{"status":"available","doknr":"OLD427356","ecli":"ECLI:DE:LAGTH:2011:1206.1SA208.11.0A","court":"Thüringer Landesarbeitsgericht","senate":null,"decided":"2011-12-06","aktenzeichen":"1 Sa 208/11","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts\nJena vom 07.04.2011 – 2 Ca 362/10 – wird\nkostenpflichtig zurückgewiesen.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\nTatbestand\n\n1\n\nDie Parteien streiten um eine von der Beklagten am 20.12.2010\nausgesprochene Kündigung.\n\n2\n\nDer Kläger, Jahrgang 1957, ist seit 1974 bei der Beklagten und\nihren Rechtsvorgängern tätig. Zuletzt bekleidet er die Stellung des\nLeiters des Auftragszentrums mit einem monatlichen Bruttoeinkommen\nvon 3.292,98 €. Der Grad der Behinderung des Klägers beträgt\n60. Bis März 2010 gehörte der Kläger dem bei der Beklagten\ngebildeten Betriebsrat an.\n\n3\n\nIm Oktober 2009 zeichnete sich ab, dass der Kläger für seinen\nSohn eine Beschäftigung suchte. Er gründete die H., erwarb von der\nBeklagten einen vier Jahre alten VW-Transporter und erlangte eine\nNebentätigkeitsgenehmigung. Mit dem Geschäftsführer B. wurde eine\nAbsprache getroffen, dass die H. Transporte für die Beklagte\ndurchführe. Ein Tarif von 60 Cent pro Kilometer stand im Raum,\nEinzelheiten der Absprache sind streitig. Einigkeit besteht, dass\ndie Absprachen kaum ins Detail gingen.\n\n4\n\nIn der Folge führte der Kläger Fahrtaufträge der Beklagten\ndurch. Nach seinem Sohn beschäftigte er andere Fahrer, zuletzt auf\nder Basis einer geringfügigen Beschäftigung. Teilweise fuhr der\nKläger selbst außerhalb seiner Arbeitszeiten bei der Beklagten.\nNeben dem VW Transporter setzte er auch seinen Pkw ein. Jeweils\nbezog er sich auf den Satz von 60 ct/km.\n\n5\n\nAufträge erteilten die Disponenten des Unternehmens, teilweise\nauch die Bereichsleiter F. und R.. Der Kläger notierte die\nKilometerstände und legte sie seinen Berechnungen zugrunde. Er\nsetzte dabei die Werte ab Sitz der H., seinem Wohnsitz, ein. Die\nRechnungen wurden zunächst in der Abteilung des Klägers von Frau\nSch. auf formale Stimmigkeit überprüft, dann über den zuständigen\nDisponenten den Bereichsleitern und der Geschäftsleitung vorgelegt.\nEine Überprüfung der gefahrenen Kilometer fand nicht statt. Im\nVerhältnis zu ihren Kunden berechnete die Beklagte nach eigenen\nKriterien ab, wobei sie die vom Kläger mitgeteilten Kilometerzahlen\nzugrunde legte.\n\n6\n\nAm 11. November 2010 trat ein Kunde, Herr H., an den\nBereichsleiter R. heran und bemängelte die Höhe der von der\nBeklagten in Rechnung gestellten Transportkosten im Juli des\nJahres. Dies betraf zwei Transporte nach B., wobei der Kläger für\neine Fahrt vom 9. Juli 2010 eine Strecke von 878 km berechnet\nhatte, ein am 13.07.2010 beauftragtes Taxiunternehmen setzte 840 km\nan. Am 17./18. November erreichte die Information die\nGeschäftsleitung. Die Beklagte nahm die Beschwerde zum Anlass für\ndie Zeiträume vom 16. November 2009 bis zum 2. Dezember 2009 und\nvom 9. Juli 2007 bis zum 27. Oktober 2010 eine Überprüfung der\nKilometerangaben der H. zu veranlassen.\n\n7\n\nMit Schreiben vom 25. November 2010 unterrichtete die Beklagte\nden Betriebsrat von ihrer Absicht, den Kläger außerordentlich\n– hilfsweise mit sozialer Auslauffrist – zu\nkündigen.\n\n8\n\nDie Anhörung beginnt mit der Darstellung der Beschwerde H. und\nfährt fort:\n\n9\n\n„Obwohl beide Fahrten dieselbe Strecke betrafen, hat Herr\nHo. hier also 38 km mehr abgerechnet und entgegen der getroffenen\nVereinbarungen auch eine höhere Abrechnungspauschale in Ansatz\ngebracht. Erschwerend kommt hinzu, dass Herr Ho. als Leiter des\nAuftragszentrums auch für den Transport durch das Taxiunternehmen\nnicht die tatsächlich entstandenen Kosten in Höhe von EUR 428,40\nsondern Kosten in Höhe von EUR 526,80 netto dem Kunden H. in\nRechnung gestellt hat. Dies möglicherweise deshalb, um die\nüberhöhte Rechnung für den selbst durchgeführten Transport mit der\nan sich identischen Wegstrecke zu verschleiern.