{"status":"available","doknr":"OLD237197","ecli":"ECLI:DE:LGD:2009:1001.21S80.08.00","court":"Landgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2009-10-01","aktenzeichen":"21 S 80/08","doktyp":"Schlussurteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 23. Januar 2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf -AZ: 25 C 6063/06 -, soweit es die Zahlungsklage des Klägers und die Widerklage der Beklagten betrifft, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: \n\nDie Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.126,00 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus einem Betrag von 54,63 € ab dem 5.4.2005, in Höhe von 30,75 € ab dem 5.5.2005, in Höhe von 30,75 € ab dem 4.6.2005, in Höhe von 106,25 € ab dem 5.7.2005, in Höhe von 151,00 € ab dem 4.8.2005, in Höhe von 37,75 € ab dem 4.9.2005, In Höhe von 151 ,00 € ab dem 4.11.2005, in Höhe von 212,50 € ab dem 5.4.2006 sowie in Höhe von 276,12 € ab dem 5.5.2006 zu zahlen. \n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen. \n\nAuf die Widerklage der Beklagten wird der Kläger verurteilt, an die Beklagten 2.064,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.6.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. \n\nDie weitergehende Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Parteien wie folgt: \n\nDie außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten tragen die Beklagten als \n\nGesamtschuldner zu 100%. \n\nDie übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 28% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 72%. \n\nDie Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger zu 30% und die Beklagten als \n\nGesamtschuldner zu 70%. \n\n1\n\nGründe: \n\n 2\n\nI. \n\n 3\n\nDie Beklagten haben mit Vertrag vom 20.2.2004 vom Kläger und der Drittwiderbeklagten \n\n 4\n\nWohnräume im ( … ) gemietet. \n\n 5\n\nGegenstand der Klage ist zum einen ein Räumungsanspruch des Klägers . Des Weiteren \n\n 6\n\nhat der Kläger in erster Instanz beantragt. die Beklagten zur Zahlung von Restmiete in \n\n 7\n\nHöhe von 1.999.15 € an ihn zu verurteilen. \n\n 8\n\nDie Beklagten haben gegen den Kläger und seine Ehefrau (gegen diese als \n\n 9\n\nDrittwiderbeklagte) im Wege der Widerklage Schadensersatz in Höhe von 3.168,79 € \n\n 10\n\nwegen des Auftretens sog. Foggings in der Wohnung geltend. \n\n 11\n\nIn erster Instanz hat das Amtsgericht die Beklagten unter Klageabweisung Im Übrigen \n\n 12\n\nverurteilt. an den Kläger 1.305,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Räumungsklage des \n\n 13\n\nKlägers und die Widerklage der Beklagten hat das Amtsgericht abgewiesen. \n\n 14\n\nDer Kläger hat gegen das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom \n\n 15\n\n23.1.2008 lediglich Berufung eingelegt, soweit es den zurückgewiesenen \n\n 16\n\nRäumungsantrag betrifft. \n\n 17\n\nDie Beklagten wenden sich mit ihrer Anschlussberufung gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 1.305,00 € und verlangen weiterhin im Wege der Widerklage -nun nur noch vom Kläger -die Zahlung von 2.064,80 €. Die Kammer hat die Beklagten durch Teilurteil vom 23.10.2008 unter entsprechender \n\n 18\n\nteilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Räumung der \n\n 19\n\nstreitgegenständlichen Wohnung verurteilt. \n\n 20\n\nIm Verhandlungs-und Beweisaufnahmetermin vom 23.7.2009 ist für die Beklagten und \n\n 21\n\nAnschlussberufungskläger niemand aufgetreten. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers \n\n 22\n\nhat eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt. \n\n 23\n\nVon der Darstellung tatsächlicher Feststellungen im Übrigen wird gem. §§ 540 Abs.2, 313 \n\n 24\n\na Abs.1 S.1 ZPO i. V.m. § 26 Ne. 8 EGZPO abgesehen. \n\n 25\n\n11. \n\n 26\n\nNachdem die Kammer Ober die Berufung des Klägers bereits durch Teilurteil vom 23.10.2008 entschieden hat, wird nun Ober die Anschlussberufung der Beklagten und Ober die Kosten des Berufungsverfahrens durch Schlussurteil entschieden . Auf Antrag des Klägers ist gem. §§ 539 Abs .3, 331 a ZPO nach Lage der Akten zu entscheiden, da die Anschlussberufungskläger im Termin vom 23.7.2009 säumig waren. \n\n 27\n\nDie Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig . In der Sache hat sie nur zum Teil Erfolg. \n\n 28\n\n1. \n\n 29\n\nDer Anspruch des Klägers auf Zahlung von Restmietzins gegen die Beklagten gem. § 535 Abs.2 BGB fOr die Zeit von April 2005 bis Dezember 2006 beläuft sich insgesamt auf einen Betrag von 1.126,00 €. \n\n 30\n\nDer Kläger selbst hatte wegen einer aufgetretenen Lärmbelästigung vom geltend gemachten Gesamtanspruch einen Abzug von 500 € vorgenommen . Eine weitergehende Minderungsbefugnis , und zwar in Höhe von 127,03 €, hat das Amtsgericht nur wegen Bauarbeiten im Badezimmer für den Monat März 2005 zugesprochen. Wegen der im Übrigen geltend gemachten Mängel der Beklagten, nämlich Feuchtigkeit im Schlafzimmer, der Ungepflegtheit des Hauses und wegen des sog. Foggings hat das Amtsgericht keine Befugnis der Beklagten zur Minderung anerkannt. Mit der Anschlussberufung machen die Beklagten lediglich noch den Mangel des sog. Foggings geltend. Wegen dieses Mangels sind die Beklagten weitergehend zur Minderung des Bruttomietzinses in Höhe von 10% für die Monate April und Mai 2006 berechtigt. Insoweit errechnet sich ein weiterer Abzug von 2 mal 89,50 € = 179,00 € von den vom Amtsgericht zuerkannten 1.305,00 €. \n\n 31\n\na) \n\n 32\n\nAus der vor dem Amtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich , dass es in der Wohnung der Beklagte zu sog. Foggingerscheinungen gekommen ist \n\n 33\n\nDies ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen ( … ) vom 12.4.2007 und \n\n 34\n\nseinen ergänzenden gutachterliehen Ausführungen im Beweisaufnahmetermin vom \n\n 35\n\n20.6.2007. Der Sachverständige ( … ) hat die Wohnung selbst allerdings nicht besichtigt , als diese mit \"Fogging\" befallen war. Er verweist aber auf das Privatgutachten ( … ) vom 21.3.2006, der die von ihm vorgefunden Schwarzverfärbungen in verschiedenen Räumen auch als das Phänomen \"Fogging\" beschrieben hat Des Weiteren hat das Amtsgericht den Privatgutachter ( … ) im Termin vom 20.6.2007 als Zeugen vernommen. Der Zeuge ( … ) hat dabei den Inhalt seines Privatgutachtens \n\n 36\n\nvom 21 .3.2006 bestätigt \n\n 37\n\nEs ist daher davon auszugehen, dass in mehreren Räumen der ehemals von den \n\n 38\n\nBeklagten genutzten Wohnung zumindest ab März 2006 Schwarzverfärbungen, \n\n 39\n\ninsbesondere an den Wänden und Gardinen , vorlagen. \n\n 40\n\nb) \n\n 41\n\nDas Vorliegen dieses Mangels führt zur Minderung des Mietzinses gem. § 536 BGB. \n\n 42\n\nEntgegen der Auffassung des Amtsgerichts obliegt es nicht den Beklagten zu beweisen, \n\n 43\n\ndass das \"Fogging\" eine baubedingte Ursache hatte. \n\n 44\n\nDies folgt aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere einer \n\n 45\n\nEntscheidung vom 28.5.2008 (NJW 2008, 2432 f.) \n\n 46\n\nDer Bundesgerichtshof hat zum sog. Fogging entschieden, dass es sich hierbei um einen \n\n 47\n\nMangel im Sinn des § 536 BGB handelt und dass der Vermieter grundsätzlich zur \n\n 48\n\nBeseitigung dieses Mangels verpflichtet ist In der o.g. Entscheidung geht um die \n\n 49\n\nAnspruchsgrundlage des § 536 a Abs.2 Nr 1 BGB , um einen Vorschussanspruch des \n\n 50\n\nMieters. \n\n 51\n\nEin derartiger Beseitigungs-oder Vorschussanspruch des Mieters besteht nur dann nicht, \n\n 52\n\nwenn der Mieter die Entstehung des Mangels zu vertreten hat Dafür bestehen hier aber \n\n 53\n\nkeine Anhaltspunkte. Insbesondere hat der Kläger nichts dazu vorgetragen, dass die \n\n 54\n\nBeklagten die Wohnung nicht vertragsgemäß genutzt und hierdurch eine Ursache für das \n\n 55\n\nsog. \"Fogging\" gesetzt haben. \n\n 56\n\nWenn dem Mieter nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gem. § 536 a Abs.2 Nr.1 BGB ein Anspruch auf Vorschusszahlung gegenüber dem Vermieter zusteht, so besteht kein Grund, ihm eine Minderungsbefugnis gem. § 536 BGB \n\n 57\n\nabzusprechen . \n\n 58\n\nc) \n\n 59\n\nMangels