{"status":"available","doknr":"OLD275659","ecli":"ECLI:DE:LGAC:2005:1216.43O106.03.00","court":"Landgericht Aachen","senate":null,"decided":"2005-12-16","aktenzeichen":"43 O 106/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die von der XXXXXXXXXXXXX am 15.01.2001 in Frankfurt/Main gegenüber der XXXXXXXXXXX erteilten Zahlungssicherungsbürgschaften Nr. XXXXXX und Nr. XXXXXXXX an die Klägerin zu 1. herauszugeben.\n\nDie Beklagten sind als Gesamtschuldner verpflichtet, den Klägerinnen denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihnen seit dem 13.11.2003 dadurch entstanden ist und künftig entsteht, daß die Beklagten die genannten Zahlungssicherungsbürgschaften nicht zurückgegeben haben.\n\nIm übrigen werden die Klägerinnen mit der Klage abgewiesen.\n\nDie Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.\n\nDas Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 2.210.000,00 € vorläufig vollstreckbar.\n\n1\n\nTatbestand\n\n2\n\nDie Klägerinnen nahmen als Arbeitsgemeinschaft den Stahlbau für das Bauvorhaben X1 in Auftrag.\nDurch schriftlichen Vertrag vom 22.03.2001 übertrugen sie die Montagearbeiten der XXXXXXXX zum\n”Gesamtpauschalfestpreis” von 2.172.991,00 €. Die Vertragsparteien unterstellten\nden Vertrag dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, vereinbarten die Geltung der Vergabe- und Vertragsordnung\nfür Bauleistungen (Teil B und C) und bestimmten Düren zum Gerichtsstand. Auf Verlangen der XXXXXX\nhatte bereits am 15.01.2001 die Klägerin zu 1. die in der Urteilsformel bezeichneten, unbefristeten\nselbstschuldnerischen Bürgschaften ”für Vergütungsansprüche des Auftragnehmers\n... aus dem ... Vertrag und seinen Nachträgen” beigebracht. Als die Arbeiten weit\nvorangeschritten, aber nicht vollendet und nicht abgenommen waren, eröffnete das Handelsgericht in\nTongeren/Belgien durch Beschluß vom 13.12.2002 das Konkursverfahren über das Vermögen der\nXXXXXX und bestellte die Beklagten zu Konkursverwaltern. Die Klägerinnen meldeten eine Forderung auf\nSchadensersatz in Höhe von (vorläufig) 2.400.000,00 € zur Konkurstabelle an. Das\nHandelsgericht in Tongeren erklärte durch Urteil vom 09.10.2003 die Forderung für\n”zulässig”, jedoch unter Vorbehalt der Rechte der XXXXXXXX und ordnete auf Antrag der\nKonkursverwalter die Begutachtung der von der erbrachten Auftragsleistungen durch einen Sachverständigen\nan. Er sollte sie einschließlich etwa erbrachter Mehrarbeiten feststellen, auf Mängel untersuchen,\nihren Wert schätzen und - unter Berücksichtigung des ”eventuellen Schaden(s), den die Beklagte\naus Anlaß des dazwischen gekommenen Konkurses erlitten” habe -eine ”detaillierte Abrechnung\nzwischen den Parteien erstellen. Das Berufungsgericht in Antwerpen hob diese Entscheidung durch Urteil vom\n04.11.2004 auf mit der Begründung, auf Grund der Gerichtsstandsvereinbarung sei allein das deutsche\nGericht dafür zuständig, über ”die Existenz und den Umfang der Forderung” zu urteilen.