{"status":"available","doknr":"OLD400313","ecli":"ECLI:DE:LAGNI:2025:0526.15SLa619.24.00","court":"Landesarbeitsgericht Niedersachsen","senate":null,"decided":"2025-05-26","aktenzeichen":"15 SLa 619/24","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor: \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 20.6.2024 - 7 Ca 117/23 - wird zurückgewiesen.\n\nAuf die Anschlussberufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 20.6.2024 - 7 Ca 117/23 - teilweise abgeändert und Ziffer 3 und die Kostenentscheidung wie folgt gefasst.\n\nAuf die Widerklage wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten seit dem 01.02.2023 nach Entgeltstufe (ES) 12 der Anlage 1 zum Entgelttarifvertrag zwischen der V. AG und der I.M. Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt vom 05. März 2018 in der Fassung vom 01.05.2021, ab dem 01.06.2023 in der Fassung vom 23.11.2022 (Anlage 1 zum Verhandlungsergebnis), zu vergüten und die Bruttonachzahlungsbeträge gem. § 22.2 Abs. 2 MTV für die Beschäftigten der V. AG (Anlage B 2) ab dem jeweils auf den letzten Arbeitstag des Abrechnungsmonats folgenden Tag mit 5%-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.\n\nVon den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 62 % und der Beklagte 38 %.\n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\nTatbestand\n\nDie Parteien streiten um die Vergütung des Beklagten als freigestelltes Betriebsratsmitglied.\n\nDer am 00.00.0000 geborene Beklagte ist seit dem 1. September 0000 bei der Klägerin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Manteltarifvertrag zwischen der V. AG und der I.M. Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt vom 15. Dezember 2008 (MTV) in der jeweils geltenden Fassung sowie der Entgelttarifvertrag zwischen der V. AG und der I.M. Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt vom 5. März 2018 (Entgelt-TV) in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Wegen des Wortlauts des MTV in der Fassung vom 1. Mai 2023 wird auf Bl. 177 bis 230 der erstinstanzlichen Akte Bezug genommen. Wegen des Entgelt-TV in der Fassung vom 01.05.2021 wird auf Bl. 235-256 der erstinstanzlichen Akte Bezug genommen.\n\nDer Beklagte ist ausgebildeter Automobilmechaniker Kfz. Seit dem 00.00.0000 ist er Mitglied des bei der Klägerin in dem Werk H. gebildeten Betriebsrat und vollständig von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt. Bis zur Freistellung war er als Montagewerker tätig, in Entgeltstufe (ES) 9 des Entgelt-TV eingruppiert und erhielt Vergütung aus dieser Entgeltstufe.\n\nAls Montagewerker war der Beklagte an einer Fertigungslinie eingesetzt. Seine Tätigkeit bestand darin, als Qualitätsregelkreiswerker am Ende der Fertigungslinie die Qualität der Fahrzeuge zu prüfen und bereits an dieser Stelle erkannte Fehler auszubessern. Er war zudem Linienspringer und wurde bei Bedarf in verschiedenen Montageteams entlang der Fertigungslinie eingesetzt. In seinem Team nahm er die Funktion eines sogenannten Meistervertreters wahr.\n\nMit Schreiben vom 10.01.2012 (Bl. 429 der erstinstanzlichen Akte) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, die Kommission Betriebsratsvergütung habe sein Arbeitsentgelt entsprechend der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung angepasst und zum 01.02.2012 nach Entgeltstufe 10 erhöht. Mit Schreiben vom 07.09.2012 (Bl. 428 der erstinstanzlichen Akte) machte die Klägerin dem Beklagten eine gleichlautende Mitteilung über die Anpassung des Entgelts zum 01.10.2012 nach Entgeltstufe 11.\n\nWegen einer erfolgreichen Anfechtung der Betriebsratswahl bestand in der Zeit vom 15.06.2013 bis 24.09.2013 im Werk H. der Klägerin kein Betriebsrat. Während dieser Zeit beschäftigte die Klägerin den Beklagten als Güteprüfer mit einer Vergütung nach Entgeltstufe 11. Ab dem 25.09.2013 gehörte der Beklagte dem wieder gebildeten Betriebsrat im Werk H. erneut an. Im anzuwendenden Entgeltsystem findet sich der Güteprüfer in den Entgeltstufen ES 8 bis ES 14.\n\nMit Schreiben vom 25.09.2013 (Bl. 427 der erstinstanzlichen Akte) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, seine Vergütung als freigestelltes Betriebsratsmitglied erfolge weiter nach der Entgeltstufe 11.\n\nMit Schreiben vom 04.09.2014 (Bl. 430 der erstinstanzlichen Akte) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, die Kommission Betriebsratsvergütung habe sein Arbeitsentgelt entsprechend der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher Entwicklung zum 01.10.2014 nach Entgeltstufe 12 erhöht.