{"status":"available","doknr":"NRWE-lgs/muenster/lg_muenster/j2023/216_O_88_19_Urteil_20230405","ecli":"ECLI:DE:LGMS:2023:0405.216O88.19.00","court":"Landgericht Münster","senate":"16. Zivilkammer","decided":"2023-04-05","aktenzeichen":"216 O 88/19","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"T a t b e s t a n d\n\n\r\n\nDie Klägerin verlangt von den Beklagten restlichen Werklohn.\n\n\r\n\nMit schriftlichem Formular-Bauvertrag vom 18.12.2013 (Bl. 26 ff.) verpflichtete sich die Klägerin als Generalunternehmerin gegenüber den Beklagten zur Errichtung eines „Gartenhofhauses“ (Reihenendhaus) in XP. , P.-straße 00, zu einem Gesamtpreis von 214.990,00 €. Vereinbart ist unter anderem die Geltung der VOB/B 2012, welche den Beklagten in Papierform übergeben wurde. In § 1 „Fertigstellungstermin“ (Bl. 27) ist unter anderem geregelt, dass eine Bauzeit von 9,5 Monaten nach Baubeginnanzeige vereinbart ist. Unter § 8 „Zahlungsbedingungen“ (Bl. 29) ist unter anderem vereinbart, dass für den Fall, dass seitens der Klägerin nach vorheriger Absprache mit dem Beklagten Leistungen erbracht werden, welche nicht im Vertrag enthalten sind, Nettostundensätze von 160 € für Ingenieure bzw. 120 € für Mitarbeiter vereinbart werden, ferner, dass Mehr- oder Minderpreise nur bei schriftlicher Anerkennung durch die Klägerin und mit schriftlicher unwiderruflicher Auftragserteilung durch den Bauherren gültig seien. Bestandteil des Bauvertrages ist des Weiteren eine „Bau- und Leistungsbeschreibung“ (Bl. 36 ff.). Ein Baugrundgutachten wurde nicht eingeholt, wobei die Beklagten im Bauvertrag ihre Unterschrift unter einen Passus („§ 7 Haftpflicht“) mit folgendem Wortlaut (Bl. 614) setzten:\n\n\r\n\n„Die N. GmbH gibt zu bedenken, dass ein Bodengutachten und die richtige Vermessung des Grundstück und des Gebäudes unbedingt notwendig ist. Der Bauherr haftet für die Richtigkeit der Einmessung des Grundstücks und des Gebäudes, sowie für das Bodengutachten. Nach Sichtung der Unterlagen und des Baugrundstücks ist es Wunsch des Bauherrn, darauf zu verzichten.\n\n\r\n\nUnterschrift: …\n\n\r\n\nDer Verzicht kann Bau- und Vermögensschäden verursachen. Die N. GmbH ist dafür nicht haftpflichtig. Dies gilt auch für Schäden, die sich aus Änderungen der Grundwasserverhältnisse ergeben. Bei Ausführung der Einmessung des Gebäudes oder Einholen eines Bodengutachters durch die N. GmbH kann dies kostenpflichtig sein.“\n\n\r\n\nDer Baubeginn wurde am 22.09.2014 angezeigt, mit dem Bau begonnen wurde bereits am 12.09.2014. Es kam zu erheblichen Bauverzögerungen, deren Gründe streitig sind. Im Zuge eines zunächst geplanten Abnahmetermins am 31.08.2016 wurde eine Abnahme nicht erklärt, dies hatten die bereits anwaltlich vertretenen Beklagten am selben Tag schriftsätzlich (Bl. 175 ff.) angekündigt und deutlich gemacht, dass in einer Ingebrauchnahme keine Abnahme zu sehen sei. Grund für die Abnahmeverweigerung waren vom Privatsachverständigen G. in mehreren Stellungnahmen (Bl. 204 ff.) dokumentierte Mängel, die auch Gegenstand dieses Verfahrens sind. Die Beklagten zogen schließlich Mitte Oktober 2016 ein.\n\n\r\n\nNach Vertragsschluss und während der Bauausführung erteilten die Beklagten verschiedene (überwiegend aber streitige) Nachtragsaufträge, deren Abrechnung in die von der Klägerin unter dem 28.02.2017 erstellte Schlussrechnung (Bl. 48 ff.) Eingang gefunden haben. Zur Zahlung offen und Gegenstand der Klage sind neben einem Restbetrag von 27.948,70 € aus der vertraglich vereinbarten Grundvergütung (214.990,00 €) eine Vielzahl nicht bezahlter - in vielerlei Hinsicht streitiger - Nachträge, welche den Rest der Klageforderung ausmachen. Wegen des diesbezüglichen Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze beider Parteien und die hierin in Bezug genommenen Anlagen verwiesen.