\n\n3\n\nDie Klägerinnen behaupten, die XXXXXXXXXXXXXXXX habe mit Konkurseröffnung im Dezember 2002\nihre Arbeiten auf der Baustelle eingestellt. Die Beklagten hätten erklärt, die Auftragnehmerin\nwerde keine weiteren Leistungen erbringen. Bis dahin habe sie die übernommenen Leistungen weder\nvollständig noch einwandfrei ausgeführt. Wegen der bestehenden Mängel habe die Auftraggeberin\nder Klägerinnen etwa 2.000.000,00 € einbehalten. In eigener Regie stelle sie - die Klägerin -\ndie Auftragsarbeiten fertig und beseitige die Mängel. Bei Verhandlungen am 29.10.2002 hätten die\nParteien Einvernehmen darüber erzielt, daß der XXXXXXXXXXXXXXX noch ein Betrag von 819.399,23\n€ zur Abgeltung sämtlicher Mehrkosten beziehungsweise Nachtragsforderungen zustehe. Nach dem\nStand vom 01.07.2005 errechne sich, wenn man von dem - bereits um die Bauumlage gekürzten - Auftragswert\nvon 3.927.827,00 € die geleisteten Zahlungen von 3.107.891,70 € abziehe, der offene Zahlungsanspruch\nder XXXXXXXXXX mit 819.935,30 €. Die Gegenforderungen der Klägerinnen insbesondere auf\nErstattung der Kosten für Schadensbeseitigungen und Ersatzvornahmen seien ohne Berücksichtigung\nvon Gemeinkostenzuschlägen um 2.880.649,69 € höher und würden in näher bezeichneter\nReihenfolge aufgerechnet.\n\n4\n\nDie Klägerinnen beantragen,\n\n5\n\n1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Zahlungssicherungsbürgschaften Nr. XXXXXX\nund Nr. XXXXXX der XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX mit Datum XXXXXXXXXXXXXXX, an die Klägerin zu 1. herauszugeben,\n\n6\n\nhilfsweise: die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, auf die Rechte aus den beiden vorstehend\nbezeichneten Zahlungssicherungsbürgschaften Nr. XXXXXXX und Nr. XXXXXXXXXXder XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX\nzu verzichten;\n\n7\n\näußerst hilfsweise: die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, auf die Rechte aus der\nZahlungssicherungsbürgschaft Nr. XXXXXXXXXXX der XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX im Betrage von 1.100.000,00\n€ in voller Höhe zu verzichten und auf die Rechte aus der Bürgschaft N r.XXXXXXX bis auf\neinen Teilbetrag von 819.399,23 € zu verzichten;\n\n8\n\n2. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägerinnen den\nVerzugsschaden aus der verspäteten Rückgabe bzw. Freigabe, hilfsweise: der verspäteten\nTeilfreigabe, zu erstatten.\n\n9\n\nDie Beklagten rügen die internationale Unzuständigkeit des Landgerichts Aachen.\n\n10\n\nHilfsweise beantragen sie,\n\n11\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n12\n\nDie Beklagten machen geltend, der Konkursmasse stehe ein Restwerklohn von 2.255.454,04 € zu.\nHilfsweise hätten sie diesen Anspruch in dem vor dem Handelsgericht in Toneren anhängigen Verfahren\ngegen die seitens der Klägerinnen angemeldeten Ansprüche aufgerechnet. Die tatsächlichen\nVoraussetzungen für die Entstehung dieser Ansprüche bestreiten sie ebenso wie die von den\nKlägerinnen behaupteten Zahlungen.\n\n13\n\nWegen der näheren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen\nden Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die von ihnen überreichten Unterlagen Bezug genommen.\nDie Kammer hat das anzuwendende belgische Recht Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens\ndes Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht der Universität Köln vom\n05.01.2005 und eines Ergänzungsgutachtens vom 03.08.2005 (Bl. 185 ff., 233 ff. GA). Auf den Inhalt der\nGutachten wird verwiesen.\n\n14\n\nEntscheidungsgründe\n\n15\n\nDie Klage ist zulässig (unten zu I.). Sie ist auch begründet, und zwar sowohl mit dem\nHerausgabeantrag (unten zu II.) als auch mit Feststellungsantrag (unten zu III.)\n\n16\n\nI.