“\n\n10\n\nMit Schreiben vom selben Tage teilte der Betriebsrat mit, dass\ner der Kündigung nicht zu widersprechen beabsichtige und keine\nStellungnahme abgeben werde. Ebenfalls am 25. November 2010\nbeantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur\nKündigung des Klägers. Am 10. Dezember teilte das Amt mit, dass\ninnerhalb der zweiwöchigen Frist eine Entscheidung nicht getroffen\nwerde. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein.\n\n11\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n12\n\n1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den\nParteien weder durch die fristlose Kündigung vom 10.12.2010 noch\ndurch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit\nsozialer Auslauffrist aufgelöst wurde;\n\n2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen\nAbschluss des Verfahrens als Leiter Auftragszentrum zu ansonsten\nunveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.\n\n13\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n14\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n15\n\nDie Beklagte hat behauptet, es sei mit dem Kläger abgesprochen,\ndie Abrechnung der ihm erteilten Transportaufträge mit größter\nGenauigkeit zu handhaben. Nur für den Transport mit dem\nVW-Transporter sei ein Satz von 60 Cent/km vereinbart. Bei\nVerwendung eines anderen Kfz sei der Kläger auf den\n„gesetzlichen Satz“ verwiesen. Zudem sei vereinbart,\ndie Transporte auf der kürzesten Strecke ab Werk durchzuführen und\nzu berechnen. Gemessen an diesen Maßstäben habe ihre Überprüfung\nvon 28 und 40 Fahrten ergeben, dass der Kläger 1.596 bzw. 3.040 km\nzu viel in Rechnung gestellt habe. Für dieselbe Entfernung habe der\nKläger unterschiedlichste Kilometerangaben gewählt, wobei sich die\nStrecke im Laufe der Zeit sichtbar verlängert habe. Die Beklagte\nverweist hier auf das Beispiel Z., wo der Kläger anfangs 320 km,\nspäter 378 km berechnete.\n\n16\n\nDie Beklagte meint, der Kläger habe seine Vertrauensstellung\nmissbraucht und die Beziehung der Beklagten zu ihren Kunden\nnachhaltig gefährdet.\n\n17\n\nIn seiner Replik hält der Kläger der Beklagten entgegen, es habe\nnur die Vereinbarung eines einheitlichen Satzes gegeben. Im Übrigen\nsei er befugt, ab Sitz des Transportunternehmens abzurechnen,\nwodurch sich ein Teil der Abweichungen ergebe. Weitere Differenzen\nfolgten daraus, dass seine Fahrer und er im Interesse der\nKundschaft die schnellste, nicht die kürzeste Strecke gewählt\nhaben. Dies sei insbesondere auch durch die vermehrten Baustellen\nauf der BAB A 73 veranlasst, die ein Ausweichen auf die A 9 bedingt\nhätten.\n\n18\n\nDas Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 7.4.2011 – 2 Ca\n362/10 – der Klage stattgegeben. Nach seiner Wertung liegt\neine Pflichtverletzung des Klägers nicht vor. Die Absprachen seien\noffen gehalten, wesentlich sei auch eine fehlende Kontrolle seitens\nder Beklagten. Im Übrigen gebiete der Grundsatz der\nVerhältnismäßigkeit zunächst eine Lösung des Transportvertrages.\nAuch die Anhörung des Betriebsrates sei fehlerhaft, da dieser\nbewusst unrichtig und unvollständig, teilweise ins Blaue hinein\ninformiert worden sei.\n\n19\n\nDie Entscheidung ist dem Vertreter der Beklagten am 09.05.2011\nzugestellt worden. Hiergegen richtet sich das am 03.06.2011 bei dem\nThüringer Landesarbeitsgericht eingegangene Rechtsmittel der\nBerufung, welches nach Verlängerung der Begründungsfrist zum\n09.08.2011 mit am 08.08.2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz\nbegründet worden ist.