\n\nBei der Klägerin gilt seit dem 01.02.2020 eine Betriebsvereinbarung zur Bestimmung der Entgeltentwicklung von Betriebsratsmitgliedern nebst Durchführungsanweisung. Wegen des Wortlauts der Betriebsvereinbarung wird auf Bl. 152.J bis Bl. 152.N der erstinstanzlichen Akte, wegen des Wortlauts der Durchführungsanweisung auf Bl. 152.P bis Bl. 152.AG der erstinstanzlichen Akte Bezug genommen.\n\nMit Schreiben vom 30.01.2023 (Bl. 78 und 79 der erstinstanzlichen Akte) teilte die Beklagte dem Kläger mit, im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. Januar 2023 überprüfe sie unter anderem seine Vergütung. Ab dem Monat Januar 2023 werde die Vergütung unter dem Vorbehalt der rückwirkenden Anpassung erfolgen. Eine Rückzahlung könne auch die Abrechnungsläufe Oktober 2022 bis Dezember 2022 erfassen. Mit Schreiben vom 27.02.2023 (Bl. 87-92 der erstinstanzlichen Akte) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, er sei ab Januar 2023 in die ES 10 eingruppiert und machte die Differenz zwischen der Vergütung nach der ES 12 und der ES 10 für die Monate Oktober 2022 bis Januar 2023 zur Rückzahlung geltend.\n\nVom Gehalt des Beklagten für Mai 2023 behielt die Klägerin 1.620,96 EUR netto als Rückforderung der im Zeitraum seit Oktober 2022 erfolgten Überzahlung ein.\n\nMit Schriftsatz vom 02.05.2023, bei dem Arbeitsgericht Hannover eingegangen am 02.05.2023 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.\n\nSie hat behauptet, zum Zeitpunkt der ersten Übernahme des Betriebsratsamtes durch den Beklagten seien mit diesem 8 Arbeitnehmer im Hinblick auf die Tätigkeit und die persönliche und fachliche Qualifikation vergleichbar gewesen. Durch einen Vergleich von Lebensalter und Betriebszugehörigkeit habe sich die Vergleichsgruppe auf 7 Personen reduziert. Von diesen habe sich die Mehrheit lediglich in Entgeltstufe 10 entwickelt. Erst zum 15.10.2023 sei eine Entwicklung des Medians der Vergleichsgruppe in die ES 11 gegeben.\n\nDie Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte sei verpflichtet, das für die Monate Oktober bis Dezember 2022 und Januar 2023 zu viel gezahlte Entgelt im Rahmen der tariflichen Ausschlussfristen zurückzuzahlen.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\nfestzustellen, dass der Beklagte zutreffend in die Entgeltstufe 11 einzugruppieren\n ist.\n \n\nDer Beklagte hat beantragt:\n\n1.\n\nDie Klage abzuweisen;\n\n2.\n\nWiderklagend nach Rücknahme der Widerklage im Übrigen noch\n\na)\n\ndie Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten für den Monat Mai 2023 1.620,96 EUR netto nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2023 zu zahlen;\n\nb)\n\nfestzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten sei dem 01.02.2023 nach der Entgeltstufe (ES) 12 der Anlage 1 zum Entgelttarifvertrag zwischen der V. AG und der I.M. Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt vom 5. März 2018 in der Fassung vom 01.05.2021, ab dem 01.06.2023 in der Fassung vom 23.11.2022 (Anlage 1 zum Verhandlungsergebnis), zu vergüten und die Bruttonachzahlungsbeträge gemäß § 22.2 Abs. 2 MTV für die Beschäftigten der V. AG (Anlage B 2) ab dem jeweils auf den letzten Arbeitstag des Abrechnungsmonats folgenden Tag mit 5%-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\ndie Widerklage abzuweisen.\n\nMit Urteil vom 20.06.2024 hat das Arbeitsgericht Hannover die Klage abgewiesen. Dem Widerklageantrag zu 2. a) hat es vollständig stattgegeben. Den Widerklageantrag zu 2. b) hat es für die Vergangenheit abgewiesen und ihm im Übrigen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe ihrer Darlegungslast dafür, dass der Beklagte sich in eine nach der Entgeltstufe 11 bewertete Tätigkeit entwickelt hätte, nicht entsprochen. Die von der Klägerin für den Referenzzeitraum Anfang Mai 2010 vorgetragene Vergleichsgruppe sei fehlerhaft zusammengesetzt. Der Widerklageantrag zu 2. sei unzulässig soweit er auf eine rückwirkende Feststellung der Eingruppierung in die Entgeltstufe 12 gerichtet sei. Insoweit fehle es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse. Im Übrigen sei er begründet. Der Beklagte habe Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltstufe 12. Nach dieser sei er zuletzt vergütet worden und eine niedrigere Eingruppierung habe die Klägerin nicht darlegen können.