\n\n17\n\nDeutsche Gerichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig (unten\nzu 1.). Die Befassung der belgischen Gerichte mit demselben Sachverhalt steht der Entscheidung nicht entgegen\n(unten zu 2.), ebensowenig das Verbot der Einzelzwangsvollstreckung während des Insolvenzverfahrens\n(unten 3.) oder fehlende Vollstreckbarkeit der hier zu treffenden Entscheidung im Königreich Belgien\n(unten 4.). Auch der Feststellungsantrag ist zulässig (unten 5.).\n\n18\n\n1. Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt aus Art. 23 Abs. 1 Satz 1, Art. 66\nAbs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit\nund die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) in Verbindung\nmit der Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer 22.2 Abs. 2 des schriftlichen Vertrags vom 22.03.2001. Allerdings\nsind nach Art. 1 Abs. 2 Buchstabe b) EuGVVO Konkurse von dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen;\nfür ihre Eröffnung und Abwicklung sind nach Maßgabe von Art. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 und\n2 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) die Gerichte\ndesjenigen Mitgliedsstaates der Europäischen Gemeinschaft zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den\nMittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs\n(Slg. 1979, S. 733, 744 - Gourdain/Nadler) fallen unter Art. 1 Abs. 2 Buchstabe b) EuGVVO auch Einzelverfahren,\nwenn sie unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines Konkurs-\noder Vergleichsverfahrens halten (vgl. auch Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO). Hingegen gelten die Vorschriften\nder EuGVVO für solche Einzelverfahren, die mit dem gleichen Klageziel auch ohne die Eröffnung des\nInsolvenzverfahrens entstehen könnten und die nicht unmittelbar seiner Verwirklichung dienen. Ihnen ist der\nhier zu entscheidende Rechtsstreit zuzurechnen:\n\n19\n\nDie Klage hat ihren Ursprung nicht in der Insolvenz der XXXXXXXX sondern in der schon vor Konkurseröffnung\nvon den Parteien unterschiedlich beantworteten Frage, ob die Restforderung der Beklagten durch Aufrechnung erloschen\nund der Sicherungszweck der Bürgschaften weggefallen ist, so daß aus der Sicherungsvereinbarung die\nBeklagten zu ihrer Herausgabe verpflichtet sind. Diese Frage ist nicht im Insolvenzverfahren zu klären,\nsondern im Wege der Klage, und zwar mit bindender Wirkung auch für das Insolvenzverfahren. Richtet sich\ndemnach die internationale Zuständigkeit nach den Bestimmungen der EuGVVO, so gilt nach deren Art. 23 Abs. 1\ndie im Vertrag vom 23.01.2001 wirksam getroffene Gerichtsstandsvereinbarung, die auch für die Insolvenzverwalter\nverbindlich ist. Sie hat, wie der Sachverständige XXXXXXXXXXXX überzeugend ausgeführt hat, Vorrang\nvor einer etwaigen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts aus Art. 574 Abs. 2 der belgischen Zivilprozeßordnung.\n\n20\n\n2. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist durch die Vorbefassung der belgischen Gerichte nicht in\nFrage gestellt: Das Berufungsgericht in Antwerpen hat durch Urteil vom 04.11.2004 die Zuständigkeit der\nbelgischen Gerichte für eine Entscheidung über ”die Existenz und den Umfang der Forderung”\nder Klägerinnen verneint. Damit scheidet auch eine Aussetzung des Verfahrens nach Art. 27, Art. 28 EuGVVO aus.\n\n21\n\nDie Rechtskraft dieses Urteils ist für das vorliegende Verfahren schon deshalb kein Prozeßhindernis,\nweil es keine Sachentscheidung trifft, diese vielmehr den deutschen Gerichten vorbehält.