{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:LAGHAM:2010:0624.8SA1488.09.00","court":"Landesarbeitsgericht Hamm","senate":"8. Kammer","decided":"2010-06-24","aktenzeichen":"8 Sa 1488/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Kündigung während Kurzarbeit Auch nach Einführung von Kurzarbeit sind betriebsbedingte Kündigungen nicht ausgeschlossen, wenn die erwartete Stabilisierung der Auftragslage ausbleibt.","text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 07.10.2009 – 3 Ca 439/09 – abgeändert:\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des ersten Rechtszuges trägt die Klägerin.\n\nDie Kosten des zweiten Rechtszuges werden der Beklagten auferlegt.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\nTatbestand\n\nMit Ihrer Klage wendet sich die im Jahre 1968 geborene, alleinerziehende Klägerin, welche seit dem Monat Februar 2000\nim Betrieb der Beklagten als Produktionshelferin gegen ein monatliches Arbeitsentgelt von ca. 1.891 Euro/Monat\nbeschäftigt ist, gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, betriebsbedingte Kündigung\nvom 27.02. bis zum 31.05.2009.\n\nDie angegriffene Kündigung stützt die Beklagte, welche sich mit 56 Arbeitnehmern die Entwicklung und Fertigung\nelektronischer Steuerungen betreibt, auf den Vortrag, allein aufgrund des Rückgangs der Aufträge der Schwesterfirma\nB3-I1 und der Firma M4-E3 ergebe sich auf der Grundlage der Planzahlen für das Jahr 2009 im Verhältnis zum Zeitraum\n2007 und 2008 ein Personalüberhang von vier in der Fertigung beschäftigten Kräften. Trotz der seit Dezember\n2008 durchgeführten Kurzarbeit seien aus diesem Grunde drei Entlassungen erforderlich. Auf der Grundlage der mit dem\nBetriebsrat vereinbarten Auswahlrichtlinie gehöre die Klägerin zum Kreis der zu entlassenden Arbeitnehmer. \n\nDemgegenüber hat die Klägerin das Vorliegen betriebsbedingter Gründe bestritten und sich auf Mängel\nder Sozialauswahl berufen. \n\nDurch Urteil vom 07.10.2009 (Bl. 55 ff d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug\ngenommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende\nArbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht beendet worden ist. Weiter ist die Beklagte verurteilt\nworden, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten\nArbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Zur Begründung ist im Wesentlichen aufgeführt worden, der von der\nBeklagten behauptete Personalüberhang lasse sich anhand des vorgetragenen Zahlenwerks nicht nachvollziehen. Wenn die\nBeklagte noch im Jahr 2008 mit 12 Arbeitnehmern 95 Maschinen für die Firma I1 produziert habe, könne auf der\nGrundlage der Planung von 86 Maschinen für das Jahr 2009 lediglich eine Reduzierung des Personalbedarfs auf 10,8\nArbeitnehmer nachvollzogen werden. Aus dem vorgetragenen Rückgang des Umsatzes mit der Firma M4- E3 von 1.772,00\nT.€ im Jahre 2008 auf erwartete 1.745,00 T€ im Jahre 2009 lasse sich kein relevanter Personalüberhang\nableiten. Insgesamt sei danach dem vorgetragenen Auftragsrückgang schon mit der Entlassung eines Arbeitnehmers –\nnämlich des unstreitig am wenigsten schutzwürdigen Herrn T1 S3 - Genüge getan, ein weiterer Bedarf für\nKündigungen und insbesondere die Entlassung der Klägerin sei danach nicht nachzuvollziehen. Hieraus ergebe sich\ndie Sozialwidrigkeit der Kündigung und zugleich die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin für die Dauer\ndes Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.\n\nMit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich die Beklagte gegen den Standpunkt des\narbeitsgerichtlichen Urteils, aus dem vorgetragenen Zahlenwerk ergebe sich allein ein Personalüberhang von einem\nMitarbeiter. Anhand der vorgetragenen und auch dem Betriebsrat vorgelegten tabellarischen Aufstellung (Bl. 44 d.A.) ergebe\nsich ohne Weiteres, dass die Ermittlung des Personalbedarfs aus der Gegenüberstellung der Produktionszahlen bzw.