\n\nWegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 610-613 der erstinstanzlichen Akte), wegen der rechtlichen Würdigung durch das Arbeitsgericht auf die Entscheidungsgründe (Bl. 613-617 der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen.\n\nGegen das ihr am 05.08.2024 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.08.2024, bei dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen am 22.08.2024 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.11.2024 mit Schriftsatz vom 07.11.2024, bei dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen am 07.11.2024, begründet. Gegen das ihm am 05.08.2024 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 28.08.2024, bei dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen am 28.08.2024 Anschlussberufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Anschlussberufungsbegründungsfrist bis zum 15.11.2024 mit Schriftsatz vom 07.11.2024, bei dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen am 07.11.2024, begründet.\n\nDie Klägerin trägt vor, das Arbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast unrichtig verteilt. Im Übrigen habe sie die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast erfüllt. Die Vergleichsgruppen seien richtig gebildet worden, sie habe insbesondere die richtige Tätigkeit des Beklagten herangezogen. Die Tätigkeit als Güteprüfer während der Unterbrechung der Betriebsratstätigkeit sei nicht zu berücksichtigen gewesen. Ansatzpunkte für eine hypothetische Karriereentwicklung habe es nicht gegeben. Das Arbeitsgericht habe auch das strafrechtlich Risiko der Klägerin berücksichtigen müssen.\n\nNachdem die Klägerin zunächst auch die Anträge angekündigt hat, den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.620,96 EUR nebst Zinsen zu zahlen und festzustellen, dass der Beklagte zutreffend in Entgeltstufe 11 eingruppiert und entsprechend dieser Entgeltstufe zu vergüten ist, hat sie die Berufung insoweit im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.05.2025 zurückgenommen.\n\nDie Klägerin beantragt,\n\ndas Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 20. Juni 2024, Az.: 7 Ca 117/23 wird abgeändert soweit der Widerklage stattgegeben wurde und die Widerklage wird abgewiesen.\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\ndie Berufung zurückzuweisen und\n\nwiderklagend:\n\nfestzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten seit dem 01.02.2023 nach Entgeltstufe ES 12 der Anlage 1 zum Entgelttarifvertrag zwischen der V. AG und der I. M. Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt vom 5. März 2018 in der Fassung vom 01.05.2021, ab dem 01.06.2023 in der Fassung vom 23.11.2022 (Anlage 1 zum Verhandlungsergebnis), zu vergüten und die Bruttonachzahlungsbeträge gem. § 22.2 Abs. 2 MTV für die Beschäftigten der Volkswagen AG (Anlage B2) ab dem jeweils auf den letzten Arbeitstag des Abrechnungsmonats folgenden Tag mit 5%-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\ndie Anschlussberufung zurückzuweisen.\n\nDer Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es der Widerklage stattgegeben hat, als richtig und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er vertritt die Auffassung, für die rückwirkende Feststellung sei ein Feststellungsinteresse gegeben, da sich aus ihr noch Rechtsfolgen ergeben könnten.\n\nWegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 22.08.2024, 28.08.2024, jeweils vom 07.11.2024, jeweils vom 09.12.2024 und vom 21.05.2025 jeweils nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 26.05.2025 Bezug genommen.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet, die Anschlussberufung des Beklagten ist zulässig und begründet.\n\nI.\n\nSowohl die Berufung der Klägerin als auch die Anschlussberufung des Beklagten sind statthaft und frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).\n \n\nII.\n\nDie Berufung der Klägerin ist aber unbegründet, während die Anschlussberufung des Beklagten begründet ist.\n\nDie Widerklage des Beklagten ist insgesamt zulässig und begründet. Der Beklagte kann von der Klägerin die Zahlung der für Mai 2023 einbehaltenen Vergütung (hierzu unter 2.) und die Feststellung, dass ihm Entgelt nach der Entgeltstufe 12 des EntgeltTV zu zahlen (hierzu unter 1.) verlangen.\n\n1.\n\nDer Feststellungsantrag des Beklagten ist zulässig und begründet.\n\na.\n\nDer Feststellungsantrag zu ist nach gebotener Auslegung zulässig.