\n\n20\n\nDie Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe seine Entscheidung\nauf Unterstellungen gegründet. So habe es übersehen, dass die\nvereinbarte Pauschale von 60 ct nur Fahrten mit dem Transporter\nbetreffe. Entgegen dem Vortrag der Beklagten sei die Kammer von der\nBerechenbarkeit des Weges vom Wohnsitz des Klägers zum Unternehmen\nausgegangen. Der Kläger selbst habe in erster Instanz die\nBerechnung auf die „Lieferstrecke“ bezogen (Schriftsatz\n25.03.2011 S. 3). Weisungen, die schnellste Strecke zu nutzen, habe\nes ebenso wenig gegeben wie eine Rückkopplung über die Streckenwahl\ngenerell nicht stattgefunden habe. Der Kläger habe seine\nVertrauensstellung bei der Beklagten in erheblicher Weise\nmissbraucht. Auch sei die Anhörung des Betriebsrats korrekt, zumal\nder vom Arbeitsgericht indizierte Teil nur den Anlass zur\nÜberprüfung des Abrechnungsverhaltens betreffe. Der Kernvorwurf\nbetreffe aber das Abrechnungsverhalten insgesamt.\n\n21\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n22\n\nunter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Jena vom\n7.4.2011 – 2 Ca 362/10 – die Klage abzuweisen.\n\n23\n\nDer Kläger beantragt,\n\n24\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n25\n\nDer Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung. Es gebe\nkeine Beschränkung der Abrechnungspauschale. Zudem habe er im Juni\nauf die Notwendigkeit der Nutzung der BAB A 9 hingewiesen.\nRichtigerweise habe er die gefahrenen Kilometer abgerechnet. Es\ngebe auch keine Vereinbarung, die kürzeste Strecke zu nutzen. Der\nKläger bezweifelt die von der Beklagten erhobenen Daten zu den\nEntfernungen. Die Information des Betriebsrates sei unrichtig,\nzumindest ins Blaue hinein.\n\nEntscheidungsgründe\n\n26\n\nDie zulässige Berufung ist nicht begründet.\n\n27\n\nZutreffend hat das Arbeitsgericht die von der Beklagten\nausgesprochene Kündigung vom 10. Dezember 2010 als unwirksam\ngewertet.\n\n28\n\nDer Kläger unterliegt als ehemaliger Betriebsrat dem\nSonderkündigungsschutz des § 15 S. 2 KSchG, da die Kündigung im\nersten Jahr nach Beendigung der Amtszeit ausgesprochen worden ist.\nDaher kommt nur eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB in\nBetracht.\n\n29\n\nDie Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung sind nicht\ngegeben.\n\n30\n\nGem. § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem\nVertragspartner aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer\nKündigungsfrist oder aber auch unter Einräumung einer sozialen\nAuslauffrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund\nderer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des\nEinzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die\nFortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.\nEine außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie die\nunabweislich letzte Maßnahme für den Kündigenden ist (zum\n„ultima ratio“ - Prinzip: BAG 09.07.1998 EZA § 626\nKrankheit Nr. 1).\n\n31\n\nDie Prüfung erfolgt zweistufig. Liegt ein wichtiger Grund als\nsolches vor, ist eine auf den Einzelfall bezogene Abwägung der\nInteressen vorzunehmen.\n\n32\n\nEine außerordentliche Kündigung verlangt dementsprechend\nzunächst, zu prüfen, ob der vorgetragene Sachverhalt grundsätzlich\ngeeignet ist, als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB\neine Beendigung der auf Dauer angelegten Beziehung zu begründen\n(KR-Fischermeier, § 626 Rn. 83).