\nUmsätze des Jahres 2007 mit den Planzahlen des Jahres 2009 erfolgt sei. Der Umstand, dass neben den Zahlen für\ndas Jahr 2007 auch die Zahlen des Jahres 2008 in die tabellarische Aufstellung übernommen worden seien, lasse erkennen,\ndass bereits im Jahre 2008 keine volle Auslastung mehr bestanden habe. Aus diesem Grunde sei zum 01.12.2008 zunächst\nKurzarbeit eingeführt worden. Auf der Grundlage nachfolgender Überlegungen sei sodann die Entscheidung getroffen\nworden, drei Stellen im Fertigungsbereich definitiv abzubauen. Auch der Betriebsrat, welcher bei der Einführung der\nKurzarbeit ab dem 01.12.2008 über die rückläufige Auftragslage unterrichtet worden sei, habe die ihm bei der\nAnhörung zur Kündigung am 18.02.2009 vorgelegten Unterlagen im vorstehenden Sinne verstanden.\n\nDie Beklagte beantragt,\n\nauf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 07.10.2009 – 3 Ca 439/09 –\nabgeändert. Die Klage wird abgewiesen. \n\nDie Klägerin beantragt\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\nSie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens\nals zutreffend und tritt dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils bei, aus der vorgelegten tabellarischen Aufstellung\nzur Anzahl der gefertigten Maschinen und erzielten Umsätze lasse sich nicht erkennen, dass es bei der Berechnung des\nbehaupteten Personalüberhangs konkret auf einen Vergleich der Verhältnisse der Jahre 2007 und 2009 ankomme.\nOhnehin seien die Verhältnisse des Jahres 2007 möglicherweise nicht repräsentativ, wenn man den Anfall von\nÜberstunden berücksichtige. Im Übrigen könne es nicht genügen, wenn die Beklagte allein die\nEntwicklung der Aufträge zweier Kunden vortrage, vielmehr erziele die Beklagte nach ihren Angaben ihren Umsatz nahezu\nvollständig mit vier Kunden. Selbst im Falle der rückläufiger Aufträge der beiden Kunden B3-I1 und M4-E3\nmüsse eine etwaige Kompensation durch zusätzliche Aufträge – etwa des Großkunden K3 -\nberücksichtigt würden.\n\nErst recht sei nicht nachzuvollziehen, auf welcher Grundlage die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung vom\nendgültigen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für drei Mitarbeiter ausgehe, nachdem sie noch kurz zuvor bei\nder Einführung von Kurzarbeit von einem nur vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen sei. Auch wenn der Ausspruch\nbetriebsbedingter Kündigungen während einer Kurzarbeitsperiode nicht zwingend ausgeschlossen sei, müsse doch\n- etwa anhand aktualisierter Bedarfsberechnungen oder neuer Erkenntnisse - dargelegt werden, aus welchem Grunde die vor\nEinführung der Kurzarbeit getroffene Prognose eines nur vorübergehenden Arbeitsmangels sich inzwischen als\nunrichtig erwiesen habe. Demgegenüber gehe es nicht an, ohne konkreten Anlass einzelne Arbeitnehmer aus der Kurzarbeit\nherauszunehmen und zu entlassen.\n\nSchließlich sei die angebliche Notwendigkeit, die Klägerin zu entlassen, auch dadurch entfallen, dass noch\nwährend der laufenden Kündigungsfrist der Arbeitnehmer S4 sein Arbeitsverhältnis selbst gekündigt habe.\nZusammen mit der erfolgreichen Entlassung der beiden Arbeitnehmer S3 und B4 sei damit das Ziel eines Personalabbaus um drei\nPersonen vollständig erreicht. \n\nAuch die getroffene Sozialauswahl halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Dies betreffe zum einen den\nMitarbeiter D4, welcher angeblich über Zusatzqualifikationen verfüge und dessen Tätigkeit die Klägerin\nnach entsprechender Einarbeitung, welche keinesfalls – wie die Beklagte angebe - 12 Monaten umfasse, ausüben\nkönne. Zum anderen sei nicht einsichtig, dass nicht anstelle der Klägerin der Arbeitnehmer K2 zur Kündigung\nausgewählt worden sei, welcher zwar über mehr Sozialpunkte als die Klägerin verfüge, jedoch problemlos\nalsbald nach Ablauf der Kündigungsfrist mit Erreichen des 65. Lebensjahres am 30.10.2009 in den Ruhestand treten\nkönne. Zu Unrecht habe die Beklagte ferner die Sozialauswahl allein auf den Fertigungsbereich beschränkt und\nunberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin auch im Lager – zusammen mit der dort tätige Frau L1 - mit\nKommissionierungstätigkeiten befasst gewesen sei. In die Sozialauswahl seien schließlich auch die bei der\nSchwesterfirma B3-I1 in L2 tätigen Kräfte einzubeziehen, da es sich um einen Gemeinschaftsbetrieb der beiden\nUnternehmen handele.