\n\n22\n\n3. Das angerufene Gericht ist durch das in Belgien anhängige Insolvenzverfahren nicht an einer\nSachentscheidung gehindert. Nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO richten sich die Wirkungen des Insolvenzverfahrens nach\ndem Insolvenzrecht des Mitgliedsstaates, in dem das Verfahren eröffnet wird. Art. 24 Loi sur les faillites\nvom 08.08.1997 verbietet die Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nach\nVerfahrenseröffnung. Nach belgischem Recht ist auch zu beurteilen, ob die herausverlangten Bürgschaften\nzur Insolvenzmasse gehören (vgl. Art. 4 Abs. 2 Buchstabe b) EuInsVO) und wie sich die Eröffnung des\nInsolvenzverfahrens auf Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner Gläubiger auswirkt (vgl. Art. 4 Abs. 2\nBuchstabe f) EuInsVO). Das belgische Insolvenzverfahren ergreift - von den in Art. 16 Loi sur les faillites\naufgezählten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - das gesamte Vermögen des Schuldners,\nalso sämtliche Aktiva und Passiva; dazu zählen auch die ihm erteilten Bürgschaften. Der Gläubiger\ndarf aber ein ihm zustehendes Aussonderungsrecht, wenn der Insolvenzverwalter es bestreitet, außerhalb des\nInsolvenzverfahrens gerichtlich durchsetzen. Ein Aussonderungsrecht besteht nicht nur hinsichtlich der in Art.\n101-104 Loi sur les faillites aufgezählten Sachen und Rechte; auch ein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch\nkann zur Aussonderung berechtigen, sofern die Sache innerhalb des Schuldnervermögens individualisierbar und\nbei wertender Betrachtung ihm nicht zuzuordnen ist. Auch hierin folgt die Kammer dem eingehenden, in jeder Hinsicht\nüberzeugenden Gutachten des Sachverständigen XXXXXX dessen Ausführungen sie sich im Ergebnis und in\nder Begründung auf Grund eigener Urteilsbildung anschließt. Die Klägerinnnen haben die Voraussetzungen\neiner Aussonderung nach belgischem Recht dargetan: Ihrem Vorbringen zufolge steht ihnen, wie noch näher\ndarzulegen sein wird (unten zu II.), nach dem von den Parteien gewählten deutschen (materiellen) Recht aus\nder Sicherungsabrede ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden zu. Sie gehören in einem solchen\nFall nicht mehr zum haftenden Vermögen des Insolvenzschuldners; ein schützenswertes Interesse des\nVerwalters, sie weiterhin bei der Masse zu halten, ist nicht ersichtlich.\n\n23\n\n4. Ist das angerufene Gericht nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO international zuständig, sind - wie der\nSachverständige XXXXXX bestätigt hat - die rechtlichen Bedingungen dafür erfüllt, daß\ndie Entscheidung des deutschen Gerichts vom Insolvenzgericht, dem Handelsgericht in Tongeren, im Insolvenzverfahren\nanerkannt wird (Art. 33 Abs. 1 EuGVVO).\n\n24\n\n5. Die Klägerinnen haben ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der mit dem Klageantrag\nzu 2. erstrebten Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Sie können zwar die bis zur letzten\nmündlichen Verhandlung entstandenen Avalkosten beziffern, aber noch nicht die künftigen. Für die\nZulässigkeit der Feststellungsklage genügt es, wenn der anspruchsbegründende Sachverhalt sich\nnoch fortentwickelt, wie es hier hinsichtlich der Höhe des Verzugsschadens der Fall ist (vgl. Zöller/Greger,\n25. Aufl., § 256 Rn. 7a).\n\n25\n\nNach dem Klägervortrag haben sich die Beklagten auf vorgerichtliche Aufforderung hin geweigert, die\nBürgschaften herauszugeben oder teilweise freizugeben. Weil die Klägerinnen den Zeitpunkt der\nInverzugsetzung nicht mitgeteilt haben, ist der Feststellungsantrag ergänzend dahin auszulegen, das er\nsich auf den nach Zustellung der Klage (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB) entstandenen und noch entstehenden\nVerzugsschaden bezieht.