\n\n\r\n\nDie Klägerin bestreitet überwiegend das Vorliegen von Mängeln und meint, das Objekt sei durch Inbezugnahme abgenommen worden, wobei sie in der Replik die Beklagten vorsorglich nochmals zur Durchführung einer förmlichen Abnahme mit Frist bis 03.08.2020 erfolglos aufgefordert hat. Jedenfalls sei das Bauwerk im Wesentlichen mangelfrei erstellt worden. Entgegen der Behauptung der Beklagten sei insbesondere die Abdichtung des Gebäudes ausreichend und entspräche den technischen Regeln. Ergänzend verweist die Klägerseite darauf, dass die Beklagten durch ihre Unterschrift im Bauvertrag im Zusammenhang mit einer Haftungsfreizeichnung ausdrücklich auf die Einholung eines Bodengutachtens nach Belehrung verzichtet hätten.\n\n\r\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n\r\n\ndie Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 77.431,87 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Zustellung zu zahlen.\n\n\r\n\nDie Beklagten beantragen,\n\n\r\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n\r\n\nDie Beklagten rügen mangels Leistungsnachweisen (Fehlen von Aufmaßen, Stundenzetteln etc.) die Prüffähigkeit der Schlussrechnung, zu welcher sie außergerichtlich am 23.03.2017 Stellung nahmen (Bl. 177 ff.) und berufen sich zudem auf eine fehlende Abnahme und überdies fehlende Abnahmefähigkeit. Hierzu verweisen sie auf - soweit noch nicht beseitigt - Mängelfeststellungen des Privatsachverständigen G. (Bl. 158 f.) sowie weitere angeblich vorliegende Mängel (Bl. 160 ff.), auf deren Beseitigung sie nach wie vor bestünden. Hervorgehoben wird dabei zuletzt vor allem die Behauptung, die geplante und ausgeführte Gebäudeabdichtung entspreche unter Berücksichtigung der vorherrschenden Bodenverhältnisse mit Blick auf den Lichtgraben vor dem Kellerbereich nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik und es wäre insoweit eine gesamtheitliche Abdichtung gegen Druckwasser auch unter Einbeziehung des Lichtgrabens in die weiße Wanne fachtechnisch erforderlich, wobei die hierfür anfallenden Mangelbeseitigungskosten die Klageforderung übersteigen würden.\n\n\r\n\nHilfsweise rechnen die Beklagten mit - von der Klägerin in Abrede gestellten - Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt 29.547,25 € insbesondere infolge Bauzeitüberschreitung und mit Mangelerforschungskosten/Rechtsverfolgungskosten auf. Wegen der diesbezüglichen Darstellung wird auf Bl. 151 ff. verwiesen.\n\n\r\n\nWegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Kammer hat die Beklagten persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I. und Q. sowie ferner durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten des Diplom-Ingenieurs F. (mit dem Sachverständigen Bau-Ing. C.) zu den im Streit stehenden Mängelpositionen nebst dessen mündlicher Erläuterung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird einerseits auf die Inhalte der Sitzungsniederschriften vom 05.08.2020 (Bl. 304 ff.), vom 14.12.2021 (Bl. 531 ff.) sowie vom 15.03.2023 (Bl. 636 ff.) verwiesen, andererseits auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen F. vom 02.12.2020, 20.05.2022 sowie 22.07.2022.\n\n\r\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n\r\n\nA.\n\n\r\n\nDie Klage ist derzeit unbegründet.\n\n\r\n\nI.\n\n\r\n\nDie Klägerin hat gegen die Beklagten zumindest aktuell keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns gemäß Schlussrechnung vom 28.02.2017 in Höhe von 77.431,87 € aus § 631 Abs. 1 BGB.\n\n\r\n\n1.