\n\n(1)\n\nDer Antrag ist hinreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.\n \n\nMit dem Antrag begehrt der Kläger die Feststellung der Höhe der ihm zustehenden Vergütung, der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis ist damit hinreichend klar umrissen.\n\nDer hinreichenden Bestimmtheit des Antrags steht nicht entgegen, dass der Anspruch auf zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte gestützt werden kann. Die Rangfolge der möglichen Anspruchsgrundlagen ergibt sich zumindest konkludent aus dem Vortrag des Klägers. Vorrangig stützt er seinen Anspruch auf die betriebsübliche Entwicklung der mit ihm im Sinne des § 37 Abs. 4 BetrVG vergleichbaren Personen. In seinem Vortrag bezieht er sich jeweils auf den Inhalt der Mitteilungsschreiben der Beklagten, nach denen die Umstufung auf der Basis entsprechender Vergleichspersonen vorgenommen worden sein soll. Lediglich für den Fall, dass sich hieraus kein Anspruch ergibt, bezieht er sich zuletzt auf die Möglichkeit, die Kommission zur Festlegung der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern habe erwogen, welche Stellen ihm übertragen werden könnten. Dies hat er auch in seinem Schriftsatz vom 21.5.2025 ausdrücklich klargestellt.\n \n\n(2)\n\nDer Antrag ist auf die Feststellung eines (Teil-) Rechtsverhältnisses gerichtet und es besteht das erforderliche rechtliche Interesse an seiner alsbaldigen Feststellung, da die Beklagte die Zahlung der Vergütung nach der begehrten Entgeltgruppe verweigert. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht dem Feststellungsantrag nicht entgegen; vgl. zu allem BAG; 23.11.2022, 7 AZR 122/22, Juris Rn. 20 - 24.\n \n\nDies gilt auch für die Feststellung für die zurückliegende Zeit ab dem 1.2.2023.\n\nEine Feststellungsklage ist trotz der Möglichkeit einer bezifferten Leistungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen; BAG, 22.1.2020, 7 AZR 222/19, Juris Rn. 16.\n \n\nÜber die Folgen der festzustellenden Eingruppierung besteht zwischen den Parteien kein Streit. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin für den Fall der rechtskräftigen Feststellung die zutreffende Vergütung des Beklagten berechnen und auszahlen wird. Vor diesem Hintergrund ist nicht von dem Beklagten zu verlangen, seine Vergütungsansprüche für die Vergangenheit zu beziffern und im Wege der Leistungsklage zu verfolgen.\n\nb.\n\nDer Feststellungsantrag ist begründet.\n\n(1)\n\nDer Beklagte kann von der Klägerin ab dem 1.2.2023 Vergütung nach der Entgeltstufe ES 12 der Anlage 1 zum Entgelttarifvertrag zwischen der V. AG und der I.M. Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt vom 5. März 2018 in der Fassung vom 01.05.2021, ab dem 01.06.2023 in der Fassung vom 23.11.2022 (Anlage 1 zum Verhandlungsergebnis) aus § 611a Abs. 2 BGB, 37 Abs. 2, 4 BetrVG i. V. m. der Mitteilung der Klägerin vom 4.9.2014 verlangen.\n \n\n(a)\n\nNach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Diese Vorschrift soll sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden. § 37 Abs. 4 BetrVG garantiert dem Betriebsratsmitglied allerdings nicht die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung, die vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Die Entgeltentwicklung des Betriebsratsmitglieds darf aber während der Dauer seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung nicht zurückbleiben.\n \n\nVergleichbar iSv. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren. Für die Bestimmung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer ist auch dann der Zeitpunkt der Amtsübernahme maßgeblich, wenn das Betriebsratsmitglied zu einem späteren Zeitpunkt von der beruflichen Tätigkeit freigestellt wird.\n \n\nÜblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist es, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleichgestanden hat. Eine Betriebsüblichkeit der beruflichen Entwicklung liegt nicht vor, wenn die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht; vgl. BAG, 23.11.2022, 7 AZR 122/22, Juris Rn. 27 - 29.\n \n\n(b)\n\nDiese Voraussetzungen liegen in Bezug auf die vom Beklagten begehrte Entgeltstufe\n 12 vor.\n \n\nDie Beklagte hat nicht darlegen können, dass sich der Anspruch des Klägers nicht auf § 37 Abs. 4 BetrVG stützen lässt.