{"status":"available","doknr":"OLD118797","ecli":"ECLI:DE:LAGRLP:2011:0311.9SA692.10.0A","court":"Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz","senate":null,"decided":"2011-03-11","aktenzeichen":"9 Sa 692/10","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts\nKaiserslautern vom 16.11.2010, Az.: 8 Ca 1094/10, abgeändert:\n\nEs wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien\ndurch die Kündigung der Beklagten vom 28.07.2010 nicht beendet\nworden ist.\n\nDie Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen\nBeschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits zu unveränderten\narbeitsvertraglichen Bedingungen als Gerüstbauer\nweiterzubeschäftigen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\nTatbestand\n\n1\n\nDie Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch\ndie ordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom\n28.07.2010 mit Ablauf des 28.02.2011 beendet worden ist.\n\n2\n\nDer am 28.02.1961 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem\n10.03.1979 als Gerüstbauer bei einer Bruttomonatsarbeitsvergütung\nvon 2.636,-- € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der\nParteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.\n\n3\n\nFür Samstag, den 10.07.2010, war wegen eines drohenden Unwetters\nSamstagsarbeit zum Abbau eines Gerüsts angeordnet. Am Tag zuvor kam\nes zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten zu einem Gespräch.\nNach Darstellung der Beklagten verabschiedete sich der Vorgesetzte\nan diesem Freitag von seinen Mitarbeitern und wies darauf hin, dass\nman sich ja morgen sehe. Der Kläger soll nach Darstellung der\nBeklagten geäußert haben, dass er nicht komme und - nachdem der\nVorgesetzte ihm gesagt habe, dass er kommen müsse, geäußert habe:\n\"Ich komme nicht oder willst du dass ich mich krank\nmelde?\".\n\n4\n\nDie Beklagte sprach darauf hin mit Schreiben vom 28.07.2010 die\nstreitgegenständliche ordentliche Kündigung des\nArbeitsverhältnisses zum 28.02.2011 aus.\n\n5\n\nHinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen\nSachverhalts des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz\nwird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf das Urteil des\nArbeitsgerichts Kaiserslautern vom 16.11.2010, Az.: 8 Ca 1094/10\n(Bl. 53 ff. d. A.).\n\n6\n\nNach Vernehmung des Vorgesetzten des Klägers als Zeugen hat das\nArbeitsgericht die auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung\nund auf tatsächliche Weiterbeschäftigung gerichtete Klage\nabgewiesen und zur Begründung -zusammengefasst- ausgeführt:\n\n7\n\nDie Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen sozial\ngerechtfertigt. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Kläger\ndie von der Beklagten behauptete Äußerung getätigt habe. Hierin\nliege die Drohung mit der Vorlage einer\nArbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Eine derartige Drohung stelle\neinen Kündigungsgrund dar. Die Kündigung scheitere auch nicht an\nder durchzuführenden Interessenabwägung. Da die Beklagte nur eine\nordentliche Kündigung ausgesprochen habe, habe sie auch ausreichend\nden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt.\n\n8\n\nDas genannte Urteil ist dem Kläger am 24.11.2010 zugestellt\nworden. Er hat hiergegen mit einem am 22.12.2010 beim\nLandesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt\nund diese mit Schriftsatz vom 21.01.2011, beim Landesarbeitsgericht\nam gleichen Tag eingegangen, begründet.\n\n9\n\nZur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des\ngenannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom\n02.03.2011, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 96\nff., 116 f. d. A.), im Wesentlichen geltend:\n\n10\n\nDas Arbeitsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass\nes nicht um die Frage gegangen sei, ob der Kläger sich an einem\nüblichen Arbeitstag krank melde. Die Gefahr einer unberechtigten\nEntgeltfortzahlung habe daher nicht bestanden. Das Fehlen eines\nArbeitnehmers hätte sich nur dahingehend ausgewirkt, dass die\nweiteren Arbeitnehmer bei gleichbleibender Kostenbelastung eine\nStunde länger hätten arbeiten müssen. Das Arbeitsgericht habe auch\ndie behauptete Äußerung des Klägers unrichtiger Weise als Drohung\nmit einer unberechtigten Krankmeldung angesehen. Wie auch der\nBeklagten bekannt gewesen sei, leide er unter Problemen mit der\nBandscheibe und habe 2007 einen Bandscheibenvorfall erlitten,\nweshalb er auch vom 07.06. bis 18.06.2010 arbeitsunfähig erkrankt\ngewesen sei. Der Kläger habe von der Mehrarbeit ausgenommen werden\nwollen, um ansonsten drohende Rückenbeschwerden zu vermeiden. Unter\nBerücksichtigung der Fürsorgepflicht habe die Beklagte den Kläger\nnicht zu Mehrarbeit heranziehen dürfen, da auch ohne den Kläger\ngenügend Arbeitskräfte zur Erledigung der anstehenden Arbeiten zur\nVerfügung gestanden hätten.