entsprechender früherer Mängelanzeige -vgl. § 536 c Abs.2 BGB -besteht die Minderungsbefugnis aber erst seit dem Monat März 2006. Insoweit wird auf die Ziffer 1.2. \n\n 60\n\ndes Hinweis-und Beweisbeschlusses der Kammer vorn 5.3.2009 verwiesen. \n\n 61\n\nSie entfällt wiederum mit der Durchführung der Malerarbeiten durch die ( … ) im Mai 2006. \n\n 62\n\nd) \n\n 63\n\nAngesichts der Beschreibung der Foggingerscheinungen im Privatgutachten ( … ) , \n\n 64\n\nwelche eine mehr optische Beeinträchtigung der Wohnung zur Folge hat und nicht dazu führt, dass einzelne Räume gar nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden können, sieht \n\n 65\n\ndie Kammer eine Minderungsquote von 10 %, ausgehend von der Bruttomiete, als \n\n 66\n\nangemessen an. \n\n 67\n\n2. \n\n 68\n\na) \n\n 69\n\nWeiterhin steht den Beklagten gegenüber dem Kläger jedenfalls aus der bereits zitierten Vorschrift des § 536 a Abs.2 Ziffer 1 BGB ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.064,80 € zu. Da die Beklagten lediglich Anschlussberufung eingelegt haben, kann sich diese, wie auch geschehen, nur gegen den Kläger und Berufungskläger richten. In zweiter Instanz geht es nur darum, ob der Aufwendungsersatzanspruch gegenüber dem Kläger besteht; die Drittwiderbeklagte ist nicht Partei des Berufungsverfahrens. \n\n 70\n\nWie bereits dargelegt handelt es sich bei den aufgetretenen Foggingerscheinungen um einen Mangel der Mietsache , zu dessen Beseitigung der Vermieter verpflichtet ist. Die Beklagten haben den Kläger auch mit der Mängelbeseitigung gem. § 286 BGB in Verzug gesetzt. Dies geschah durch Schreiben des Mietervereins vom 13.3.1006. Im letzten Absatz dieses Schreibens werden der Kläger und seine Ehefrau letztlich auch dazu aufgefordert, die notwendigen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung durchzuführen. Dies reicht für eine Inverzugsetzung aus. (vgl. BlanklBörstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 536 a BGB, Rdnr. 41) Eine Fristsetzung ist nicht erforderlich. Die Beklagten haben auch beweisen können , dass die entstandenen \n\n 71\n\nFoggingerscheinungen beseitigt worden sind und dass sie hierfür Kosten in Höhe von \n\n 72\n\n2.064,80 € aufgewandt haben. \n\n 73\n\nDies ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen ( … ) vor der Kammer. \n\n 74\n\nDieser hat zum einen bestätigt, dass die Beklagten den Betrag aus der Rechnung vom \n\n 75\n\n20.5.2006 an ihn bezahlt haben. \n\n 76\n\nDes Weiteren hat der Zeuge bestätigt, dass er und seine Mitarbeiter in der Wohnung der \n\n 77\n\nBeklagten die Arbeiten durchgeführt haben, um die aufgetretenen Foggingerscheinungen \n\n 78\n\nzu beseitigen. Es handelte sich dabei, nach entsprechenden Vorarbeiten, nämlich der Reinigung der verschmutzen Wände und Decken , um den Anstrich der Flächen mit einer \n\n 79\n\nspeziellen Foggingfarbe. Der Zeuge hat weiterhin ausgesagt, dass alle Räume gestrichen \n\n 80\n\nwurden ; dabei sei allerdings um massive und fest installierte Schränke herumgestrichen worden . \n\n 81\n\nAuch wenn der Zeuge im Beweisaufnahmetermin nicht angeben konnte, welche Flächen genau, also wieviele Quadratmeter Wand-und Deckenflächen , gestrichen worden sind , geht die Kammer dennoch davon aus, dass die aufgewendeten Kosten von 2.064,80 € erforderlich waren. Dies ergibt sich auch aus dem Gutachten des Sachverständigen ( … ) vom 12.4.2007, der die Rechnungshöhe von 2.064,80 € für die ausgeführten Maler-und Abdeckarbeiten sogar als günstig angesehen hat. \n\n 82\n\nb) \n\n 83\n\nDieser Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten ist nicht durch die im Klägerschriftsatz \n\n 84\n\nvom 18.6.2009 erklärte Aufrechnung des Klägers gem. § 389 BGB erloschen. \n\n 85\n\naa) \n\n 86\n\nSoweit der Kläger -offenbar zweitrangig -mit angeblichen Forderungen aus Nebenkostenabrechnungen die Aufrechnung erklärt, ist dies gem. § 533 ZPO in der \n\n 87\n\nBerufungsinstanz nicht zuzulassen . \n\n 88\n\nDiese Aufrechnung ist nicht sachdienlich , da sie die Berufungsinstanz mit völlig neuem