und\nnach Anrechnung eines Vorschusses iHv 300,- € ein Betrag iHv\n946,22 € per Scheck ausgezahlt worden war, bei dem Beklagten\neingereicht hatte, bewilligte dieser mit einem Änderungsbescheid\nvom 21. August 2009 der Klägerin Leistungen iHv jeweils „0,-\n€“ für Januar 2009 und April 2009, von 572,24 € für\nFebruar 2009 und von 110,46 € für März 2009. Mit einem\nweiteren Bescheid vom 21. August 2009 setzte der Beklagte den\nLeistungsanspruch der Klägerin unter anderem für die Zeit vom 1.\nJanuar 2009 bis 30. April 2009 unter Bezugnahme auf den\nÄnderungsbescheid endgültig fest und forderte die Klägerin zur\nErstattung von 73,49 € für Januar 2009, von 461,78 € für\nMärz 2009 sowie von jeweils 251,- € für März und April 2009\nauf. Auf den Widerspruch der Klägerin setzte der Beklagte mit\nBescheid vom 13. April 2009 den Erstattungsbetrag für Januar 2009\nerneut auf 73,49 € fest. Mit Aufhebungs- und\nErstattungsbescheid vom 9. November 2009 hob der Beklagte u.a. die\nBewilligung von Leistungen nach dem SGB II für April 2009 ganz auf\nund forderte Leistungen iHv 572,24 € zurück. Mit\nWiderspruchsbescheid vom 8. Januar 2010 wies der Beklagte u.a. den\nWiderspruch gegen den Bescheid vom 13. Oktober 2009 als unzulässig\nund die Widersprüche gegen den Erstattungsbescheid vom 21. August\n2009 sowie den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 9. November\n2009 als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt:\nAuf den Gesamtbedarf der Klägerin von 572,24 € für Januar 2009\nsei aufgrund des ihr im Januar 2009 in Höhe von 946,22 €\nzugeflossenen Einkommens für Dezember 2008 von brutto 1.593,72\n€ ein Betrag in Höhe von 966,22 € als Einkommen\nanzurechnen. Ferner habe die Klägerin Arbeitslosengeld (Alg) iHv\n451,80 € bezogen. Da das Einkommen den Bedarf überstiegen\nhabe, habe kein Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung\nbestanden.\n\n3\n\nMit der Klage hat sich die Klägerin zunächst gegen die\nErstattung des Betrages iHv von 73,49 € für Januar 2009 und\ngegen eine den Betrag iHv 97,35 € übersteigende\nErstattungsforderung für April 2009 gewandt. Sie hat vorgetragen,\ndie angefochtene Bescheide seien rechtswidrig, weil sie die\nRegelung des § 40 Abs. 2 SGB II missachteten. Im Erörterungstermin\nvom 29. September 2010 hat der Beklagte in Abänderung der Bescheide\nvom 21. August 2009 und vom 9. November 2009 in der Gestalt des\nWiderspruchsbescheides vom 8. Januar 2010 den Erstattungsbetrag für\nden Monat April 2009 auf 463,11 € reduziert. Die Klägerin hat\ndas Anerkenntnis angenommen. Mit Urteil vom 14. Oktober 2010 hat\ndas Sozialgericht (SG) Berlin entsprechend dem insoweit\nbeschränkten Antrag der Klägerin den Erstattungsbescheid des\nBeklagten vom 21. August 2009 in der Fassung des\nErstattungsbescheides vom 13. Oktober 2009 und in Gestalt des\nWiderspruchsbescheides vom 8. Januar 2010 aufgehoben, soweit er die\nErstattung von gewährten Leistungen iHv 73,49 € für Januar\n2009 anordnet. Zur Begründung ist ausgeführt: Die zulässige Klage\nsei begründet. Der angefochtene Erstattungsbescheid sei\nrechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Der\nErstattungsbescheid beruhe auf § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II, § 328 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung –\n(SGB III), dessen Voraussetzungen erfüllt seien. Danach seien\nvorläufig erbrachte Leistungen zu erstatten, wenn sich später\nherausstelle, dass kein oder ein geringerer Anspruch bestehe. Dies\nsei der Fall, da die Klägerin ein Einkommen erzielt habe, welches\nihren Bedarf auch nach Abzug der Freibeträge vollständig decke. Die\nKlägerin könne sich jedoch auf § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II analog\nberufen. Nach dieser Vorschrift seien abweichend von § 50\nSozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und\nSozialdatenschutz – (SGB X) 56 vH der bei Leistungen nach § 19 Satz 1 und 3 sowie § 28 SGB II berücksichtigten Kosten für\nUnterkunft, mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Warmwasser,\nnicht