\n\n26\n\nII.\n\n27\n\nDie Beklagten sind verpflichtet, beide von der Klägerin zu 1. geleisteten Bürgschaften freizugeben.\n\n28\n\nA)\n\n29\n\nDer Herausgabeanspruch der Klägerinnen folgt, soweit ein Restwerklohnanspruch nicht mehr besteht, weil\ndie Auftragsleistungen vergütet sind, zum einen aus der Sicherungsvereinbarung mit der XXXXXXXXXXXXXX,\ndie der Bürgschaftserteilung zugrundeliegt, zum anderen aus der entsprechend anzuwendenden Vorschrift\ndes § 371 Satz 1 BGB. Die Parteien haben ihr Vertragsverhältnis dem deutschen Recht unterstellt\n(Ziffer 22.1 des Vertrags vom 23.03.2001). Danach hat ein Schuldner, der eine Bürgschaft\nbeigebracht hat, nach Wegfall des Sicherungszwecks entweder auf Grund der ergänzend auszulegenden\nSicherungsabrede mit dem Gläubiger oder nach den Vorschriften über die Erstattung einer ungerechtfertigten\nBereicherung Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde (BGH in NJW 1989, S. 1482/1483).\nEntfällt der Sicherungszweck, weil die Hauptschuld erfüllt wird, kann der Schuldner auch\nin entsprechender Anwendung von § 371 Satz 1 BGB die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen\n(Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 371 Rn. 1). Der Zweck von Bürgschaften zur Sicherung\nder Werklohnforderung eines vorleistungspflichtigen Bauunternehmers gemäß § 648a BGB, wie sie\nhier die Klägerin zu 1. schon vor Abschluß des Vertrags vom 22.03.2001 beigebracht hat, ist\nerreicht, wenn die Leistungen vollständig erbracht und bezahlt sind (vgl. BGH in NJW 2001, S. 822, 824;\nOLG Brandenburg in MDR 2004, S. 1411). Dies darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, ist\nSache des Bestellers. Kommt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung, die Leistungen prüfbar abzurechnen\n(§ 14 Nr. 1 Satz 1 VOB/B), nicht nach, so hat der Besteller die geschuldete Vergütung selbst\nzu ermitteln (OLG Brandenburg, a.a.O.). Unstreitig werden hier von der Insolvenzschuldnerin weitere\nAuftragsleistungen nicht mehr erwartet und auch nicht angeboten. Sie hat aber weder vorgerichtlich noch in\ndiesem Rechtsstreit eine prüfbare Abrechnung erteilt. Die Klägerinnen haben mit ihrer Aufstellung\n(Anlage K 28) sowohl die Leistungen der Auftragnehmerin wie auch die ihr geschuldeten Vergütungen\nnachvollziehbar und - ihrem Vorbringen zufolge - vollständig erfaßt. In den Anlagen K 17 bis\nK 23 sind sowohl die Abzüge für die nicht ausgeführte Edelstahlverkleidung der Aufzugtüren\nwie auch die Nachträge für Zusatzleistungen und Beschleunigungsmaßnahmen (Pos. 6, 7 der Anlage\nK 28) im einzelnen aufgeschlüsselt und bewertet. Der von den Klägerinnen errechnete ”offene\nZahlungsanspruch” übersteigt, wenngleich nur geringfügig, den Betrag von 819.399,23 €,\nden die Parteien - wie XXXXXX mit Schreiben vom 21.11.2002 (Anlage K 13) niedergelegt hat - am 29.10.2002\ngemeinsam als geschuldeten Restwerklohn errechnet haben. Die Beklagten haben die Aufstellung der Klägerinnen\nin den nachfolgenden Positionen nicht mit den gemäß § 138 Abs. 2 ZPO notwendigen Einzelheiten\nbestritten, obwohl ihnen dies mithilfe der Unterlagen der XXXXXXXXXX möglich gewesen wäre. Deshalb\nläßt sich die geschuldete Gesamtvergütung unter Verwendung