\n\n11\n\nDer Kläger beantragt,\n\n12\n\ndas Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom\n16.11.2010, Az.: 8 Ca 1094/10, abzuändern und\n\nfestzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die\nKündigung der Beklagten vom 28.07.2010 nicht beendet worden ist\nund\n\nim Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu\nverurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des\nKündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen\nBedingungen als Gerüstbauer weiterzubeschäftigen.\n\n13\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n14\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n15\n\nSie verteidigt das angefochtene Urteil mit ihrer\nBerufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 25.02.2011, auf den\nergänzend Bezug genommen wird (Bl. 108 ff. d. A.), als zutreffend.\nDie erstinstanzliche Beweisaufnahme habe ihre Behauptung zur\nÄußerung des Klägers bestätigt. Hieraus ergebe sich auch, dass der\nKläger anlässlich des Gesprächs mit dem Vorgesetzten nicht auf\ngesundheitliche Beschwerden hingewiesen habe. Der Kläger habe\nvielmehr bereits zuvor geäußert, dass er nicht komme, weil er\nGeburtstag feiern wolle.\n\n16\n\nAuch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien\ngewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.\n\nEntscheidungsgründe\n\n17\n\nI. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das\nRechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form-\nund fristgerecht eingelegt sowie - auch inhaltlich ausreichend -\nbegründet.\n\n18\n\nII. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache\nErfolg. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht im Sinne des\n§ 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt und deshalb nach § 1 Abs. 1\nKSchG rechtsunwirksam. Im Hinblick darauf steht dem Kläger auch der\ngeltend gemachte Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung\nzu.\n\n19\n\n1. Die Berufungskammer ist allerdings in\nÜbereinstimmung mit dem Arbeitsgericht und der höchstrichterlichen\nRechtsprechung (BAG 05.11.1992 - 2 AZR 147/92 - EzA § 626 n.F. BGB\nNr. 143; BAG 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - EzA § 626 BGB 2002, Nr.\n26) der Auffassung, dass die Ankündigung einer zukünftigen, im\nZeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den\nArbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber bestimmten\nVerlangen des Arbeitnehmers nicht nachkommt, ohne Rücksicht auf\neine später tatsächlich auftretende Erkrankung an sich geeignet\nist, sogar einen wichtigen Grund für eine außerordentliche\nKündigung und damit erst Recht für eine ordentliche Kündigung aus\nverhaltensbedingten Gründen abzugeben. Versucht der Arbeitnehmer\nauf diese Weise, einen ihm nicht zustehenden Vorteil zu erreichen,\nso verletzt er hierdurch seine arbeitsvertragliche\nRücksichtnahmepflicht. Diese verbietet es ihm, den Arbeitgeber auf\neine derartige Weise unter Druck zu setzen. Ein solches Verhalten\nbeeinträchtigt das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber, weil es in\nihm den berechtigten Verdacht aufkommen lassen kann, der\nArbeitnehmer missbrauche notfalls seine Rechte aus den\nEntgeltfortzahlungsbestimmungen, um einen unberechtigten Vorteil zu\nerreichen. Hierin liegt bereits die konkrete Störung des\nArbeitsverhältnisses.\n\n20\n\n2. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts,\nan deren Richtigkeit und Vollständigkeit keine Zweifel im Sinne des\n§ 529 Abs. 1 ZPO geltend gemacht wurden oder sonst ersichtlich\nsind, hat der Kläger am Ende des Gesprächs mit seinem Vorgesetzten\ngeäußert: \"…. oder ist es dir lieber, wenn ich mich\nkrank melde?\". Das Arbeitsgericht ist zutreffend auch davon\nausgegangen, dass es sich bei dieser Äußerung bei objektiver\nBetrachtung aus Sicht des Vorgesetzten um die Drohung mit einer\nKrankmeldung für den Fall handelte, dass dieser an der angeordneten\nSamstagsarbeit festhalte. Zwar mag dem Vorgesetzten bekannt gewesen\nsein, dass der Kläger im Jahre 2007 einen Bandscheibenvorfall\nerlitten hat und wegen Rückenbeschwerden vom 07.06. bis 18.06.2010\narbeitsunfähig erkrankt gewesen ist. Andererseits lag diese\nArbeitsunfähigkeit bereits knapp drei Wochen zurück und der Kläger\nhatte seitdem ohne erkennbare gesundheitlichen Beschwerden seine\nArbeitsleistung erbracht. Es wäre zudem dem Kläger ohne weiteres\nmöglich gewesen, den Vorgesetzten darauf hinzuweisen, dass er den\nEintritt gesundheitlicher Beschwerden befürchte, wenn ihm der\nSamstag nicht zur Erholung zur Verfügung steht.\n\n21\n\n3. Ungeachtet dessen ist die Kündigung aber\ndeshalb sozial nicht gerechtfertigt, weil die stets durchzuführende\nInteressenabwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung des\nGrundsatzes der Verhältnismäßigkeit im vorliegenden Fall zugunsten\ndes Klägers ausfällt. Zwar wiegt die Pflichtverletzung des Klägers\nschwer und ist geeignet, einen ganz erheblichen Vertrauensverlust\nherbeizuführen. Ebenso ist zu Lasten des Klägers zu\nberücksichtigen, dass ihn an dieser Pflichtverletzung ein\nerhebliches Verschulden trifft. Wie ausgeführt, wäre es dem Kläger\nohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, lediglich auf die aus\nseiner Sicht unter gesundheitlichen Gesichtspunkten bestehende\nErholungsbedürftigkeit am Samstag zu verweisen. Zugunsten des\nKlägers ist dem gegenüber zu berücksichtigen, dass dieser bereits\nseit über 31 Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist und es\nbislang zu keinen Störungen des Arbeitsverhältnisses kam. Soweit\ndie Beklagte erstinstanzlich (Schriftsatz vom 14.10.2010, Bl. 33 d.