zu erstatten. Zwar richte sich die Erstattungspflicht der\nKlägerin nicht nach § 50 SGB X sondern nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II iVm § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III, weil es sich um die\nErstattung in Folge der Festsetzung einer zunächst nur vorläufig\ngewährten Leistung handele. § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II verweise\nausdrücklich auf § 50 SGB X und nicht auf die Erstattungsvorschrift\ndes § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III, sodass dem Wortlaut nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II keine Anwendung finden könne. Die Vorschrift sei\njedoch analog anzuwenden, weil eine planwidrige Regelungslücke\nvorliege, welche die Bezieher von lediglich vorläufigen Leistungen\ngegenüber Beziehern von Leistungen, deren Bewilligung nachträglich\nauf Grund von zunächst nicht bekanntem Einkommen aufgehoben werde,\nbenachteilige. Für diese Benachteiligung sei kein sachlicher Grund\nerkennbar. Da sich der Ausschluss des Wohngeldanspruchs gerade bei\nder nachträglichen Aufhebung der Alg II-Bewilligung zu Lasten des\nHilfebedürftigen auswirke, habe der Gesetzgeber die Folgen der\nAufhebung dadurch gemildert, dass er den Erstattungsbetrag\npauschaliert um 56 vH der Bruttokaltmiete verringert habe. Der\nUnterschied zwischen vorläufigen und endgültigen Leistungen sei der\nGrad des Vertrauens, welche der Empfänger in den Bestand der\ngewährten Leistungen haben könne. Dieser Unterschied stehe jedoch\nin keinem Zusammenhang zu dem Zweck der Gewährung des fiktiven\nWohngeldes nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II. Auch aus der\neinschränkenden Regelung des § 40 Abs. 2 Satz 2 SGB II lasse sich\nnicht herleiten, dass der Empfänger vorläufiger Leistungen nicht in\nden Genuss des fiktiven Wohngeldes kommen solle. Diese\nEinschränkung solle vielmehr unredliche Hilfeempfänger\nsanktionieren. Die Belassung von 56 % der berücksichtigten\nBruttokaltmiete führe vorliegend dazu, dass die Klägerin keine\nErstattungspflicht mehr treffe, denn der Beklagte habe bei der\nErmittlung des Leistungsanspruches einen (kalten)\nUnterkunftskostenbedarf von 194,84 € berücksichtigt. 56 %\nbetrügen danach 109,13 €. Dieser Betrag übersteige die\nursprünglich zu erstattende Leistung, sodass keine Leistung zu\nerstatten sei.\n\n4\n\nMit der vom SG zugelassenen Berufung wendet sich der Beklagte\ngegen das angegriffene Urteil und trägt vor: Werde der\nRechtsauffassung des SG gefolgt, würde die Behörde bei jeder\nvorläufigen Bewilligung auf der Grundlage des § 328 SGB III bereits\nvon vornherein den hier bezeichneten Teil der Kosten der Unterkunft\nzu tragen haben. Dies würde der Regelung des § 328 SGB III\nentgegenstehen, wonach einerseits zu Gunsten der Antragsteller eine\nvorläufige Bewilligung von Leistungen schon vorgenommen werde,\nobwohl die Anspruchsvoraussetzungen noch nicht vollständig\nnachgewiesen seien, und andererseits zu Gunsten der Behörde die\nWirkung dieser vorläufigen Bewilligung begrenzt sei auf den\nZeitraum bis zur endgültigen Bewilligung mit der Folge, dass sich\nallein daraus die Erstattung der überzahlten Leistungen ergebe. Ein\nwesentlicher Bestandteil dieser Regelung liege darin, dass der\nBezieher der Leistungen unbedingt Kenntnis von der Vorläufigkeit\nhabe, womit er keinen Vertrauensschutz in die erfolgreiche\nBewilligung erlangen könnte. Eine solche Auswirkung sei mit der\nRegelung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II jedoch nicht bezweckt\nworden, weshalb es sich bei dem Bezug ausschließlich auf § 50 SGB X\nnicht um eine Regelungslücke handele. Nach § 24 Abs. 2\nWohngeldgesetz (WoGG) seien bei einer Entscheidung über das\nWohngeld die Verhältnisse im Bewilligungszeitraum - in der Regel 12\nMonate– zugrunde zu legen, die im Zeitpunkt der\nAntragstellung zu erwarten sind. Auch Einkommenserhöhungen im\nlaufenden Bewilligungszeitraum würden berücksichtigt und führten