\n\n33\n\nSchon die Darlegung eines solchen Kündigungsgrundes ist der\nBeklagten nicht überzeugend gelungen. Die von der Beklagten\nindizierte Rechnungsstellung erweist sich zwar möglicherweise als\nobjektiv fehlerhaft, die von der Beklagten vorgenommene Wertung\neines eklatanten Vertrauensbruchs und eines Vermögensdeliktes\ngegenüber den Kunden vermag die Kammer indes – wie schon\nvorgehend das Arbeitsgericht – nicht zu teilen.\n\n34\n\nRichtigkeit oder Unstimmigkeit der Abrechnungen des Klägers\nhängen zunächst davon ab, welche rechtlichen Grundlagen die\nParteien ihrem „Transportvertrag“ gegeben haben. Hier\nnun sind die von diesen getroffenen Festlegungen äußerst dürftig\nund weit entfernt davon, transparent zu sein. Der Kläger hat zwar\nin zweiter Instanz (Blatt 290) einen Vereinbarungsentwurf\nvorgelegt, dessen Authentizität indes die Beklagte heftig\nbestritten hat. Nach deren Vorbringen handelt es sich um ein\neinseitiges, vom Kläger vorformuliertes Dokument, dass\nvorprozessual der Geschäftsleitung der Beklagten nicht bekannt\ngegeben worden ist (Schriftsatz 24.11.2011 Blatt 305 f). Als\nGrundlage bleibt mithin nur die vertrauensvoll und wohlwollend\ngetroffene Vereinbarung, der Kläger führe für die Beklagte\nTransporte durch. Sowohl die Reichweite der Vergütungsabrede von 60\nCent pro Kilometer als auch die Einbeziehung der Strecke von G.\nnach L. werden von den Parteien unterschiedlich ausgelegt. Auch die\nAnhörung der Parteien im Termin am 06.12.2011 hat es nicht\nvermocht, Licht in diese Grauzone zu tragen.\n\n35\n\nDie Beklagte führt als Beleg für die Pflichtverstöße des Klägers\nzwei Excel-Tabellen über Fahrten in den Jahren 2009 und 2010 an\n(Blatt 92 f. GA), aus welchen sich ergeben soll, dass der Kläger im\nZeitraum vom 16.11.2009 bis zum 01.12.2009 wie vom 09.07.2010 bis\nzum 27.10.2010 bei 28 Rechnungslegungen bzw. 40 Rechnungslegungen\nfür die 68 Fahrten 1.596 Kilometer bzw. 3.040 km als selbständiger\nFuhrunternehmer der Beklagten zuviel in Rechnung gestellt habe.\nDadurch sei der Beklagten ein Schaden von knapp 3.000,00 €\nentstanden. Zudem sei die Beziehung zu den Kunden gefährdet, da die\nüberhöhten Kilometerzahlen weitergegeben worden seien.\n\n36\n\nSoweit der Kläger das von der Beklagten erstellte Rechenwerk\nbezweifelt, ist schon auffällig, dass die Entfernungen schwanken,\nim Laufe der Zeit, wie die Beklagte am Beispiel Z. belegt, sogar\nzunehmen. Dem unbefangenen Betrachter bietet sich ein Bild, welches\nzumindest unsystematisch wirkt. Diesem Eindruck lässt sich auch\nnicht durch eigene Tabellen begegnen, wie dies der Kläger versucht\n(Blatt 172 f. GA). Allerdings ist damit lediglich ein\nunprofessionelles Streckenmanagement belegt, mehr nicht.\n\n37\n\nZunächst ist nicht zwingend, dass die abgerechneten Kilometer\nnicht den gefahrenen Kilometern entsprechen. Überhaupt erweist sich\nbei genauerer Analyse der Sorgfaltsverstoß des Klägers nicht von\ndem Gewicht, welches die Beklagte ihm beimisst. Der Kläger ist kein\nprofessioneller Fuhrunternehmer. Er hat aus seiner Tätigkeit bei\nder Beklagten heraus unstreitig eine\n„Beschäftigungsnische“ für seinen Sohn gesucht. Aus der\n„offenen“ Kapazität beim Sohn des Klägers nach\nAbschluss des Studiums, der freien Stelle eines Werksfahrers, mit\nderen Wiederbesetzung es die Beklagte nicht allzu eilig gehabt\nhaben kann, und dem „brach“ liegenden Transportfahrzeug\nder Beklagten wurde die Idee eines eigenen Unternehmens geboren.\nFür beide Seiten bot diese Idee anscheinend Vorteile: die Beklagte\nersparte sich die Vorhaltung von Transportkapazität, der Kläger\nhatte für seinen Sohn etwas „Eigenes“. Das genügte, um\ndie H. auf die Strecke zu bringen.\n\n38\n\nAllerdings hat die Kammer der glaubhaften Schilderung des\nKlägers im Termin entnommen, dass sich die Vorteile für ihn als\nnicht allzu rosig entpuppten. Der Sohn fand in der Aufgabe keine\nErfüllung, er sprang ab und wendete sich einem Aufbaustudium zu.