\nA.) darauf verwiesen hat, der Kläger habe im Jahr 2000 eine\nAbmahnung und auch noch eine weitere Abmahnung erhalten, ist ihr\ndiesbezüglicher Sachvortrag gänzlich unsubstantiiert. Es fehlt\njegliche zeitliche Konkretisierung. Aus dem Sachvortrag der\nBeklagten ergibt sich auch nicht, ob es sich tatsächlich um eine\nAbmahnung im Rechtssinne gehandelt hat. Eine solche setzt voraus,\ndass dem Arbeitnehmer für den Fall einer wiederholten\nPflichtverletzung verdeutlicht wird, dass dann Inhalt oder Bestand\ndes Arbeitsverhältnisses gefährdet sind. Hinsichtlich der für das\nJahr 2000 behaupteten Abmahnung ist darüber hinaus auch nicht\nersichtlich, dass es sich tatsächlich um eine Pflichtverletzung\nhandelte.\n\n22\n\nZugunsten des Klägers war weiter auch dessen Lebensalter zu\nberücksichtigen, welches im Hinblick auf die Chancen, im ausgeübten\nBeruf einen anderweitigen Arbeitsplatz zu finden, wegen der damit\nverbundenen körperlichen Beanspruchungen nicht unproblematisch\nist.\n\n23\n\nUnter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist\ndie Berufungskammer unter Berücksichtigung der vorstehend genannten\nGesichtspunkte der Auffassung, dass es der Beklagten zumutbar war,\ndem Kläger zunächst wegen des der Kündigung zugrunde liegenden\nVorfalls eine Abmahnung zu erteilen. Als mildere Reaktion zu einer\nauch ordentlichen Kündigung ist insbesondere auch eine Abmahnung\nanzusehen, wenn schon sie geeignet ist, den mit der Kündigung\nverfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen -\nzu erreichen. Bei einem wie hier steuerbaren Verhalten des\nArbeitnehmers ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein\nkünftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den\nBestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann.\nEine Abmahnung bedarf es in Ansehung des\nVerhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine\nVerhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu\nerwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung\nhandelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich\nausgeschlossen ist. Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt auch\nbei Störungen des Vertrauensbereichs (vgl. ausführlich BAG\n10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227).\n\n24\n\nFür die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung unter\nBerücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist es\nauch von erheblicher Bedeutung, ob das Arbeitsverhältnis zuvor\nbereits geraume Zeit ohne erkennbare Störungen bestanden hat. Eine\nfür lange Jahre ungestörte Vertragsbeziehung wird nicht notwendig\nschon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und\nunwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung\nungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt\nsein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen\nerstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Hierbei ist\nein objektiver Maßstab anzulegen. Diese Grundsätze gelten nicht nur\nfür eine außerordentliche, sondern auch im Rahmen der Überprüfung\neiner ordentlichen Kündigung (BAG, 10.06.2010, a. a. O.).\n\n25\n\nDer Kläger hat mehr als 30 Jahre lang ohne erkennbare oder näher\ndargelegte Beanstandungen seine Arbeitsleistung für die Beklagte\nerbracht. Diese Dauer der beanstandungsfreien Tätigkeit hat\nerhebliches Gewicht und war bei objektiver Betrachtung geeignet,\nein erhebliches Maß an Vertrauen in den Kläger zu begründen. Dieses\nerworbene Vertrauen wird durch den einmaligen Vorfall nicht derart\nerschüttert, dass die vollständige Wiederherstellung des Vertrauens\nund ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien\nnicht in Frage käme.\n\n26\n\n4. Da somit die streitgegenständliche Kündigung\nrechtsunwirksam ist, steht dem Kläger auch ein Anspruch auf\ntatsächliche Weiterbeschäftigung zu.\n\n27\n\nIII. Auf die Berufung des Klägers war daher\nangefochtene Urteil antragsgemäß abzuändern. Die Kostenentscheidung\nfolgt aus § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund besteht nicht.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/118797","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-rheinland-pfalz/2011-03-11/9-sa-692-10","cited_norms":[{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 626","ref_norm":"626","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/118797","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/118797","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-rheinland-pfalz/2011-03-11/9-sa-692-10","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/118797","retrieved":"2026-07-09 00:11:03.352344+00:00"}}