zu\neiner neuen Entscheidung. Anders als beim Alg II führe jedoch nicht\njede, sondern nur eine nicht nur vorübergehende Erhöhung um mehr\nals 15 % des Gesamteinkommens zu der Neuberechnung. Eine vorläufige\nEntscheidung wie beim Alg II über § 328 SGB II kenne man insofern\nbei der Gewährung von Wohngeld nicht. Dass der Gesetzgeber sich zu\nder generellen Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II mit der Folge\nentschlossen habe, dass unabhängig von der für das Wohngeld\nmaßgeblichen Einkommenserhöhung von mehr als 15 % jede\nEinkommenserhöhung bei Anwendung des § 50 SGB X zu einem Schutz\neines wohngeldentsprechenden Teils der Unterkunftskosten führe,\nstehe diesem zwar frei. Eine weitere Ausweitung der Schutzregelung\nauch auf Fälle mit vorläufiger Bewilligung können jedoch deshalb\nkeinesfalls geschlussfolgert werden. Entgegen der Auffassung des SG\nergebe sich im Übrigen aus der Formulierung des § 40 Abs. 2 SGB II\n– insbesondere aus § 19 Satz 1 und 3 SGB II – die\nBerechnung der 56 % auf der Grundlage der um Einkommen und Vermögen\ngeminderten angemessenen Kosten für Unterkunft\n(„berücksichtigten Kosten“) und damit der tatsächlich\nbewilligten und ausgezahlten und weiter um die Heizkosten\ngeminderten Beträge.\n\n5\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n6\n\ndas Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 14. Oktober 2010\naufzuheben und die Klage abzuweisen.\n\n7\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n8\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n9\n\nSie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor:\nEs möge zwar sein, dass der Hilfebedürftige von der Vorläufigkeit\nder Leistungsgewährung regelmäßig Kenntnis habe. Dies heiße jedoch\nnicht automatisch, dass er bereits bei Bewilligung Kenntnis von\neiner etwaigen Überzahlung habe. Für Hilfebedürftige sei in Fällen\nvorläufiger Bewilligung die künftige Einkommenshöhe nämlich\nregelmäßig genauso wenig bekannt wie für den Grundsicherungsträger.\nAllein die Kenntnis von der Vorläufigkeit der Bewilligung mache den\nLeistungsempfänger noch nicht unredlich (§ 45 Abs. 2 Satz 2, § 48\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X). Im Übrigen müsse bei analoger Anwendung\ndes § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II konsequenterweise auch § 40 Abs. 2\nSatz 2 SGB II analog angewandt werden. Da § 7 WoGG Empfänger von\nGrundsicherungsleistungen vom Wohngeldbezug ausschließe, hätten\nHilfenehmer gar keine Möglichkeit, mit Blick auf etwaige höhere zu\nerwartende Einkünfte erfolgreich einen Wohngeldantrag zu stellen.\nBei § 40 Abs. 2 SGB II handele es sich - anders als vom Beklagten\ndargestellt - nicht um eine besondere Schutzvorschrift, sondern um\neine pauschalisierte „Leistungsgewährung“ im Sinne des\nVerzichts auf eine Erstattung durch den eigentlich für die\nWohngeldgewährung unzuständigen Grundsicherungsträger. Von dieser\nLeistungsgewährung müssten aus Gleichheitsgründen auch Hilfenehmer\nprofitieren, denen - aus welchen Gründen auch immer -\nGrundsicherungsleistungen nur vorläufig erbracht worden seien.\n\n10\n\nWegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf deren\nvorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.\n\n11\n\nDie Leistungsakten des Beklagten (2 Bände) und die Gerichtsakten\nliegen vor und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung\ngewesen.\n\nEntscheidungsgründe\n\n12\n\nDie Berufung des Beklagten ist begründet.\n\n13\n\nDie angegriffenen Bescheide sind rechtmäßig, soweit – was\nallein noch Streitgegenstand ist - der Beklagte die Erstattung des\nmit Bescheid vom 5. Dezember 2008 vorläufig bewilligten Betrags iHv\nvon 73,49 € gefordert hat.