\n\nDas Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die widerstreitenden Behauptungen der Parteien durch uneidliche\nVernehmung der Zeugen S5 und S6. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24.06.2010\n(Bl. 136 d. A.) Bezug genommen.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie Berufung der Beklagten ist begründet. Sie führt unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils\nzur Abweisung der verfolgten Klageanträge. \n\nI\n\nDas zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27.02.2009 mit\nAblauf des 31.05.2009 wirksam beendet worden.\n\n1. Die Beklagte kann die angegriffenen Kündigung erfolgreich auf ein \"dringendes betriebliches Erfordernis\"\ni. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG stützen. Aufgrund des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten und der hierzu\ndurchgeführten Beweisaufnahme steht zur vollen Überzeugung des Gerichts fest, dass aufgrund der\nrückläufigen Auftragslage im Zeitpunkt der Kündigung ein Personalüberhang im Fertigungsbereich vorlag.\nDieser rechtfertigte zumindest den Abbau von zwei Arbeitsplätzen.\n\na) Das Arbeitsgericht hat seinen Standpunkt, aus dem vorgetragenen Zahlenwerk lasse sich rechnerisch allein die\nNotwendigkeit des Abbaus einer Stelle herleiten, mit der Gegenüberstellung des Zahlenwerks für die Jahre 2008 und\n2009 begründet. In der Tat ist richtig, dass der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten nicht aus sich heraus\nverständlich erkennen lässt, dass der behauptete Personalüberhang aus einem Vergleich der Jahre 2007 und 2009\nhergeleitet werden soll und die für das Jahr 2008 mitgeteilten Zahlen für die Berechnung des Personalbedarfs nur\nin dem Sinne von Belang sein sollen, als sich bereits in diesem Jahre eine rückläufige Tendenz abgezeichnet\nhabe.\n\nb) Demgegenüber hat die Beklagte im zweiten Rechtszuge ihren Vortrag ausdrücklich in dem Sinne klargestellt,\nder errechnete Personalüberhang ergebe sich aus der Gegenüberstellung der Jahre 2007 und 2009, mit den\nProduktionsziffern des Jahres 2008 habe allein verdeutlicht werden sollen, dass bereits in diesem Jahre eine volle\nAuslastung der Produktion – anders als im Jahre 2007 – nicht mehr gegeben gewesen sei, ohne dass allerdings\nbereits zu diesem Zeitpunkt eine Anpassung des Personalbedarfs vorgenommen worden sei. Erst aufgrund der weiteren Entwicklung\nund der deutlich reduzierten Planzahlen für das Jahr 2009 ist nach Darstellung der Beklagten sodann zunächst im\nNovember 2008 die Entscheidung zur Einführung von Kurzarbeit und alsdann im Februar 2009 die Entscheidung zur\nEntlassung von 3 Arbeitnehmern im Fertigungsbereich getroffen worden.\n\nc) Prozessual bestehen gegen die Neufassung bzw. Klarstellung des Sachvortrags zur Erläuterung des vorgelegten\nZahlenwerks keine Bedenken. Auch wenn der korrigierte Vortrag als \"neu\" anzusehen ist, ist er doch rechtzeitig\nin der Berufungsbegründung mitgeteilt. \n\nd) Auch aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen bestehen keine Bedenken gegen die Berücksichtigung des\nzweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten zur Berechnung des Personalüberhangs. Zwar ist die Behauptung der\nBeklagten in der Beweisaufnahme nicht bestätigt worden, dem Betriebsrat sei die tabellarische Aufstellung zur\nErmittlung des Beschäftigungsbedarfs näher erläutert worden, so dass für den Betriebsrat erkennbar\ngewesen sei, dass sich der errechnete Personalüberhang aus einem Vergleich der Jahreszahlen 2007 und 2009 ergebe.