\n \n\n(aa)\n\nDie Vergütungsmitteilung vom 4.9.2014 hat ein berechtigtes Vertrauen des Beklagten dahingehend begründet, dass die Klägerin auf Grundlage der Empfehlung der Kommission Betriebsratsvergütung die betriebsübliche Entwicklung vergleichbarer Mitarbeitender und seine berufliche Entwicklung gewürdigt und die ihm als freigestelltes Mitglied gesetzlich zustehende erhöhte Entgelt zahlt. Beruft sich der Arbeitgeber wie vorliegend die Beklagte erst nach mehr als acht Jahren darauf, dass die zugesagte Erhöhung der Vergütung das Betriebsratsmitglied nach § 78 S. 2 BetrVG unzulässig begünstigt, so ist der Arbeitgeber für das Vorliegen einer unzulässigen Vergünstigung darlegungs- und beweisverpflichtet.\n \n\nDas Betriebsratsmitglied trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast, wenn er wegen unzulässiger Benachteiligung wegen des Betriebsratsamts einen Anspruch auf eine höhere Vergütung aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 S.2 BetrVG gegenüber dem Arbeitgeber geltend macht. Derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, trägt die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Behauptet er, dass er ohne Ausübung seines Amtes oder ohne Freistellung durch Beförderung einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, kann er insoweit vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und / oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat er sich auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Hätte eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung keinen Erfolg gehabt, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Amtsträgers an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikationen in Folge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsträgers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist.\n \n\nSpiegelbildlich wechselt die Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber, wenn er gegenüber dem Betriebsratsmitglied geltend macht, eine in der Vergangenheit zugesagte und gezahlte Vergütung verstoße gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S.2 BetrVG. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall einen Sachverhalt darlegen, der den Schluss auf eine unzulässige Begünstigung ermöglicht; auch dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der sich auf einen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz beruft, diesen beweisen muss. Solange somit eine höhere Vergütung zwischen den Parteien im Streit und noch nicht durch den Arbeitgeber zugesagt ist, trägt deshalb das Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG; möchte der Arbeitgeber, der eine höhere Vergütung zugesagt hat, sich von dieser unter Berufung auf einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG wieder lösen, so muss er den Verstoß gegen das Verbotsgesetz darlegen und beweisen; vgl. LAG Niedersachsen, 1.7.2024, 1 Sa 636/23, Juris Rn. 31 - 34 m. w. N.; für die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitsgebers wohl auch BAG, 20.3.2025, 7 AZR 46/24.\n \n\n(bb)\n\nDie Klägerin hat dargelegt, zum Zeitpunkt der ersten Übernahme des Betriebsratsamtes durch den Beklagten seien mit diesem 8 Arbeitnehmer im Hinblick auf die Tätigkeit und die persönliche und fachliche Qualifikation vergleichbar gewesen. Durch einen Vergleich von Lebensalter und Betriebszugehörigkeit habe sich die Vergleichsgruppe auf 7 Personen reduziert. Von diesen habe sich die Mehrheit lediglich in Entgeltstufe 10 und erst zum 15.10.2023 in ES 11 entwickelt.\n\nDurch diesen Vortrag wird eine unzulässige Begünstigung nicht dargelegt. Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin bei der Bildung der Vergleichsgruppe von zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist. Insbesondere hat die Klägerin die Unterbrechung des Betriebsratsamtes des Beklagten nicht ausreichend berücksichtigt und gewürdigt.\n\nZwischen den Parteien ist nicht streitig, dass dem Beklagten in der Zeit vom 15.06.2013 bis 24.09.2013 dem Beklagten die Tätigkeit als Güteprüfer mit einer Vergütung nach Entgeltstufe 11 übertragen worden ist und sich diese Tätigkeit im anzuwendenden Entgeltsystem in den Entgeltstufen ES 8 bis ES 14 findet. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Beklagte nach der erneuten Übernahme des Betriebsratsamtes aus dieser Tätigkeit nicht in die Entgeltstufe 12 entwickelt hätte. Insoweit fehlt es an Vortrag, wie sich die weiteren bei der Klägerin beschäftigten und mit dem Beklagten vergleichbaren Güteprüfer entwickelt haben.