Prozessstoff belastet. \n\n 89\n\nbb) \n\n 90\n\nAnders ist dies, soweit es die erstrangige Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs.1 BGB wegen des angeblich nicht sachgerecht durchgeführten Anstrichs der Wände und Decken betrifft. Diese Aufrechnung ist als sachdienlich im Sinne des § 533 ZPO anzusehen, da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus demselben Lebenssachverhalt herrührt, aus dem auch die Widerklageforderung stammt. Dem Kläger steht jedoch kein Schadensersatzanspruch zu . Die Voraussetzungen des § 280 BGB sind nicht gegeben. Dabei ist als Ausgangsüberlegung zunächst festzustellen, dass die Beklagten, wegen einer Unwirksamkeit der entsprechenden Vertragsklauseln gem. § 307 BGB im Mietvertrag vom 20.2.2004, weder zur Durchführung turnusmäßiger \n\n 91\n\nSchönheitsreparaturen noch zur Durchführung einer Endrenovierung verpflichtet waren . \n\n 92\n\nDie Klausel des § 8 Abs.2 des Mietvertrages ist unwirksam, da sie eine sog. starre Fristenregelung enthält. (vgl. BGH, WuM 2004, 463) Die in § 24 des Mietvertrages enthaltene Schlussrenovierungsklausel ist ebenfalls wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Die maßgebliche Regelung unter § 24 des Mietvertrages ist zwar handschriftlich eingetragen; dort heißt es, dass die Wohnung renoviert und besenrein zu übergeben ist. Trotz der handschriftlichen Eintragung ist vom Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB auszugehen. Da die in Rede stehende Klausel auf eine bestimmte gleichförmige Vermietungspraxis hindeutet, kommt die ansonsten bei handschriftlichen Eintragungen geltende Indizwirkung gegen den Formularcharakter hier nicht zum Tragen. (vgl. Blank, in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., Vor § 535 BGB, Rdnr. 33). \n\n 93\n\nAls sog. Schlussrenovierungsklausel ist die Vertragsklausel des § 24 S.1 bereits für sich gesehen wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. (vg\\. Sternei, Mietrecht aktuell, \n\n 94\n\n4. Auf\\. , Rdbr. IX 112 m.w.N .) \n\n 95\n\nIst einem Mieter, so wie hier, eine Verpflichtung zur Durchführung von \n\n 96\n\nSchönheitsreparaturen nicht wirksam übertragen worden, so hängt die Frage, ob er wegen \n\n 97\n\neiner behaupteten Beschädigung der Mietsache Schadensersatz gern. § 280 Abs.1 BGB (ehemals pW) zu leisten hat oder nicht, davon ab, ob die behaupteten Schäden rein malermäßig beseitigt werden können oder nicht. (vg\\. Langenberg, Schönheitsreparaturen Instandsetzung und Rückbau, 2. Auf\\., Rdnr. 25 ff.) Immer dann, wenn dem angebliche Missstand durch Malerarbeiten einschließlich der üblichen Vorarbeiten abzuhelfen ist, ist der Bereich der bloßen Schönheitsreparaturen betroffen. Zur Durchführung von Schönheitsreparaturen waren die Beklagten aber nicht verpflichtet. Der Kläger hat nicht in erheblicher Weise vorgetragen , dass der angeblich aufgetretene \n\n 98\n\nSchaden durch den nur teilweise erfolgten Anstrich an einzelnen Wänden nicht durch rein \n\n 99\n\nmalermäßige Arbeiten beseitigt werden kann . \n\n 100\n\n111. \n\n 101\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO. \n\n 102\n\nDie Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht \n\n 103\n\nvorliegen. \n\n 104\n\nStreitwert für die Berufungsinstanz: 14.494,60 € (die Aufrechnung des Klägers im \n\n 105\n\nSchriftsatz vom 18.6.2009 ist gern. § 45 Abs.3 GKG streitwerter höhend zu \n\n 106\n\nberücksichtigen)","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/237197","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-duesseldorf/2009-10-01/21-s-80-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536a","ref_norm":"536a","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536c","ref_norm":"536c","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/237197","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/237197","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-duesseldorf/2009-10-01/21-s-80-08","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/237197","retrieved":"2026-07-09 01:59:29.525410+00:00"}}