\n\n\r\n\nEin etwaiger Restwerklohnanspruch ist nicht gemäß § 641 Abs. 1 BGB fällig, weil eine Abnahme der Werkleistung seitens der Beklagten gemäß § 640 Abs. 1 BGB bis zum heutigen Tag nicht stattgefunden hat. Eine ausdrückliche Abnahme hat unstreitig nicht stattgefunden. Eine insoweit allein denkbare konkludente Abnahme ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht allein durch den Bezug des Gebäudes eingetreten, sofern zeitgleich - wie hier seitens der Beklagten - durchgehend auf Mängel hingewiesen wird und ein vorzeitiger Einzug ggf. auch aus Gründen der Schadensminderung erfolgte. Es greifen deshalb auch nicht die Rechtsfolgen einer Abnahmefiktion gemäß § 640 Abs. 2 S. 3 BGB a. F. ein, weil die Beklagten durchgehend seit dem ersten Abnahmeverlangen und auch im laufenden Verfahren Mängel gerügt haben.\n\n\r\n\n2.\n\n\r\n\nDie Werklohnforderung ist trotz fehlender Abnahme auch nicht aus anderen Gründen ausnahmsweise fällig.\n\n\r\n\na)\n\n\r\n\nSo befinden sich die Parteien unzweifelhaft noch nicht in einem sogenannten Abrechnungsverhältnis, dessen Vorliegen ein anerkanntes Abnahmesurrogat darstellt. Es stehen sich nämlich nicht ausschließlich noch verrechenbare Zahlungsansprüche der Parteien gegenüber, da die Beklagten bis zum heutigen Tag Erfüllungsleistungen von der Klägerin verlangen und dieser das Nacherfüllungsrecht auch nach wie vor grds. zugestehen.\n\n\r\n\nb)\n\n\r\n\nDer Restwerklohnanspruch ist auch nicht etwa deshalb fällig, weil die Beklagten unberechtigt die Abnahme der Werkleistung ernsthaft und endgültig verweigert hätten.\n\n\r\n\nVielmehr erfolgte die Verweigerung der Abnahme durch die Beklagten zu Recht, weil die Klägerin nicht zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 ZPO bewiesen hat, eine im Wesentlichen mangelfreie und somit im Sinne von § 641 Abs. 1 S. 2 BGB abnahmereife Werkleistung erbracht zu haben.\n\n\r\n\nNach dem von der Kammer eingeholten Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. F. steht fest, dass die Werkleistung der Klägerin bis zum heutigen Tag jedenfalls unter einem wesentlichen Mängeln leidet, welcher die bis zum heutigen Tage bestehende Abnahmeverweigerung seitens der Beklagten nicht im Sinne von § 242 BGB treuwidrig erscheinen lässt.\n\n\r\n\nDer Sachverständige kommt in seiner Stellungnahme vom 12.07.2022 unter Zugrundelegung des von ihm eingeholten Baugrundgutachtens Z. vom 30.06.2022 zu dem Ergebnis, dass die Abdichtung des Gebäudes den Anforderungen aus dem Bodengrundgutachten nicht gerecht wird. Demnach müsse die Abdichtung bis Oberkante Gelände geführt werden, da hier laut Bodengutachten der Bemessungswasserstand liege. Dies bedeute, dass der Lichtschacht sowie der Lichtgraben druckwasserdicht ausgeführt und in die weiße Wanne des Gebäudes ebenso wie die tiefer liegende Terrasse einbezogen werden müssen. Ferner müsse eine Entwässerung durch eine in sich geschlossene Grundleitung erfolgen. Erforderlich sei mangels hinreichender Versickerungsfähigkeit somit eine Abdichtung gegen Stauwasser. All diese Anforderungen erfüllt das aktuell bestehende Abdichtungssystem nicht.\n\n\r\n\nDie Kammer folgt den überzeugenden Ausführungen des gerichtsbekannt kompetenten Sachverständigen F., die sich auf das Ergebnis der Bodenuntersuchung durch das hinzugezogene Büro Z. V. und dessen Verschriftlichung in der Stellungnahme vom 30.06.2022 gründen. Die Kammer hat insbesondere nach der mündlichen Erläuterung des Ergebnisses der geologischen Untersuchung im Beweistermin vom 15.03.2023 keinerlei Zweifel daran, dass die Einordnung der Bodenverhältnisse durch den dort verantwortlichen Herrn C. zutreffend ist und die dem entgegengehaltenen Ausführungen des klägerseits mit einer Stellungnahme beauftragten Privatsachverständigen Y. hieran nichts ändern. Die Kammer sieht sich angesichts dessen nicht veranlasst, im Hinblick auf die streitrelevante Frage der Bodenverhältnisse als Anknüpfungsgrundlage für die an die Abdichtung zu stellenden Anforderungen gemäß § 412 ZPO ein Obergutachten einzuholen.