\nAndere Fahrer mussten gefunden werden, und das Volumen der Aufträge\nführte dazu, dass zum Schluss ein Fahrer auf der Basis eines\nMinijobs für die Bewältigung genügte. Trotz geringer\nGesamtauslastung kam es an einigen Tagen zu Doppelaufträgen, so\ndass der Kläger selbst fuhr und seinen Privatwagen einsetzte\n– ein Szenario, welches die Parteien bei der Konzeption ihres\nTransportgeschäftes offenkundig auch nicht bedachten, und ein\nVorteil, den die Beklagte bei Einsatz eines Werksfahrers nicht zu\nerzielen vermocht hätte.\n\n39\n\nDer Kläger schildert die Organisation so, dass bei Hereingabe\neines Auftrages, ein Vorgang, auf welchen er unstreitig keinen\nEinfluss hatte, er die Fahrt durchführen ließ, den Kilometerstand\nnach Abfahrt kontrollierte und entsprechend Rechnungen schrieb. Der\nKläger schildert weiter, dass Baustellen, Sperrungen und andere\nVorkommnisse zur Verlegung und Verlängerung von Strecken führten.\nJeder entwickelte Routenplaner gibt heute verschiedene\nStreckenvarianten vor, schnellere oder kürzere Wege sind dabei\nzulässige Determinationskriterien. Wer ein Kraftfahrzeug öfters\nüber weitere Strecken lenkt, kann sich der Erfahrung nicht\nverschließen, dass ein zunächst geplanter Weg nicht gangbar ist,\nUmleitungen und Umfahrungsvorschläge gehören zum Alltag im Verkehr.\nEs gibt nicht nur, wie die Beklagte zu intendieren scheint, die\nMöglichkeit einer kürzesten Strecke.\n\n40\n\nIn der Konsequenz führen Streckenabweichungen nicht automatisch\nzu dem Vorwurf, etwas falsch gemacht zu haben. Das Frachtrecht\nräumt an dieser Stelle dem Frachtführer ein billiges Ermessen ein\n(BGH 04.03.2004 TranspR 2004, 460, 463; Oetker/Paschke,\nHGB, 2. Aufl., § 407 Rn. 52). Er – also vorliegend der Kläger\n- kann entscheiden, auf welchem Weg er das Ziel erreicht. Hier nun,\nbei der Wahl der Strecke, prallen die Interessen der Parteien\naufeinander. Angesichts der vereinbarten Kilometerpauschale\nsprechen ökonomische Gesichtspunkte dafür, im Interesse der\nBeklagten immer die kürzere Strecke zu wählen, weil sie die\nBilligste ist. Zwar können auch andere Aspekte eine Rolle spielen,\netwa wenn es darum geht, besonders rasch zu liefern. Das hat die\nBeklagte aber als für sie nicht relevant dargestellt. Die\nInteressen des Klägers aber sind andere. Er muss mit der Zeit\nseiner Mitarbeiter vorsichtig disponieren. Das gilt für Lenkzeiten\nwie für die Bezahlung. Er wird sich im Zweifel für die schnellste\nStrecke entscheiden. Es bleibt den Vertragspartnern überlassen, im\nRahmen ihrer Vertragsgestaltung das Ermessen des Frachtführers zu\nbinden. Das haben die Parteien vorliegend unterlassen, und das geht\nin erster Linie zu Lasten der Beklagten.\n\n41\n\nEinen weiteren Zerrfaktor stellt die dilettantische\nUnternehmensorganisation des Klägers mit seiner H. dar. Er schickt\ndie Fahrer los und kontrolliert die Kilometerstände. Es kann bei\ndieser „offenen“ Form der Anleitung und Überwachung\nnicht ausgeschlossen werden, dass die Fahrer ohne besondere\nFestlegung nach eigenem Gutdünken die Strecke bestimmt haben.\nHäufigkeit und Art der Abweichung bei denselben Zielen sprechen\ndafür, dass hier kein bestimmtes Schema maßgeblich war. Vielmehr\nentsteht der Anschein einer eher zufälligen Zielorientierung. Das\nspricht für dezentrale Entscheidungen.\n\n42\n\nVor diesem Hintergrund relativiert sich das Fehlverhalten des\nKlägers. Ein gezielter Betrug zu Lasten der Beklagten und ihrer\nKunden ist durchaus möglich, nach Wertung der Kammer aber eher\nunwahrscheinlich. Es fehlt schon an Tatsachen, aus denen abgeleitet\nwerden kann, dass die abgerechneten Kilometer nicht tatsächlich\nauch gefahren worden sind. Vielmehr scheinen für den in Rechnung\ngestellten Aufwand eine unvollkommene Organisation und das Fehlen\ngezielter Kontrollen für die Streckenführung in diesem\nKleinstunternehmen ursächlich.