\nZum einen ist jedoch zu beachten, dass dem Betriebsrat immerhin der konkrete Personalüberhang von insgesamt vier\nMitarbeitern zur Begründung dafür mitgeteilt worden ist, dass im Produktionsbereich drei Arbeitsplätze\nabgebaut werden sollen. Auf welchem rechnerischen Wege der kündigungsrelevante Personalüberhang ermittelt worden\nist, ist letztlich nicht entscheidend. Zum anderen war – wie die Vernehmung des Betriebsratsvorsitzenden S6 ergeben\nhat – der Betriebsrat jedenfalls darüber informiert, dass nach der aktuellen Auftragslage eine Auslastung der\nProduktion nicht gegeben war, vielmehr \"eine Reihe von Mitarbeitern schon Langeweile hatten\" und der Betriebsrat\neher mit fünf Entlassung rechnete, so dass aus Sicht des Betriebsrats der vom Arbeitgeber benannte Grund für die\nEntlassung von drei Arbeitnehmern der betrieblichen Situation entsprach. \n\ne) Auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme hat die Kammer keinen Zweifel an der Richtigkeit des\nvorgetragenen Zahlenwerks zur tatsächlichen Auftragsentwicklung seit dem Jahre 2007 und den maßgeblichen\nPlanzahlen für das Jahr 2009, jedenfalls soweit es den Kunden B3-I1 betrifft. Demgegenüber ist die Darstellung\nder Verhältnisse hinsichtlich des Kunden M4-E3 von vornherein deshalb zur Darlegung eines Rückgangs des\nPersonalbedarfs nicht geeignet, da nur ein Teil der vorgetragenen Umsatzzahlen sich auf die Produktion bezieht, hingegen\nein nicht unwesentlicher Teil allgemein auf Entwicklung , Reparaturen und einen nicht näher spezifizierten \"Rest\nmit 38%\" entfällt. Ein proportionaler Zusammenhang zwischen Umsatzzahlen und Arbeitsmenge lässt sich damit\nfür die Fa. M4-E3 nicht nachvollziehen. Demgegenüber hat die Kammer keine Bedenken, der Darlegung der Beklagten\nzu folgen, dass zwischen der Anzahl der produzierten Steuerungen für die Fa. B3-I1 und der anfallenden Arbeitsmenge\nund dem Personalbedarf ein proportionaler Zusammenhang besteht. \n\n(1) Wie der als Zeuge vernommene kaufmännische Leiter S5 bestätigt hat, beruht zwar die Angabe der in den Jahren\n2007 und 2008 gefertigten Maschinen bzw. von der Beklagten erstellten Steuerungen nicht auf eigenen Ermittlungen, vielmehr\nhat sich der Zeuge die Zahlen vom Leiter der Abteilung BU-Auto mitteilen lassen. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür,\ndass das dem Zeugen S5 vorgelegte Zahlenwerk nicht aus den betrieblichen Unterlagen entnommen worden ist, sondern etwa\nwillkürlich zusammengestellt sein könnte, vermag die Kammer nicht zu erkennen, auch aus Sicht des Zeugen S5 sind\nkeinerlei Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der ihm vorgelegten Zahlen erkennbar. Die Planzahlen für das Jahr\n2009 hat der Zeuge S5 vom Kunden B3-I1 selbst übermittelt erhalten. Auf dieser Grundlage ergibt sich aber in Bezug\nauf die Aufträge der Firma B3-I1 ein rechnerischer Personalüberhang von 2,5 Beschäftigten. Die der\nBetriebsratsanhörung zu entnehmende Berechnungsformel \"95/120*12\" ist zwar für die Kammer nicht\nnachvollziehbar, auch der Zeuge S5 hat nicht erläutern können, warum – abweichend von den Regeln des\nmathematischen Dreisatzes – bei einer Berechnung des Personalbedarfs für das Jahr 2009 anhand des\nVergleichsjahres 2007 von Belang sein soll, mit welcher Mitarbeiterzahl welche Anzahl von Maschinen im Jahre 2008 erstellt\nworden ist. Unabhängig von diesen Ungereimtheiten trifft es jedenfalls aber im Ergebnis zu, dass sich auf der Grundlage\ndes Verhältnisses von Mitarbeiterzahl zu produzierten Maschinen im Jahre 2007 (120:13) auf der Grundlage von 86 für\ndas Jahr 2009 geplanten Maschinen ein Personalbedarf von 9,5 Personen ergibt. Gegenüber dem Personalbestand von 12\nArbeitnehmern errechnet sich damit ein Überhang von 2.5 Personen. \n\n(2) Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, der Beklagtenvortrag lasse nicht erkennen, inwiefern im Jahre 2007\nmöglicherweise besondere Umstände – z.B. erhöhter Überstundenanfall – geherrscht hätten,\ngreift dieser Gesichtspunkt jedenfalls im Ergebnis nicht durch. Richtig ist zwar, dass auch nach der Aussage des Zeugen S5\ndavon auszugehen ist, dass im Jahre 2007 Überstunden geleistet worden sind. Die Klägerin trägt indessen selbst\nnicht vor, sie und/oder ihre Kollegen hätten durchgängig und in einem solchen Umfang Überstunden geleistet,\ndass statt dessen für die Beschäftigung eines weiteren Arbeitnehmers Bedarf bestanden habe. Selbst wenn man eine\nregelmäßige Überschreitung der vertraglichen Arbeitszeit sämtlicher mit der Produktion für die Fa.