\n\n14\n\nAnspruchsgrundlage für den Erstattungsanspruch der Beklagten ist\n§ 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II in der bis 31. Dezember 2010\ngeltenden Fassung (aF) iVm § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III. Nach § 40\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II aF sind die Vorschriften des SGB III\nüber die vorläufige Entscheidung (§ 328) entsprechend für das\nVerfahren nach dem SGB II anwendbar. Nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB\nIII sind aufgrund der vorläufigen Bewilligungsentscheidung\nerbrachte Leistungen zu erstatten, soweit mit der abschließenden\nEntscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer\nHöhe zuerkannt wird. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.\n\n15\n\nDie Klägerin hatte für den Monat Januar 2009 keinen Anspruch auf\nLeistungen nach §§ 19 ff. SGB II, weil ihrem Bedarf iHv 572,-\n€ (351,- € Regelleistung plus 221,24 € Unterkunft\nund Heizung [Kaltmiete 136,37 plus Nebenkosten 58,50 € plus\nHeizkosten 33,- € minus 6,63 € Warmwasserpauschale] =\n572,24 €, abzurunden gemäß § 41 SGB Abs. 2 II aF) ein diesen\nBedarf übersteigendes Einkommen gegenüber stand und die Klägerin\nmithin nicht hilfebedürftig iSd § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II aF\nwar. Soweit der Klägerin im Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2010\nein anrechenbares Einkommen von 966,22 € bescheinigt wird,\nkann dieser Berechnung allerdings nicht gefolgt werden, weil sie\nnicht berücksichtigt, dass der Klägerin im Januar 2009 nur ein\nBetrag in Höhe von 946,22 € ausgezahlt worden und ihr mithin\nein geringerer Betrag als der ihr angerechnete zugeflossen ist.\nWenn vom Bruttoeinkommen iHv 1.593,72 € nach §§ 11 Abs. 2 Satz 2, 30 Sätze 1 und 2 SGB II aF die Freibeträge iHv insgesamt 280,-\n€ und gemäß § Abs. 2 Satz Nr. 1 und 2 SGB II aF die auf das\nEinkommen entrichteten Steuern iHv 18,- € und\nSozialversicherungsbeiträge iHv 329,50 € abgezogen werden,\nergibt sich zwar der vom Beklagte als anrechenbares Einkommen\nermittelte Betrag iHv 966,22 €. Der Beklagte hat jedoch zu\nUnrecht außer acht gelassen, dass der Klägerin von ihrer\nArbeitgeberin ein Vorschuss iHv 300,- € auf ihr Nettoeinkommen\nangerechnet worden war. Ob die Klägerin die volle\nAbsetzbarkeit des Vorschusses vom ermittelten\n„rechnerischen“ Einkommen von 966,22 €\nbeanspruchen kann und mithin letztlich von einem tatsächlich\nanrechenbaren Einkommen von (nur) 666,22 € auszugehen wäre,\nkann freilich offen bleiben. Selbst wenn der Beklagte zugunsten der\nKlägerin ein anrechenbares Einkommen von (nur) 666,22 €\nanzusetzen gehabt hätte, wäre sie im Monat Januar 2009 nicht\nbedürftig gewesen.\n\n16\n\nDa der Beklagte mit der abschließenden Entscheidung nach § 40\nAbs. 2 Satz 2 Nr. 1a SGB II aF iVm § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III\nmittels der Festsetzung auf 0,- € zutreffend – und von\nder Klägerin insoweit im Übrigen unangefochten - entschieden hatte,\ndass der Klägerin für Januar 2009 kein Leistungsanspruch zustand,\nlagen zugleich die Voraussetzungen für eine Rückforderung des\nvorläufig bewilligten Betrages iHv 73,49 € vor.\n\n17\n\nZutreffend hat das SG ausgeführt, dass § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB\nIII eine gegenüber § 50 SGB X eigenständige Erstattungsvorschrift\nist (vgl BSG, Urteil vom 15. August 2002 – B 7 AL 24/01 R\n-juris), sodass § 50 SGB X keine Anwendung finden kann.\nInsbesondere scheidet auch ein unmittelbarer oder mittelbarer\nRückgriff auf § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB II aus. Eine analoge Anwendung\ndes § 50 Abs. 2 SGB II auf die Rückforderung von Leistungen, die\naufgrund einer vorläufigen Bewilligungsentscheidung erbracht worden\nwaren, hatte das BSG zwar noch mit Urteil vom 16. Juni 1999 (\n– B 9 V 4/99 R- juris) wegen einer (damals) bestehenden\nRegelungslücke bejaht. Da für eine analoge Anwendung des § 50 Abs. 2 SGB X aufgrund der hier einschlägigen Vorschrift des § 328 Abs. 3\nSatz 2 SGB III aber kein Raum ist, hat das SG ferner auch\nzutreffend erkannt, dass mangels Anwendbarkeit des § 50 SGB X\nvorliegend auch die Vorschrift des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF,\ndie nach ihrem eindeutigen Wortlaut (nur) auf § 50 SGB X Bezug\nnimmt, nicht in unmittelbarer Anwendung zwecks Begrenzung einer auf\n§ 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III beruhenden Erstattungspflicht\nherangezogen werden kann.