\n\nFür die Frage der betriebsüblichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer ist ab dem 25.9.2013 auf die dem Beklagten übertragene Tätigkeit eines Güteprüfers abzustellen. Ab diesem Zeitpunkt kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die vertraglich geschuldete Tätigkeit des Beklagten die Tätigkeit eines Montagewerkers gewesen ist.\n\nDurch die Übertragung der Tätigkeiten eines Güteprüfers haben die Parteien den Inhalt des Arbeitsvertrages einvernehmlich abgeändert. Es mag sein, dass diese Änderung im Hinblick auf die Unterbrechung der Betriebsratstätigkeit erfolgt ist. Es mag weiter sein, dass die Klägerin davon ausgegangen ist, dass der Beklagte die Betriebsratstätigkeit wieder aufnehmen und erneut freigestellt werde. Es ist aber nicht zu erkennen, dass die Übertragung der Tätigkeiten nur vorübergehend erfolgt wäre. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Klägerin berechtigt gewesen wäre, dem Beklagten die Tätigkeiten wieder zu entziehen, wenn er nicht erneut bei der Betriebsratswahl kandidiert oder gewählt wird. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass der Beklagte ohne die erneute Übernahme des Betriebsratsamtes dauerhaft als Güteprüfer beschäftigt worden wäre. Für seine Vergütungsentwicklung kommt es auf diese Tätigkeit an.\n\nDem steht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.2.2018, 7 AZR 496/16 nicht entgegen. Zwar ist danach zur Ermittlung des Gehaltsanpassungsanspruchs des Betriebsratsmitglieds auf den Zeitraum von der ersten Amtsübernahme als Ersatzmitglied an abzustellen, wenn ein durchgehender Schutzzeitraum bestand. Der Schutz vor finanziellen Nachteilen wegen der Ausübung der Betriebsratstätigkeit nach § 37 Abs. 4 BetrVG steht einem Betriebsratsmitglied für die Dauer seiner Mitgliedschaft im Betriebsrat und einen Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit zu. Deshalb kommt es darauf an, ob die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds während der gesamten Dauer seiner Amtsausübung in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückgeblieben ist. Für Ersatzmitglieder ist dabei grundsätzlich der Zeitraum ab dem erstmaligen Nachrücken in den Betriebsrat maßgeblich. Soweit das Ersatzmitglied nicht endgültig für ein dauerhaft verhindertes Betriebsratsmitglied nachrückt, sondern zeitweise verhinderte Betriebsratsmitglieder vertritt, ist jedenfalls dann auf die durchgehende Gehaltsentwicklung der Vergleichspersonen im gesamten Zeitraum ab dem erstmaligen Nachrücken des Ersatzmitglieds abzustellen, wenn nach Beendigung des jeweiligen Verhinderungsfalls unter Einbeziehung des nachwirkenden einjährigen Schutzes nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ein durchgehender Schutzzeitraum bestand; vgl. BAG, 21.2.2018, 7 AZR 496/16, Juris Rn. 23.\n \n\nDies sagt aber nichts darüber aus, wie mit einer Übertragung einer Tätigkeit nach dem Ende der Betriebsratstätigkeit umzugehen ist. Der Schutz des Betriebsratsmitgliedes gebietet es hier nicht, von der Tätigkeit bei der erstmaligen Amtsübernahme auszugehen.\n\n(2)\n\nDer Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.\n \n\n2.\n\nDer Zahlungsantrag des Beklagten ist zulässig und begründet.\n\nDer Beklagte kann von der Klägerin die Zahlung weiterer Vergütung für Mai 2023 in Höhe von 1.620,96 EUR netto aus §§ 611a Abs. 2, 37 Abs. 2 BetrVG in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag verlangen.\n \n\nIn dieser Höhe ist der unstreitige Vergütungsanspruch des Beklagten weder durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB noch durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.\n \n\nDa der Beklagte, wie oben ausgeführt von der Klägerin durchgehend Vergütung nach Entgeltstufe 12 verlangen konnte, steht der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch wegen überzahlter Vergütung nicht zu.\n\nDie Entscheidung über die Zinsen folgt aus §§ 286, 288 BGB.\n \n\nIII.\n\nAuch das weitere Vorbringen des Beklagten, auf das in diesem Urteil nicht mehr besonders eingegangen wird, weil die Entscheidungsgründe gemäß § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der fragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.\n \n\nIV.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.\n \n\nDie Entscheidung über die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.\n \n\nHinweis:\n\nHinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. 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