\n\n\r\n\nDer vom Gerichtssachverständigen hinzugezogene Bodengutachter hat für die Kammer sehr anschaulich und widerspruchsfrei erläutert, wie er zu dem von ihm angenommenen Bemessungswasserstand (Oberkante Gelände) gelangt. Ausschlaggebend ist hier insbesondere, dass zwei in der Nähe des Grundstücks der Beklagten liegende repräsentative Grundwassermessstellen mit umfangreichen Daten aus den letzten Jahren zur Verfügung stehen, aus denen sich mit Blick auf den dort schlecht durchlässigen Boden stark schwankende Grundwasserstände im Bereich von 4 m ergeben haben. Des Weiteren hat der Bodengutachter auf Grundlage eigener Untersuchungen festgestellt, dass Stauwasser ansteht und infolge des schlecht versickerungsfähigen Bodens in Verbindung mit dem stark schwankenden Grundwasserpegel nicht hinreichend abgeführt werden kann. Der gerichtlich tätige Bodengutachter hat seine Annahme bezüglich einer am Gebäude bestehenden Stauwasserproblematik zudem mit Lichtbildern aus der Bauphase begründet, auf welchen sich teilweise erheblich aufgestautes Wasser zeigt. Hiergegen ist aus Sicht der Kammer nicht zu erinnern.\n\n\r\n\nSoweit die Klägerseite und der von ihr hinzugezogene Privatsachverständige darauf verweisen, dass es seit Errichtung des Gebäudes zu keinerlei Feuchtigkeitsproblematik gekommen sei, ändert dies nichts. Denn nach den Aussagen des Bodengutachters kann sich dies mit Blick auf die problematischen Bodenverhältnisse und die schwankenden Grundwasserstände jederzeit ändern, insbesondere, wenn mehrere ungünstige Bedingungen sich kumulieren. Insofern mag die von der Klägerin umgesetzte Abdichtung in den meisten Situationen bislang zwar baupraktisch funktionsfähig sein, was indes nichts daran ändert, dass sie den vom Gerichtsgutachter sowie dem Bodengutachter genannten allgemein anerkannten Regeln der Technik und den darin gestellten Anforderungen insbesondere mit Blick auf den möglichen Härtefall entsprechen muss.\n\n\r\n\nEs besteht auch keine Veranlassung, die den Ausführungen des Gerichtssachverständige F. als Anknüpfungsgrundlage zugrunde gelegten geologischen Untersuchungen aus anderen Gründen in Zweifel zu ziehen.\n\n\r\n\nSoweit der klägerseits hinzugezogene Privatsachverständige Y. sowohl in dessen schriftlicher Stellungnahme vom 13.10.2022 (Bl. 604 ff.) als auch im Rahmen seiner mündlichen Ausführungen im Beweistermin auf Daten aus dem bei der Stadt XP. vorliegenden Grundwassergleichenplan verwiesen hat, ist dieser nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlich tätig gewesenen Bodengutachters C. insofern untauglich, als es sich bei diesen Daten lediglich um Momentaufnahmen handelt im Gegensatz zu den über Jahre gesammelten Daten aus den vom Bodengutachter C. herangezogenen Grundwassermessstellen. Im Übrigen hält die Kammer die Bewertung des Privatsachverständigen Y., der dem gerichtlich tätig gewesenen Bodengutachter gravierende Mängel in der Methodik vorwirft, schon deshalb für begrenzt aussagekräftig, da der Privatsachverständige unstreitig vor Ort keinerlei eigene Untersuchungen durchgeführt hat, weil nach eigenen Angaben die Zeit hierfür nicht ausreichte. Soweit im Privatgutachten Y. schließlich als Anknüpfungsgrundlage Feststellungen eines im Zuge der Erschließung des Baugebiets im Jahre 2001 eingeholten Berichts erwähnt werden, taugen bereits nach den eigenen Angaben des Privatgutachters Y. die Ergebnisse desselben nicht, um im vorliegenden Fall zu einer anderen Bewertung zu