{"status":"available","doknr":"OLD427349","ecli":"ECLI:DE:LAGTH:2012:0110.1SAGA5.11.0A","court":"Thüringer Landesarbeitsgericht","senate":null,"decided":"2012-01-10","aktenzeichen":"1 SaGa 5/11","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung wird das Urteil des Arbeitsgerichts Jena vom\n22. September 2011 – 5 Ga 2/11 – abgeändert.\n\nEs wird der Verfügungsbeklagten untersagt, die Stelle der\nSachbearbeiterin nach Eintragung (Widerspruchsverfahren) in der\nMarkenabteilung 3.1 der Hauptabteilung 3 bis zum Abschluss des\nHauptsacheverfahrens mit der Bewerberin Frau S. zu besetzen.\n\nDie Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu\ntragen.\n\nTatbestand\n\n1\n\nDie Verfügungsklägerin begehrt, im Wege der einstweiligen\nVerfügung der Verfügungsbeklagten zu untersagen, die hinsichtlich\nder Ausschreibung 13/2010 getroffene Auswahlentscheidung\numzusetzen. Die Verfügungsklägerin meint, durch ihre Vortätigkeit\nmit vergleichbarer Beschäftigung Berücksichtigung finden zu\nmüssen.\n\n2\n\nDie Verfügungsklägerin hat beantragt,\n\n3\n\nder\nVerfügungsbeklagten zu untersagen, die Stelle als Sachbearbeiterin\nnach Eintragung (Widerspruchsverfahren) in der Markenabteilung 3.1\nder Hauptabteilung 3 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit\nder Bewerberin Frau S. zu besetzen.\n\n4\n\nDie Verfügungsbeklagte hat beantragt,\n\n5\n\ndie Verfügungsklage abzuweisen.\n\n6\n\nDie Verfügungsbeklagte beruft sich darauf, dass die\nVerfügungsklägerin den im Anforderungsprofil hervorgehobenen\nNachweise umfassender Fachkenntnisse weder durch einen\neinschlägigen Fachhochschulabschluss noch durch die Teilnahme am\nAngestelltenlehrgang II belegen könne.\n\n7\n\nDas Arbeitsgericht hat mit der angegriffenen Entscheidung den\nAntrag abgewiesen, weil die Verfügungsklägerin den zwingenden\nVoraussetzungen des Anforderungsprofils nicht genüge.\n\n8\n\nGegen die am 27.9.2011 zugestellte Entscheidung richtet sich die\nam 26.10.2011 bei dem LAG eingegangene Berufung, welche mit am\nMontag, dem 28.11.2011, bei Gericht eingegangenem Schriftsatz\nbegründet worden ist.\n\n9\n\nDie Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Entscheidung des\nArbeitsgerichts sei rechtsfehlerhaft.\n\n10\n\nSie beantragt,\n\n11\n\nunter Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts, es der\nVerfügungsbeklagten zu untersagen, die Stelle als Sachbearbeiterin\nnach Eintragung (Widerspruchsverfahren) in der Markenabteilung 3.1\nder Hauptabteilung 3 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit\nder Bewerberin Frau S. zu besetzen.\n\n12\n\nDie Verfügungsbeklagte beantragt,\n\n13\n\ndie Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.\n\n14\n\nDie Verfügungsbeklagte verteidigt die angegriffene\nEntscheidung.\n\nEntscheidungsgründe\n\n15\n\nDie zulässige Berufung ist begründet.\n\n16\n\nEin Verfügungsanspruch ist entgegen der Auffassung des\nArbeitsgerichts vorliegend gegeben. Die Verfügungsklägerin hat aus\nArt. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf eine ermessenfehlerfreie\nAuswahl bei der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle. Das Prinzip\nder Bestenauslese verlangt, dass der Zugang zu jedem Amt –\nunabhängig ob es sich um eine Versetzung oder Beförderung handelt\n(BAG 5.11.2002 – 9 AZR 451/01) – nach Eignung, Leistung\nund Befähigung entschieden wird (Koch, Arbeitsrechts-Handbuch,\n14.Aufl., § 106 VI.2 mwN).\n\n17\n\nDie Verfügungsbeklagte kann die Verfügungsklägerin nicht allein\nmit dem Argument bei der Auswahl ausklammern, sie entspreche nicht\nden Anforderungen, die das Auswahlprofil als zwingend voraussetzt.\nRichtig ist zwar zunächst, dass die Dienststelle ein\nAnforderungsprofil zu erstellen hat und bei der\nBesetzungsentscheidung daran gebunden ist. Richtig ist weiter, dass\ndie Verfügungsklägerin die als zwingend bezeichneten Anforderungen\nan eine Ausbildung, die dieses Profil vorgibt, nicht erfüllt. Es\ndarf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass ein solches,\nauswahlrelevantes Profil nicht im freien Raum erstellt wird. Zwar\nhat ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes bei der\nZusammenstellung der Anforderungen weitgehend freie Hand. Es ist\nindes unzulässig, Kriterien aufzustellen, die geeignete und\nbefähigte Bewerber ausschließen. Ein Spielraum für den Arbeitgeber\nbesteht nämlich nur, „soweit das Prinzip der Bestenauslese\ngewährleistet ist, also die Merkmale der Eignung, Befähigung und\nfachlichen Leistung zugrunde gelegt werden“ (BAG 18.9.2001\n– 9 AZR 410/00).