\n\n18\n\nEntgegen den Ausführungen des SG ist § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II\naF aber auch nicht entsprechend anzuwenden. Eine planwidrige\nRegelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die\nnach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von\nWertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen\nRechtsnorm zu schließen wäre (vgl BSG SozR 4-5870 § 1 Nr. 2 mwN),\nliegt nicht vor. Es spricht angesichts des Umstandes, dass der\nGesetzgeber des SGB II in § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II aF die\nVorschrift des § 328 SGB III für entsprechend anwendbar erklärt\nhat, nichts dafür, dass er im folgenden Absatz bei der von ihm\ngetroffenen Regelung des partiellen Ausschlusses eines\nErstattungsanspruchs nach § 50 SGB X versehentlich den\nErstattungsanspruch nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III nicht in diese\nRegelung mit aufgenommen hat. § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF ist\ngemessen an seinem Zweck auch nicht ergänzungsbedürftig. Es trifft\nzwar durchaus zu, dass der von einer Rückforderung nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffene Leistungsempfänger in einer ähnlichen\n„schutzbedürftigen“ Lage ist wie der nach § 50 SGB X in\nAnspruch genommene redliche Leistungs- und potentielle\nWohngeldempfänger im Falle der Aufhebung einer endgültigen\nLeistungsbewilligung. Eine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 2\nSatz 1 SGB II aF wäre jedoch nur dann in Betracht zu ziehen, wenn\nder von der Rückforderung nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II aF iVm § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffene Empfänger einer vorläufigen\nLeistung den eine Reduzierung der Erstattungsforderung\nindizierenden „Wohngeldaspekt“ nicht ohne eine\nentsprechende Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF zumutbar\nzur Geltung bringen könnte.\n\n19\n\nEine derartige „Schutzlücke“ besteht aber schon\ndeshalb nicht, weil der von einer endgültigen Ablehnung eines SGB\nII-Leistungsantrags nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffene\nBegünstigte einer vorläufigen Leistungsbewilligung nachträglich\nWohngeld beantragen kann. Nach § 22 Abs. 1 WoGG wird zwar Wohngeld\nnur auf Antrag des Wohngeldberechtigten geleistet und der\nWohngeldbewilligungszeitraum beginnt grundsätzlich am Ersten des\nMonats, in dem der Antrag gestellt worden ist (§ 25 Abs. 2 Satz 1\nWoGG). Die Wahrung dieser materiell-rechtlichen Ausschlussfristen\nist Anspruchsvoraussetzung (vgl VG Düsseldorf, Urteil vom 6.\nNovember 2009 – 21 K 5656.09 – mwN, juris). Nach § 25\nAbs. 3 Sätze 1 und 2 iVm §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 8 Abs. 1 Satz 3\nWoGG in der bis 31. Dezember 2010 gültigen Fassung ist Wohngeld\nu.a. in Fällen einer Ablehnung eines Alg II-Antrags bzw. des\nEntzugs dieser Leistung aber ab dem Ersten des Monats, für den\nabgelehnt oder entzogen wird, zu bewilligen, wenn der\nWohngeldantrag vor Ablauf des Kalendermonats gestellt wird, der auf\ndie Kenntnis der Ablehnung bzw. des Entzugs folgt. Dementsprechend\nhätte die Klägerin für den hier strittigen Monat Januar 2009 nach\nder frühestens mit der Bekanntgabe des Bescheides vom 21. August\n2009 (zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunktes vgl\nStadler/Gutekunst/Dietrich/Fröba, WoGG, Stand: April 2008, § 25 Rn.\n37) erlangten Kenntnis von der Ablehnung des Leistungsantrags\nzumindest bis 30. September 2009 Zeit gehabt, einen Wohngeldantrag\nzu stellen und so den erhobenen Erstattungsanspruch zumindest\nteilweise zu kompensieren. Nach der vom Vertreter des Beklagten in\nder mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat erläuterten\nständigen Verwaltungspraxis der Wohngeldstellen, die offenbar in\nÜbereinstimmung mit dem Erlass des Bundesministeriums für Verkehr,\nBau- und Wohnungswesen vom 30. Dezember 2004 (vgl dazu Stadler\nu.a., aaO Rn 46f.) davon ausgeht, dass die Antragsfrist erst mit\nder Bestandkraft des Ablehnungsbescheides beginnt, könnte die\nKlägerin auch heute noch einen Wohngeldantrag stellen.