gelangen. In dem Bericht aus dem Jahr 2001 ist nämlich die Rede davon, dass man bei durchgeführten Untersuchungen einen geschlossenen Grundwasserspiegel zwar nicht angetroffen habe, exakte Grundwasserstände jedoch bei den gegebenen Untergrundverhältnissen ohnehin nur durch längerfristige Beobachtungen in Messstellen zu ermitteln seien (vgl. die vom Privatgutachter Y. zitierte Passage des Erschließungsgutachtens aus dem Jahr 2001 auf Seite 10 GA Y., Bl. 608 r. der Akten). Im Übrigen wird in der von dem Privatgutachter zitierten Passage des Berichts aus dem Jahr 2001 weiter sogar mitgeteilt, dass für die weitere Planung zu berücksichtigen sei, dass Stauwasserbildungen bei nasser Witterung bis zur Geländeoberfläche reichen könnten, was somit inhaltlich eher der Bewertung des gerichtlich tätigen Bodengutachters C. entspricht.\n\n\r\n\nSoweit schließlich der gerichtlich tätige Bodengutachter auf Nachfrage erklärt hat, dass die ausgeführte Abdichtung unter den beiden Prämissen ausreichend sein könne, dass sowohl ein hinreichend versickerungsfähiger verfüllter Arbeitsraum vorliege, als auch ein versickerungsfähiger Boden, ändert dies die Beurteilung nicht bzw. sieht sich die Kammer nicht veranlasst, hier weitergehende Untersuchungen anzustellen. Denn einerseits hat der Bodengutachter festgestellt, dass gerade kein hinreichend versickerungsfähiger Boden vorliegt. Andererseits ist der der weiteren Prämisse zugrunde liegende Sachverhalt völlig unklar. Der Bodengutachter hatte nämlich überzeugend dargestellt, dass die mögliche Sandverfüllung des Arbeitsraumes eine bestimmte Versickerungsfähigkeit aufweisen müsse. Ob ein diesen Anforderungen entsprechendes Material allerdings tatsächlich verbaut worden ist, ist völlig unklar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert behauptet. Eine weitergehende Nachforschung würde sich insoweit als unzulässige Ausforschung darstellen.\n\n\r\n\nDer feststehende gravierende Mangel des Abdichtungssystems ist auch wesentlich und lässt die Abnahmeverweigerung nicht treuwidrig erscheinen. Nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen F. sind zur Herstellung eines fachgerechten Zustands massive Eingriffe in die Konstruktion erforderlich, die einer detaillierten Sanierungsplanung bedürfen. Der vom Sachverständigen in seinem Gutachten vom 12.07.2022 angestellte grobe Kostenschätzung (Seite 9 ff.) gelangt zu voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten von immerhin 72.800,00 € brutto.\n\n\r\n\nDieser Mangelbeseitigungsaufwand stellt sich im Verhältnis zur vereinbarten Vergütung für die gesamten Arbeiten auch nicht als völlig unerhebliche Bagatelle dar.\n\n\r\n\n3.\n\n\r\n\nAn der fehlenden Abnahmereife mit Blick auf die nicht fachgerechte Abdichtung ändert sich nichts, soweit die Klägerin auf die formularmäßige Haftungsfreizeichnung im Bauvertrag verweist, wonach die Beklagten durch ihre Unterschrift erklärt haben, nach Belehrung auf die Einholung eines Bodengutachtens zu verzichten.\n\n\r\n\nDabei kann dahinstehen, welche der insoweit absolut gegensätzlichen Darstellungen der Parteien zu der Frage, weshalb auf ein Bodengutachten verzichtet wurde bzw. was diesbezüglich besprochen worden war, letztlich zutreffend ist. Denn die streitige Haftungsfreizeichnung vermag die Klägerin rechtlich jedenfalls im Erfüllungsstadium vor Abnahme nicht von ihrer Pflicht zur Herstellung eines mangelfreien Werkes gem. §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB zu entbinden.