der Ordnungsziffern der von den\nKlägerinnen vorgelegten Aufstellung (Anlage K 28) wie folgt ermitteln:\n\n30\n\n1. Hauptauftrag 2.172.991,00 €\n\n31\n\n2. Option 183.912,00 €\n\n32\n\n(6) Zusatzleistungen,\n\n33\n\nBeschleunigungsmaßnahmen 1.195.042,44 €\n\n34\n\n(7) Weitere Zusatzleistungen 491.345,80 €\n\n35\n\n(8) Vergütung für weitere Regiearbeiten der XXXXXXXX u.a. (”Deckellösung”)\n60.000,00 €\n\n36\n\nGesamtvergütung 4.103.291,24 €\n\n37\n\nWeder das Auftreten von Mängeln noch deren Beseitigung auf eigene Kosten berechtigen die Klägerinnen\nzu einem Abzug für die von der Auftragnehmerin geschuldete ”Änderungsarbeiten/Fehlerbeseitigung”\n(Pos. 5)\n\n38\n\nVon der Gesamtvergütung in Höhe von 4.103.291,24 € sind folgende Positionen abzuziehen:\n\n39\n\n(11) 1,2 % Umlage für Baustrom und Wasser 49.239,49 €\n\n40\n\nDie Beklagten bestreiten den Abschluß einer Bauwesenversicherung, deren Kosten deshalb nicht in Ansatz kommen.\n\n41\n\n(12) Zahlungen der Klägerin zu 1.\n\n42\n\nlaut Anlage K 25: 1.446.307,81 € 35.933,33 €\n\n43\n\n1.482.241,14 €\n\n44\n\nBelastungsanzeigen stehen einer Zahlung nicht gleich. Skontoabzug war nicht vereinbart.\n\n45\n\n(12) Zahlungen der Klägerin zu 2. (vgl. Anlage K 26) 1.537.342,89 €\n\n46\n\n(22) Sicherheitseinbehalt 5 % von 4.103.291,24 € = 205.164,55 €\n\n47\n\nSaldo 829.303,17 €\n\n48\n\nDie von den Klägerinnen im einzelnen aufgelisteten Zahlungen (Anlagen K 25, K 26) sind gemäß\n§ 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Soweit die Beklagten sich darauf beschränken, sie mit\nNichtwissen zu bestreiten, genügt ihre Verteidigung nicht den Anforderungen nach § 138 Abs. 2 ZPO.\nÜberdies ist sie gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil die Beklagten über\nUnterlagen verfügen, aus denen sie sich über die seitens der Klägerinnen geleisteten Zahlungen\nunterrichten können, um sodann auf Grund eigener Wahrnehmung die Aufstellungen der Klägerinnen zu\nbestätigen oder ihnen substantiiert zu widersprechen. Dessen bedarf es um so mehr, als zwischen den Parteien\nunstreitig ist, daß die Klägerinnen Zahlungen in bedeutender Höhe erbracht haben; demgemäß\nsprechen die Beklagten - ebenso wie die Insolvenzschuldnerin in ihrem an die Klägerinnen gerichteten Schreiben\nvom 21.11.2002 (Anlage K 13) - von einem ”Restwerklohnanspruch” der Klägerinnen (S. 3 des\nSchriftsatzes vom 08.04.2004 - Bl. 73 GA). Durch Hinweis- und Beweisbeschluß vom 17.06.2004 (zu\nV.1. [Bl. 115, 116 GA]) ist den Beklagten für den Fall, daß sie die von den Klägerinnen behaupteten\nZahlungen in Abrede stellen, aufgegeben worden, eine vollständige Aufstellung (auch) der empfangenen Zahlungen\nzu den Akten zu reichen. Dem sind die Beklagten nicht nachgekommen.\n\n49\n\nOhne Erfolg wenden sich die Beklagten gegen den Abzug des Sicherheitseinbehalts (Ziffer 13 des Vertrags vom\n22.03.2001). Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf das Schuldverhältnis der Parteien, weil es vor\ndem 01.01.2002 entstanden ist, das AGB-Gesetz in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden. Unwirksam\nist nach § 9 AGB-Gesetz eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene Regelung, wonach der\nBesteller fünf Prozent der Auftragssumme bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einbehalten und\nder Auftragnehmer diesen Einbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen darf\n(BGH in NJW 1997, S. 2598; NJW 2001, S. 1857; NJW 