\n\n43\n\nDie Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der den\nKündigungsvorwurf begründenden Tatsachen obliegt allein der\nBeklagten. Er hat mögliche Deutungen, die den Arbeitnehmer\nentlasten, zu widerlegen (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rn. 380 mwN).\nMithin kann gegenüber dem Kläger im vorliegenden Verfahren auch nur\nder Vorwurf einer mangelnden Systematisierung der Streckenwahl wie\nderen nachteilige Auswirkung auf die Interessen der Beklagten\nerhoben werden. Hinzu genommen werden kann, dass der Kläger über\nauftauchende Probleme nicht ausreichend kommunizierte. Allerdings\nzwingt § 315 Abs. 2 BGB bei der Ausübung des Ermessens nur, dies\nder anderen Seite mitzuteilen. Eine Begründung ist gerade nicht\nerforderlich (BayVerfGH NJW 2004, 1725). Und mit der Abrechnung hat\nder Kläger die jeweiligen Kilometerzahlen mitgeteilt.\n\n44\n\nEin gravierendes Fehlverhalten, das eine sofortige Lösung vom\nVertrag rechtfertigt, vermag die Kammer hierin nicht zu\nerkennen.\n\n45\n\nSelbst wenn der feststellbare, sorgfaltswidrige Umgang eine\nschärfere Wertung verdienen sollte, führt jedenfalls eine Abwägung\nnicht zu einem der Beklagten günstigeren Ergebnis.\n\n46\n\nDer Pflichtverstoß erhält keine andere oder neue Qualität\ndadurch, dass der Kläger für seine Fahrten mit dem Pkw denselben\nKilometersatz abrechnete, der ihm bei Fahrten mit dem Transporter\neingeräumt gewesen ist. Anscheinend wurde die Notwendigkeit eines\nsolchen Einsatzes weiterer Transportmittel nicht bedacht,\njedenfalls wurden keine Regelungen zwischen den Parteien getroffen.\nDaraus lässt sich nun aber nicht ableiten, dass es dem Kläger\nverwehrt gewesen wäre, ein anderes Fahrzeug als den von der\nBeklagten erworbenen Transporter einzusetzen. Eine solche spezielle\nFestlegung auf ein Transportmittel war jedenfalls nach dem\nKenntnisstand der Kammer nicht vereinbart. In der Konsequenz lag es\nim Ermessen des Klägers als Frachtführer, welches Transportmittel\ner einsetzte. Das konnte auch sein privater Pkw sein. Er schuldete\nnur die Beförderung und Abgabe der Ware, alles andere hätte\nvereinbart werden müssen. Zudem konnte die Beklagte erkennen, dass\nFahrten gleichzeitig durchgeführt wurden. Hier hatte sie es bei\nErteilung des Einzelauftrags in der Hand, Vorsorge zu treffen.\n\n47\n\nUnd auch die Abrechnung nach dem vereinbarten Kilometersatz kann\nnicht als Pflichtverstoß angesehen werden. Zunächst fehlt ein\nklarer Anhalt, dass die Parteien den Satz allein auf den\nTransporter bezogen vereinbart haben. Es wurde also ein Fahrzeug\neingesetzt, an das bei Vertragsschluss niemand gedacht hat. Sicher\ngab es auch hier den von den Parteien wiederholt gemiedenen Weg,\nsich untereinander zu verständigen. Wenn aber eine konkrete\nVereinbarung fehlt, so lag es nahe, den vereinbarten Satz im Wege\nergänzender Vertragsauslegung auch bei anderen Transportmitteln\neinzusetzen. Für die Beklagte blieben die Kosten gleich, und ein\nschutzwürdiges Interesse, etwa von geringeren Kosten beim Kläger zu\nprofitieren, ist nicht erkennbar. Im Gegenteil: der Einsatz zweier\nFahrzeuge führte zu einer rascheren Auftragserledigung, muss also\nprinzipiell auch im Interesse der Beklagten gelegen gewesen\nsein.