\n\n20\n\nEine die entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II\nrechtfertigende Lücke zu Lasten der Klägerin liegt auch dann nicht\nvor, wenn unterstellt wird, dass eine nachträgliche\nWohngeldbewilligung ausgeschlossen ist bzw davon ausgegangen wird,\ndass auf einen nachträglichen Wohngeldantrag im Einzelfall ein\ngeringerer Betrag als Wohngeld zu bewilligen wäre, als es dem - am\ndurchschnittlichen Subventionssatz des wohngeldrechtlichen\nMietzuschusses orientierten - Kürzungsbetrag nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II entspricht. Denn dem von einer Rückforderung nach § 328\nAbs. 3 Satz 2 SGB III betroffenen Leistungsempfänger verbleibt\nsubsidiär die Möglichkeit, die Erstattungsforderung durch Stellung\neines Erlassantrages nach § 44 SGB II ganz oder teilweise zu Fall\nzu bringen (vgl SG Berlin, Urteil vom 26. November 2010 – S\n37 AS 12517/10 -, juris). Nach dieser Vorschrift dürfen die\nLeistungsträger Ansprüche erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage\ndes einzelnen Falles unbillig wäre. Unbilligkeit aus persönlichen\nGründen kann insbesondere angenommen werden, wenn die\nForderungseinziehung beim Schuldner erneute Bedürftigkeit\nhervorrufen oder deren Überwindung gefährden würde bzw wenn bei\nNichtzahlung der zu erstattenden Leistung ein Anspruch auf\nSozialhilfe bestanden hätte und diese nachträglich nicht gezahlt\nwürde (vgl Eicher, in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 44 Rn 14, vgl ferner Schmidt-De Caluwe, in NK, SGB III, 3. Aufl.\n2008, § 328 Rn. 58 zur Ermessensreduzierung auf Null bei der\nAnwendung der mit § 44 SGB II vergleichbaren Erlassvorschrift des § 76 Abs. 2 SGB IV auf arbeitsförderungsrechtliche\nErstattungsansprüche nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III). Eine\nderartige Unbilligkeit kann auch dann anzunehmen sein, wenn bei\nNichtzahlung der „vorläufigen SGB II-Leistung“ ein\nAnspruch auf Wohngeld bestanden hätte und dieses nachträglich nicht\nmehr gezahlt werden kann bzw in der Höhe nicht den Kürzungsbetrag\nnach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF erreicht.\n\n21\n\nSchließlich verstößt die unterschiedliche gesetzestechnische\nBehandlung von Erstattungsansprüchen nach § 50 SGB X einerseits und\nvon Erstattungsansprüchen nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB II\nandererseits nicht gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Die\nhiervon betroffenen Personengruppen werden zwar ungleich behandelt.\nVerfahrensrechtlich werden Leistungsempfänger, die zur Erstattung\nnach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II aF iVm 328 Abs. 3 Satz 2 SGB\nIII verpflichtet sind, gegenüber nach § 50 SGB X zur Erstattung\nVerpflichteten insoweit benachteiligt, als ihnen eine Reduzierung\nder Erstattungsforderung nicht kraft gesetzlicher Anordnung und\ndamit „automatisch“ zugute kommt und eine entsprechende\nEntlastung nur auf Antrag in einem selbständigen\nVerwaltungsverfahren erreichbar ist. Da die Regelung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II die Erstattungsforderung um ein fiktives - dem\ndurchschnittlichen Wohngeldsubventionssatz von 56 von Hundert\nentsprechendes – Wohngeld reduziert, kommt es ferner auf den\nEinzelfall an, ob der jeweilige Leistungsempfänger in der Sache\ndurch die Anwendung dieser Regelung oder durch Anwendung des\n„zweistufigen“ Verfahrens (nachträgliche\nWohngeldbewilligung, ggfs. Erlass der Erstattungsforderung)\nbegünstigt oder benachteiligt wird. Es gibt jedoch hinreichend\ngewichtige Gründe, die die verfahrensrechtliche und (potentielle)\nmateriellrechtliche Ungleichbehandlung zwischen Begünstigten einer\nvorläufigen Bewilligung und Begünstigten einer endgültigen\nBewilligung rechtfertigen können.