2002, S. 894 f.). Ob die von den Beklagten beanstandete\nRegelung ohne weiteres als Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerinnen bewertet werden muß,\nist zweifelhaft, bedarf aber keiner Erörterung. Im Falle ihrer Unwirksamkeit ist der infolgedessen\nlückenhafte Vertrag ergänzend dahin auszulegen, daß der Besteller die vereinbarte Sicherheit\neinbehalten darf, es sei denn, der Auftragnehmer löst den Einbehalt durch eine unbefristete, selbstschuldnerische\nBürgschaft ab, die nicht auf erstes Anfordern zu lauten braucht (vgl. BGH in NJW 2002, S. 3098). Auch eine\nsolche Bürgschaft hat hier die Insolvenzschuldnerin nicht beigebracht.\n\n50\n\nB)\n\n51\n\nDie oben mit 829.303,17 € errechnete restliche Vergütungsforderung der XXXXXXXX ist nur erloschen,\nwenn den Klägerinnen in dieser Höhe die von ihnen zur Aufrechnung gestellten, von den Beklagten in Abrede\ngestellten Gegenforderungen zustehen. Aber auch im entgegengesetzten Fall müssen die Beklagten\nuneingeschränkt die Bürgschaften freigeben. Dies ist das Ergebnis einer ergänzenden Auslegung\nder Sicherungsvereinbarung, auf Grund deren die Klägerin zu 1. am 15.01.2001 die Bürgschaften der\nXXXXXXXXXXXX beigebracht hat. Ein Vertrag ist nach § 157 BGB ergänzend auszulegen, wenn er eine\nRegelung nicht enthält, die die Parteien nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte\ngetroffen hätten, wenn sie schon bei Vertragsschluß die später zutage getretene Lücke bedacht\nhätten. § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, daß der Unternehmer dem Besteller die üblichen\nKosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % für das Jahr zu erstatten hat; dies\ngilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des\nUnternehmers aufrechterhalten werden muß und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen (§\n648a Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Klägerinnen haben in der Zeit seit dem 01.01.2003, also nach\nEröffnung des Insolvenzverfahrens, nachgewiesene Avalkosten von mehr als 65.000,00 € (vgl. Anlage K 31)\naufwenden müssen. Die Beklagten sind entweder nicht willens oder nicht in der Lage, diese und die künftig\nanfallenden Avalzinsen vorab aus der Insolvenzmasse zu bezahlen; damit ist auch für die Zukunft nicht zu rechnen.\nFreilich berühmen die Beklagten sich ihrerseits eines Restwerklohnanspruchs gegen die Klägerinnen in\nHöhe von 2.255.454,04 € und verweisen auf die in dem Verfahren vor dem Handelsgericht Tongeren\nerklärte Hilfsaufrechnung gegen die Insolvenzforderungen der Klägerinnen. Dem Vorbringen der Beklagten\nist aber nicht einmal ansatzweise zu entnehmen, welche Leistungen sie über den oben errechneten Restwerklohn\nhinaus vergütet verlangen, ob sie Gegenstand des ursprünglichen Vertrags waren oder nachträglich\nihr in Auftrag gegeben worden sind und wie sich die von ihnen geforderte Vergütung berechnet. Abgesehen von\nder fehlenden Substantiierung ist eine etwa bestehende Restwerklohnforderung aber auch nicht fällig, weil\ndie Beklagte keine Schlußrechnung im Sinne von §16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erteilt hat, wie sie auch im Falle\nder vorzeitigen Beendigung des Pauschalvertrags erforderlich ist (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess, 11. Aufl., Rn.\n1392). Damit fehlen die Voraussetzungen für eine Aufrechnung gegen den Anspruch der Klägerinnen\nauf Erstattung der Avalzinsen nach deutschem Recht (§ 387 BGB) und nach belgischem Recht, weil die Forderungen\nsich nicht aufrechenbar gegenüberstehen (Art. 1290 Code Civil; vcil. 5. 