\n\n48\n\nDie Beklagte begründet die von ihr ausgesprochene, besonders\neinschneidende Sanktion einer außerordentlichen Kündigung auch\ndamit, dass der Kläger schon bei früherer Gelegenheit seine\nInteressen erkennbar über die Interessen des Arbeitgebers gestellt\nhabe. Sie stützt sich dabei auf den Umstand, dass der Kläger im\nZusammenhang mit dem Erwerb des Transporters versuchte, die Kosten\neiner Inspektion und des Erwerbs von Winterreifen auf die Beklagte\nabzuwälzen. Hieraus leitet die Beklagte ab, dass das\nVertrauensverhältnis in besonders nachhaltiger Weise gestört\nsei.\n\n49\n\nBei den Inspektionskosten hat der Kläger noch einen\nVerständniszusammenhang herstellen können, indem er auf einen\nPräzedenzverkauf hinwies, bei welchem für Personalverkäufe eine\nInspektion angeordnet sein soll. Im Hinblick auf die Winterreifen\nscheint es sich allerdings um ein besonders dreistes Vorgehen zu\nhandeln. Trotz alledem: einen rechtlichen fassbaren Grund, dieses\nzurückliegende Verhalten des Klägers auf die Wertung des\nKündigungsgrundes zu beziehen, ist vorliegend nicht erkennbar. Ein\nRückschluss, dass der Versuch der Kostenabwälzung bei Winterreifen\nbedeutet, dass jemand auch vorsätzlich falsche Strecken abrechnet,\nist weder zwingend noch zulässig.\n\n50\n\nEine Wertung des Pflichtenverstoßes muss weiter berücksichtigen,\ndass der Kläger primär in seinem Verhalten als externer\nFrachtführer weniger als Arbeitnehmer aufgetreten ist. Sein\nVerhalten betrifft also zunächst den Bereich des außerdienstlichen\nVerhaltens. Hier bedarf es jedenfalls eines konkreten Bezuges zum\nArbeitsverhältnis selbst. Dieser Bezug lässt sich vorliegend zwar\ndurch die Aufgabenüberschneidung, vor allem aber durch die\nAuswirkung der Abrechnungen auf die Vertragspartner der Beklagten\nherstellen. Insofern kann der Kläger einerseits die Beklagte nicht\nallein darauf verweisen, ihre Vertragskontrolle habe versagt.\nAndererseits – und insofern ist die Wertung des\nArbeitsgerichts zutreffend – bleibt es bei einer\nNebenpflichtverletzung.\n\n51\n\nDie Beklagte stellt wiederholt darauf ab, der Verstoß sei allein\ndeshalb schwerwiegend, weil er im Vertrauensbereich liege und der\nKläger in ihrem Betrieb eine Führungsrolle wahrnehme. Diese Wertung\nsetzt aber in erster Linie daran an, dass es sich um einen\nvorsätzlichen Pflichtverstoß handelt. Die Kammer kommt aber bei\nWertung der feststehenden Fakten dazu, dass nur ein fahrlässiger\nPflichtverstoß, nämlich unzureichende Organisation, unzureichende\nKontrolle und unzureichende Kommunikation als erwiesen angesehen\nwerden kann. Ein fahrlässiger Verstoß kann aber als Grundlage für\neinen Vertrauensentzug nur ausnahmsweise ausreichend sein. Dabei\nmuss auch berücksichtigt werden, dass gerade ein unzureichendes\nVertragsmanagement und eine unzureichende Kontrolle mit für den\nüber viele Monate angewachsenen Differenzbetrag ursächlich sind.\nVertrauen kann aber dort nicht gefordert werden, wo eigene\nNachlässigkeit einen maßgeblichen Verursachungsfaktor darstellt.\nInsofern führen die Umstände nicht zu einer stärkeren Gewichtung\ndes Pflichtverstoßes.\n\n52\n\nAuch der Umfang des von der Beklagten errechneten\n„Schadens“ rechtfertigt keine andere Wertung. Denn\nzunächst ist zu berücksichtigen, dass mangels anderer Angaben im\nVertrag der Kläger selbstverständlich befugt gewesen ist, die\nStrecke zwischen seinem Wohnsitz und dem Sitz der Beklagten als\nFahrtstrecke abzurechnen, wenn das Fahrzeug diese Strecke\nzurückgelegt hat. Denn dann war diese Strecke Teil der zur\nBelieferung der Kunden der Beklagten erforderlichen Leistung. Eine\nBerechnung „ab Werk“ setzt eine entsprechende\nVereinbarung voraus. Daran fehlt es. Damit schmelzen ca. 25 % des\ngeltend gemachten Schadens ab. Des Weiteren ist zu berücksichtigen,\ndass die Vertragsgestaltung der Parteien dem Kläger bei der Wahl\nder Strecke ein Ermessen einräumt. Werden die vom Kläger genannten\nBeschwernisse – Notwendigkeit des Umwegs über die BAB A 9,\nSperrung des Stadtbereichs von H., u. a. m. – mit einbezogen,\nso steht nicht einmal fest, in welchem Umfang der Kläger zu Lasten\nder Beklagten in unzulässiger Weise kostenträchtige\nStreckenverlängerungen verursachte. Das verwehrt es, dem\nSorgfaltsverstoß ein eine Kündigung tragende Qualität\nzuzuerkennen.