\n\n22\n\nAus dem allgemeinen Gleichheitssatz des \nArt 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und\nDifferenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den\nGesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengeren\nBindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Für die\nAnforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche\nDifferenzierungen kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maß\nsich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die\nAusübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann.\nGenauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen\nVoraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt,\nlassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf\ndie jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und\nRegelungsbereiche bestimmen. Die Gestaltungsfreiheit des\nGesetzgebers geht dann besonders weit, wenn er Lebenssachverhalte\nverschieden behandelt und die Betroffenen sich durch eigenes\nVerhalten auf die unterschiedliche Regelung einstellen können.\nDagegen sind dem Gesetzgeber umso engere Grenzen gesetzt, je\nstärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich\ngewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne\nnachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann. Die aus\n\nArt 3 Abs. 1 GG folgenden Grenzen sind insbesondere dann\nüberschritten, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu\nanderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen\nbeiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem\nGewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen\nkönnten (vgl \nBVerfGE 100, 195, 205; \n105, 73, 110 f; 107, 27, 45 f; 110, 274, 291; 110, 412, 431;\n112, 164, 174; 112, 268, 279; 116, 164, 180; 117, 272, 300 f.). Im\nBereich des Sozialrechts hat der Gesetzgeber grundsätzlich einen\nweiten Gestaltungsspielraum (vgl BSG SozR 4-5870 § 1 Nr. 2).\n\n23\n\nUnter Berücksichtigung des dargestellten Maßstabs ergibt sich\nbereits aus dem Umstand, dass der Begünstigte einer vorläufigen\nBewilligung - anders als der durch die Regelungen der §§ 45,48 SBG\nX grundsätzlich in seinem Vertrauen auf den Bestand der Bewilligung\ngeschützte Begünstigte einer endgültigen Bewilligung - keinerlei\nVertrauensschutz hinsichtlich des Bestandes der vorläufigen\nBewilligung und damit auch hinsichtlich des Behaltendürfens der\nempfangenen Leistung genießt (vgl Pilz, in Gagel, SGB III; Stand:\nMai 2005, § 328 Rn. 49), ein hinreichend gewichtiger Grund für die\nUngleichbehandlung in Bezug auf die Berücksichtigung\nwohngeldrechtlicher Gesichtpunkte im Rahmen der Rückforderung von\nSGB II-Leistungen. Dem „vorläufigen“\nLeistungsempfänger, der um die ungeklärte Sach- oder Rechtslage\nsowie um seine prekäre Rechtsposition weiß, kann eine\n„Neuorientierung“ in seinen sozialrechtlichen\nVerhältnissen mit dem damit verbundenen Aufwand eines gesonderten\nVerwaltungsverfahren naturgemäß eher zugemutet werden als dem\ngrundsätzlich auf den Bestand seines öffentlich-rechtlichen\nSchuldverhältnis vertrauenden „endgültigen“\nLeistungsempfänger. Der Gesetzgeber durfte bei der hier gegebenen\nunterschiedlichen Behandlung von Gruppen von Leistungsempfänger\nferner zu Lasten der „vorläufigen“ Leistungsempfänger\nberücksichtigen, dass Entscheidungen über die (endgültige)\nZuerkennung eines Leistungsanspruchs nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB\nIII aufgrund der jedenfalls in den Fällen des § 328 Abs. 1 Satz 1\nNr. 3 SGB III regelmäßig in absehbarer Zeit zu erwartenden Klärung\nder Voraussetzungen eines Leistungsanspruchs typischerweise in\neinem engeren zeitlichen Zusammenhang zur (vorläufigen)\nBewilligungsentscheidung bzw zum Bewilligungszeitraum getroffen\nwerden als die zum Erstattungsanspruch nach § 50 SGB X führenden\nAufhebungen nach den §§ 45, 48 SGB X , mit denen häufig in\nerheblichem zeitlichem Abstand zur Bewilligung oder geraume Zeit\nnach