\n\n\r\n\na)\n\n\r\n\nDer von den Beklagten unterschriebene Passus ist rechtlich als möglicher Bedenkenhinweis zu bewerten. Es gelten somit die bekannten strengen inhaltlichen Anforderungen, wenn er zur Enthaftung des Unternehmers führen soll (vgl. Kniffka/Koeble, 5. Aufl. 2020, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 69, beck-online; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. Februar 2013 - I-23 U 185/11 -, Rn. 102, juris). Rechtsfolge eines unzureichenden Bedenkenhinweises ist, dass der Bauunternehmer von der Haftung für einen bestimmten Mangel nicht frei wird.\n\n\r\n\nLetzteres ist vorliegend der Fall, da die strengen Anforderungen an die Enthaftung ausweislich des Formulars nicht eingehalten sind. Hier wird auf das Erfordernis eines Bodengutachtens hingewiesen, jedoch nicht explizit ausgeführt, wofür ein solches Bodengutachten relevant ist und was genau passieren kann, wenn ein Gutachten nicht vorliegt. Es wird lediglich floskelhaft auf mögliche „Bau- und Vermögensschäden“ und Nachteile hingewiesen, für welche die Klägerin dann nicht haften will. Es mangelt dem Bedenkenhinweis insoweit an der erforderlichen Klarheit über die möglichen Schadensfolgen, sodass dem Bauherren das Risiko nicht hinreichend deutlich vor Augen geführt wird und er die Trageweite nicht bewerten kann. Es müsste dort nach Auffassung der Kammer zum Beispiel oder sinngemäß stehen, dass durch das Fehlen eines Bodengutachtens die Abdichtung des Gebäudes mit Blick auf die Bodenverhältnisse nicht hinreichend sein könnte und es somit zu Feuchtigkeitseintritt und Gebäudeschäden durch Anstauung und Überflutungen kommen kann.\n\n\r\n\nDie Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass jedenfalls ein den vorstehenden Anforderungen entsprechender mündlicher Hinweis zeitgleich erfolgt wäre. Die floskelhaften Aussagen des klägerseits als Zeuge benannten Herrn I. im Rahmen der mündlichen Verhandlungen, die dahin gingen, man würde den Bauherren immer eindringlich zur Einholung eines Bodengutachtens raten und die Architektenkammer würde dies ebenfalls tun, belegen einen expliziten Hinweis auf mögliche konkrete Schadensfolgen gerade nicht - abgesehen davon, dass die Kammer der Richtigkeit der Aussage des Herrn I. ohnehin keinen größeren Glauben schenken würde als der insoweit gegensätzlichen, durchaus originellen und gut nachvollziehbaren Schilderung der Beklagten, wonach der Zeuge I. sogar ausdrücklich von einem Bodengutachten abgeraten hatte.\n\n\r\n\nb)\n\n\r\n\nSoweit im Zusammenhang mit der Nichtvorlage bzw. Nichtzurverfügungstellung eines Bodengutachtens (als Obliegenheit des Bauherrn) schließlich diskutiert wird, ob hieraus möglicherweise ein Mitverschulden des Bauherrn erwächst, durch das sich etwa Mängelbeseitigungskosten um den wegen des Mitverschuldens zu tragenden Eigenanteil des Bauherrn reduzieren bzw. der Unternehmer ein Zurückbehaltungsrecht wg. eines Anspruchs auf Kostenbeteiligung des Bestellers hat, ändert dies im vorliegenden Fall die Annahme fehlender Abnahmereife und somit die Klageabweisung mangels Fälligkeit der Werklohnforderung ebenfalls nicht.\n\n\r\n\nEin Mitverschulden des Bauherren im vorgenannten Sinn wird teilweise zwar sogar dann angenommen, wenn - wie hier - ein unzureichender Bedenkenhinweis vorliegt, der nicht zur Enthaftung führt, denn dann soll sich der Bauherr die durch den (unzureichenden) Hinweis erlangte Kenntnis zurechnen lassen müssen (Kniffka/Koeble, 5. Aufl. 2020, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 85, beck-online). Diese Frage stellt sich aber hier schon deshalb nicht, weil sich die Parteien des Rechtsstreits unzweifelhaft noch nicht im Stadium der Gewährleistung, sondern vielmehr vor Abnahme befinden. Hier ist und bleibt der Werkunternehmer voll vorleistungspflichtig zur Herstellung und Verschaffung des mangelfreien Werks, wie sich aus §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, 