\n\n53\n\nEine Abwägung muss auch berücksichtigen, dass die Beklagte mit\neinem wenig sorgfältigen Vertragsmanagement bei Abschluss und\nDurchführung der Transportvereinbarung maßgeblich dazu beigetragen\nhat, dass der vorliegende Konflikt entstehen und sich entwickeln\nkonnte. Gäbe es Festlegungen im Vertrag, könnte ein Verstoß klar\nbestimmt werden. Sie fehlen. Gäbe es eine inhaltliche Kontrolle der\ngefahrenen Kilometer, konnten die Differenzen schon im Oktober 2009\nerkannt und behoben werden. Das wurde versäumt. Die Beklagte kann\nes dem Kläger nicht anlasten, dass einzig eine Mitarbeiterin seiner\nAbteilung überhaupt auf die Rechnungen schaute. Das ist Teil ihrer\neigenen, an dieser Stelle unvollkommenen Organisation.\n\n54\n\nWeiter ist in eine Abwägung einzustellen die weit über 30 Jahre\nwährende Betriebszugehörigkeit des Klägers. Auch dies spricht gegen\ndie Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung.\n\n55\n\nSodann hat das Arbeitsgericht völlig zutreffend darauf\nverwiesen, dass der Grundsatz, eine Kündigung nur als letztes\nMittel einzusetzen, Beachtung finden muss. Der Verstoß des Klägers,\nhier ein unsystematisches, kommunikationsarmes Wursteln bei der\nUmsetzung der Aufträge, konnte mit einer Abmahnung geahndet werden.\nDie Organisation liegt im Verhaltensbereich, so dass dem Kläger\neine Chance zur Abhilfe zu geben war. Daran fehlt es.\n\n56\n\nUnd die Beklagte konnte eine Durchführung von Transportaufträgen\ndurch die H. beendigen. Es stimmt eigen, dass sie eine weitere\nBeziehung des freien Vertrages für möglich erachtet, das Vertrauen\nim Arbeitsverhältnis aber als zerstört wertet. Diese verschiedenen\nMaßstäbe vermögen nicht einzuleuchten.\n\n57\n\nAus den dargelegten Gründen scheitert auch die hilfsweise mit\neiner Auslauffrist erklärte Kündigung. Ein schwerwiegender\nVerhaltensverstoß des Klägers, der eine Beendigung des\nArbeitsverhältnisses trägt, ist nicht feststellbar.\n\n58\n\nIm Übrigen hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass auch\ndie Anhörung des Betriebsrates nicht ordnungsgemäß erfolgte. Auf\ndie dort getroffenen Feststellungen und die Begründung (Blatt 198\nf. GA) wird hiermit Bezug genommen. Dem ist nichts hinzuzufügen.\nSoweit die Beklagte meint, es handele sich bei den festgestellten\nUnrichtigkeiten „nur“ um die Einleitung der Anhörung,\nverkennt sie, dass auch die subjektive Determination keine\nverzerrende Darstellung zulässt. Der Betrugsvorwurf, verbunden mit\nden Unrichtigkeiten wie der Befugnis zur Erteilung von Aufträgen\ndurch den Kläger selbst, kann bei dem Betriebsrat eine Stimmung\nhervorrufen, die Einfluss auf die spätere Entscheidung nimmt.\n\n59\n\nNach alledem ist die Berufung ohne Erfolg.\n\n60\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die\nZulassung der Revision sind nicht gegeben.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/427356","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-thueringen/2011-12-06/1-sa-208-11","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 626","ref_norm":"626","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/427356","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/427356","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-thueringen/2011-12-06/1-sa-208-11","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/427356","retrieved":"2026-07-09 06:46:22.073417+00:00"}}