Ablauf des Bewilligungszeitraums Leistungsvorgänge\nrückabgewickelt werden müssen. Insofern liegt es im Rahmen des\nweiten Gestaltungsspielraums des sozialrechtlichen Gesetzgebers,\ndass dieser wegen der regelmäßig aufgrund der mit längeren\nzeitlichen Abständen einhergehenden zunehmenden tatsächlichen und\nrechtlichen Rückabwicklungsschwierigkeiten zu der\nverwaltungspraktischen (vgl zur verfassungsrechtlichen Bedeutung\ndes Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität: Eicher, in\nEicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 40 Rn. 105)\npauschalierenden Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II aF gegriffen hat.\nSoweit diese pauschalierende Regelung in Einzelfällen, zu denen\nmöglicherweise der Fall der Klägerin gehört, dazu führen kann, dass\nein von der Rückforderung betroffener „vorläufiger“\nLeistungsempfänger nicht nur verfahrensmäßig, sondern auch im\n(wirtschaftlichen) Ergebnis stärker belastet wird als ein gemäß § 50 SGB X in Anspruch genommener Leistungsempfänger, ist dies eine\nzulässige Folge der gesetzgeberischen Befugnis zur Generalisierung,\nTypisierung und Pauschalierung bei der Ordnung der hier gegebenen\nMassenerscheinungen. Der Gesetzgeber ist berechtigt, die Vielzahl\nder Einzelfälle in dem Gesamtbild zu erfassen, das nach den ihm\nvorliegenden Erfahrungen die regelungsbedürftigen Sachverhalte\nzutreffend wiedergibt (vgl \nBVerfGE 78, 214, 227). Auf dieser Grundlage darf er\ngeneralisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen\ntreffen, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten\ngegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (vgl. \nBVerfGE 84, 348, 359; \n96, 1, 6). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der\nSpezialregelung des § 40 Abs. 2 SGB II aF diese Regelungsbefugnis\nüberdehnt hat, sind nicht ersichtlich.\n\n24\n\nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG, wobei das\nTeilanerkenntnis des Beklagten und die konkludente Teilrücknahme\nder Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem SG entsprechend\nzu berücksichtigen ist.\n\n25\n\nDie Revision ist zuzulassen, weil der Sache im Hinblick auf die\nentscheidungserhebliche Frage der analogen Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF (jetzt § 40 Abs. 4 Satz 1 SGB II) grundsätzliche\nBedeutung iSv § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zukommt.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/514562","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lsg-berlin-brandenburg/2011-09-28/l-18-as-2132-10","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 2","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":33},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":19},{"jurabk":"SGB 10","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":16},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"SGB 2","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":3},{"jurabk":"WoGG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":2},{"jurabk":"SGB 10","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":2},{"jurabk":"SGB 2","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":2},{"jurabk":"SGG","ref":"§ 193","ref_norm":"193","n":1},{"jurabk":"WoGG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"WoGG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"SGB 2","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"SGB 10","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"WoGG","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"SGB 2","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"SGB 2","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"SGG","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/514562","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/514562","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lsg-berlin-brandenburg/2011-09-28/l-18-as-2132-10","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/514562","retrieved":"2026-07-09 09:28:25.005974+00:00"}}