641 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt. Diesen Unterschied zu dem Stadium nach Abnahme und die in diesem Zusammenhang vom Gesetz eingeräumte deutlich höhere Schutzbedürftigkeit des Auftraggebers bis zur Abnahme hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil betont, welches sich gerade mit der Frage befasst, ob der im (späteren) Nacherfüllungsstadium auf Gewährleistung in Anspruch genommene Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht mit Blick auf eine Pflicht des Auftraggebers hat, sich an den Mängelbeseitigungskosten deshalb zu beteiligen, weil er ein Bodengutachten zuvor nicht vorgelegt hatte. Aus dieser Wertung ergibt sich, dass im Stadium vor Abnahme die Rechte des Auftraggebers deutlich stärker sein sollen und daher der Unternehmer zur mangelfreien Herstellung uneingeschränkt auch insoweit verpflichtet bleibt, als möglicherweise den hiesigen Beklagten anzulasten ist, dass sie ein Bodengutachten weder vorgelegt, noch beauftragt haben trotz der pauschalen „Warnung“ im Bauvertrag. Der Bundesgerichtshof betont insoweit aus Sicht der Kammer zu Recht:\n\n\r\n\nEntgegen den Ausführungen der Revision lässt sich dieses Ergebnis allerdings nicht mit der Erwägung begründen, der Unternehmer sei im Bereich der Mängelbeseitigung stets vorleistungspflichtig und könne etwaige Beteiligungsansprüche deshalb erst nachträglich geltend machen. Wie § 641 Abs. 1 BGB zeigt und der Senat in BGHZ 61, 42, 44/45 bekräftigt hat, endet die Vorleistungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme des Werks. Dabei ist ohne Belang, ob die erbrachte Leistung einwandfrei oder fehlerhaft ist. Aus den unterschiedlichen Regelungen für die Zeit vor und nach der Abnahme folgt, daß der Unternehmer nach der Abnahme besser gestellt sein soll (BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82 -, BGHZ 90, 344-354, Rn. 33).\n\n\r\n\nInsofern ist anknüpfend daran im gegenwärtigen Stadium und für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Belang, ob in der Kostenschätzung des Sachverständigen F. zur Herstellung einer fachgerechten Abdichtung unter Heranziehung der vertraglichen Grundlagen Sowiesokosten enthalten sind und/oder, ob nach Herstellung eines mangelfreien und abnahmereifen Werks der Klägerin gegen die Beklagten mit Blick auf ein - unterstelltes - Mitverschulden durch unterbliebene Vorlage eines Bodengutachtens trotz pauschaler „Warnung“ in Zukunft ein Anspruch auf anteilige Kostenbeteiligung bzw. Kostenerstattung erwächst.\n\n\r\n\nII.\n\n\r\n\nAus vorgenannten Gründen bleibt das Begehren der Klägerin auch bezüglich der von der Hauptforderung abhängigen Zinsforderung ohne Erfolg.\n\n\r\n\nB.\n\n\r\n\nDie Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.\n\n\r\n\nC.\n\n\r\n\nDer Streitwert wird festgesetzt auf 77.431,87 €.\n\n\r\n\nX. B. H.","source":"nrwe","source_url":"https://nrwe.justiz.nrw.de/lgs/muenster/lg_muenster/j2023/216_O_88_19_Urteil_20230405.html","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-muenster/2023-04-05/216-o-88-19","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 412","ref_norm":"412","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1}],"authoritative_source":"https://nrwe.justiz.nrw.de/lgs/muenster/lg_muenster/j2023/216_O_88_19_Urteil_20230405.html","attribution":{"source":"nrwe.justiz.nrw.de","source_url":"https://nrwe.justiz.nrw.de/lgs/muenster/lg_muenster/j2023/216_O_88_19_Urteil_20230405.html"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-muenster/2023-04-05/216-o-88-19","upstream":"https://nrwe.justiz.nrw.de/lgs/muenster/lg_muenster/j2023/216_O_88_19_Urteil_20230405.html","retrieved":"2026-09-30 06:09:37.318845+00:00"}}