23 des Gutachtens des\nSachverständigen XXXXXXXX vom 03.08.2005 - Bl. 255 GA).\n\n52\n\nAuch die Ausnahmevorschrift des § 648a Abs. 3 Satz 2 BGB greift nicht zugunsten der Beklagten ein, weil\nsie ebenfalls an einen fälligen Vergütungsanspruch des Unternehmers anknüpft. Das in dieser\nSituation berechtigte Anliegen der Klägerinnen, dem weiteren Anwachsen der Avalzinsen eine Grenze zu setzen,\nwar Gegenstand der Erörterung in der ersten mündlichen Verhandlung. Hinge der Herausgabeanspruch der\nKlägerinnen in seiner Durchsetzung davon ab, daß sie in diesem Rechtsstreit den von ihnen vorgetragenen\nSachverhalt nachweisen, wonach ihre Aufrechnung gegen die in Höhe von 829.303,17 € unstreitige\nRestwerklohnforderung der Insolvenzschuldnerin durchgreift (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O.), so ließe sich\nkaum abschätzen, wann der Rechtsstreit mit diesem Prozeßgegenstand zu einem rechtskräftigen\nAbschluß gebracht werden kann. Die Klägerinnen haben ihrerseits keine Sicherheiten, aus denen sie sich\nwegen ihrer Forderung auf Erstattung der nach dem 01.07.2005 angefallenen und der künftigen Avalzinsen\nbefriedigen können. Nach ihrem Vorbringen übersteigen die ihnen gegen die Beklagte zustehenden Forderungen\nauch ohne Berücksichtigung der Avalkosten den Restwerklohnanspruch der XXXXXX bei weitem. Für derartige\nFälle, in denen dem Besteller durch die Sicherheitsleistung laufende Kosten entstehen, die der Unternehmer\nunter Verletzung seiner Verpflichtung aus § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB nicht erstatten kann oder will, räumen\nredliche Vertragsparteien, die eine solche Entwicklung beim Abschluß der Sicherungsvereinbarung bedenken, dem\nBesteller das Recht ein, von der Sicherungsvereinbarung zurückzutreten und Herausgabe der Bürgschaft zu\nverlangen. In diesem Sinne ist auch die von den Parteien vor dem 15.01.2001 getroffene Sicherungsabrede ergänzend\nauszulegen.\n\n53\n\nIII.\n\n54\n\nMit der Herausgabe der Bürgschaften sind die Beklagten spätestens bei Klageerhebung am 13.11.2003\nin Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB). Nach § 280 Abs. 1 und 2 BGB sind sie zum Ersatz\ndesjenigen Schadens verpflichtet, der seither den Klägerinnen durch die Verzögerung der Herausgabe\nentsteht.\n\n55\n\nIV.\n\n56\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur\nvorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 ZPO.\n\n57\n\nStreitwert: 220.000,00 € für den Klageantrag zu 1. 11.000,00 € für den\nKlageantrag zu 2.\n\n58\n\nX1","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/275659","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-aachen/2005-12-16/43-o-106-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 371","ref_norm":"371","n":2},{"jurabk":"EuGVVO","ref":"Art 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"EuGVVO","ref":"Art 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"EuGVVO","ref":"Art 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"EuGVVO","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/275659","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/275659","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-aachen/2005-12-16/43-o-106-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/275659","retrieved":"2026-07-09 02:47:43.456825+00:00"}}