\n\n18\n\nDiesen Anforderungen wird das erstellte Profil im Hinblick auf\ndie Verfügungsklägerin nicht gerecht. Die Verfügungsbeklagte räumt\nselbst ein, dass die Verfügungsklägerin den auf der beworbenen\nStelle anfallende Tätigkeiten vergleichbare in der Vergangenheit\nausgeübt hat. „Es wird nicht bestritten, dass der\nVerfügungsklägerin in der Vergangenheit gelegentlich und\nvorübergehend Tätigkeiten übertragen worden waren, die inhaltlich\ndenjenigen auf dem ausgeschriebenen Arbeitsplatz wahrzunehmenden\nTätigkeiten entsprechen. Die Tätigkeiten wurden jedoch stets nur\nvorübergehend, das heißt unter Gewährung einer Zulage oder\nvertretungsweise übertragen“ (Schriftsatz vom 20.9.2011,\nSeite 2 unten, Blatt 30 GA). Das hat die Verfügungsbeklagte selbst\nin erster Instanz vorgetragen. Unwidersprochen blieb, dass sich\ndiese Aufgabenübertragung über einen längeren Zeitraum erstreckte.\nNach dem jetzigen Sachstand muss die Kammer deshalb davon ausgehen,\ndass der Zeitraum insgesamt die Erheblichkeitsschwelle\nüberschritten hat. Hinzu kommen die von der Dienststelle\nfestgehaltenen Bewertungen der Leistung der Klägerin. Dort wird\nmehrfach Bezug genommen auf die Tätigkeit in der Markenabteilung.\nIn der Beurteilung aus dem Jahre 2009 ist ausgeführt, die\nArbeitsgüte habe – unter Berücksichtigung der Tätigkeit als\nSachbearbeiterin II in der Markenabteilung –\nüberdurchschnittliche Qualität. Sie sei weiter „jederzeit\nbereit, in der Sachbearbeitung II in den Teams der Markenprüfung\nauszuhelfen.“ Auch die Quantität der Leistung liege über dem\nDurchschnitt. Bei der Arbeitsweise wird hervorgehoben, dass die\nVerfügungsklägerin Eigeninitiative entwickelt und mit den fachlich\nzuständigen Verantwortlichen zusammenarbeite (vgl. Beurteilung vom\n30.9.2009 Blatt 18 GA ff.). Bei etwas eingeschränkter\nEntscheidungsfreude (Note C) wird der Verfügungsklägerin insgesamt\ndas Prädikat „voll befriedigend – obere Grenze“\nzuerkannt.\n\n19\n\nVor diesem Hintergrund erscheint das Abstellen auf eine\nformalisierte Qualifikation, wie diese die Verfügungsklägerin\nverlangt, unzureichend. Zwar ist vorstellbar, dass die\nVerfügungsbeklagte mit einer umfassenden Ausbildung qualitative\nZiele verfolgt. Dazu hat die Verfügungsbeklagte aber nicht\nvorgetragen. Ebenso wenig wurde etwa dargelegt, dass gerade an den\nausgeschriebenen Arbeitsplatz besondere Anforderungen zu stellen\nsind, die eine systematische und umfassende Ausbildung erfordern.\nDeshalb geht die Kammer davon aus, dass eine Mitarbeiterin, welche\ndie Tätigkeit, die auf der beworbenen Stelle über längere Zeit zur\nZufriedenheit der Dienststelle ausübte, nicht allein mit dem\nArgument abgewiesen werden kann, sie erfülle nicht die\nVoraussetzungen des Anforderungsprofils. Dies gilt umso mehr, als\nin der Vergangenheit unwidersprochen Personen auf solche Stellen\neingestellt wurden, welche die Ausbildungsanforderungen ebenfalls\nnicht erfüllen.\n\n20\n\nDer Anspruch der Verfügungsklägerin beschränkt sich auf ein\nfehlerfreies Auswahlverfahren. Die Kammer kann nicht ermessen, ob\nund wieweit die Vortätigkeit aufgrund eines besonderen\nAufgabenzuschnitts oder spezieller Tätigkeitsdefizite in diesem\nBereich die Verfügungsklägerin doch als weniger geeignet\nerscheinen. Sie kann aber nicht mit der Begründung allein\nabgewiesen werden, sie sei infolge fehlender Vorbildung nicht\ngeeignet, an der Auswahl teilzunehmen. Das gilt umso mehr, als im\nöffentlichen Dienst die Bewährung in der Tätigkeit vorhandene\nAusbildungsnachteile seit jeher auszugleichen vermag (Stichworte\nBewährungsaufstieg; Eingruppierungsbewertung).\n\n21\n\nEin Verfügungsgrund folgt daraus, dass zur Abwendung\nwesentlicher Nachteile (vgl. etwa Zöller/Vollkommer, ZPO, § 940 Rn.\n4) eine vorzeitige, anderweitige Besetzung nicht hingenommen werden\nkann.\n\n22\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.\n\n23\n\nIm einstweiligen Rechtsschutz endet der Instanzenzug beim\nLandesarbeitsgericht. Die Revision ist unstatthaft (§ 72 Abs. 4\nArbGG). Ein Rechtsmittel ist damit nicht gegeben.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/427349","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-thueringen/2012-01-10/1-saga-5-11","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/427349","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/427349","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-thueringen/2012-01-10/1-saga-5-11","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/427349","retrieved":"2026-07-09 06:46:21.314770+00:00"}}