\nI1-B3 befasster Arbeitnehmer in der Weise unterstellt, dass tatsächlich im Jahre 2007 40 Stunden/Woche (anstelle\nvereinbarter 37,5 Std/Woche) geleistet wurden, würde dies rechnerisch nichts daran ändern, dass auf der Grundlage\nder Planzahlen für das Jahr 2009 jedenfalls ein Personalüberhang für zwei Personen besteht. Bei Annahme einer\ndurchgängigen Überstundenleistung im Jahre 2007 von 2,5 Std/Woche (entsprechend einer verlängerten Arbeitszeit\nvon 40 Std./Woche) ergäbe sich – bezogen auf die vertragliche Arbeitszeit von 37,5 Std/Woche - eine proportionale\nReduzierung der Anzahl gefertigter Einheiten 120 auf 112,5 Produktionseinheiten entsprechend einer Leistung von 8,65\nEinheiten je Arbeitnehmer. Bei einer geplanten Fertigung von 86 Einheiten im Jahr 2009 entspricht dies einem Personalbedarf\nvon 10 Arbeitnehmern anstelle der von der Beklagten errechneten 9,5 Beschäftigten, so dass auch unter Einbeziehung des\nGesichtspunktes geleisteter Überstunden ein Personalüberhang von zwei Beschäftigten – allein bezogen\nauf die Produktion für die Firma B3-I1 – verbleibt. \n\n(3) Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn bei der Berechnung des Personalbedarfs, betreffend die Fertigung\nfür die Firma B3-I1, nicht auf einen Vergleich der Jahre 2007 und 2009, sondern auf einen Durchschnittswert der Jahre\n2007 und Jahre 2008 abgestellt wird. In den Jahren 2007 und 2008 sind zusammen 215 Maschinen produziert worden, woraus sich\nje Arbeitnehmer eine Anzahl von 8,6 Maschinen errechnet. Für die Produktion von geplanten 86 Maschinen im Jahre 2009\nergibt sich damit ein Beschäftigungsbedarf von 10 Kräften und damit ein Personalüberhang von zwei\nBeschäftigten.\n\n(4) Auch der weitere Einwand der Klägerin, der Personalbedarf könne nicht allein in Bezug auf einzelne Kunden\nermittelt werden, vielmehr müsse auf die Auftragslage und den Beschäftigungsbedarf unter Einbeziehung\nsämtlicher Kunden abgestellt werden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Theoretisch wäre zwar denkbar, dass\nder rückläufigen Auftragsentwicklung bei einzelnen Kunden eine entsprechende Steigerung der Auftragseingänge\nbei anderen Kunden gegenüberstünde, so dass hieraus eine Kompensation der vorgetragenen Unterauslastung bei der\nProduktion für die Fa. B3-I1 herzuleiten wäre. Dagegen, dass der Auftragsrückgang bei einzelnen Firmen durch\neine Steigerung der Auftragszahlen bei anderen Kunden kompensiert worden ist, spricht jedoch bereits als Indiz der Umstand,\ndass in einer solchen Situation keinerlei Anlass bestanden hätte, im gesamten Fertigungsbereich Kurzarbeit\ndurchzuführen. Unstreitig betrifft nämlich der Fertigungsbereich, in welchem die Klägerin tätig war,\nnicht allein Aufträge der Firmen B3-I1 und M4-E3, sondern auch die Fertigung für den weiteren Großkunden K3.\nStünde den rückläufigen Aufträgen der Fa. B3-I1 und dem hierauf bezogenen Personalüberhang eine\nentsprechende Ausweitung der Produktion für die Fa. K3 oder für andere Kunden gegenüber, so hätte der\nBetriebsrat der Einführung von Kurzarbeit wohl kaum zugestimmt. Darüber hinaus stellte sich nach Aussage des\nBetriebsratsvorsitzenden S6 die Auslastung des Fertigungsbereichs im Zeitpunkt der Kündigung so dar, dass der\nBetriebsrat sogar die Entlassung von fünf Arbeitnehmern befürchtete, da in der Fertigung eine Reihe von\nMitarbeitern \"schon Langeweile hatten und nicht ausgelastet waren\". Auch wenn also der Auftragsmangel nicht\ngleichermaßen sämtliche Fertigungsbereiche betraf und insbesondere im Bereich Landmaschinen vom Auftragsmangel\nnur wenig zu spüren war, muss doch aus den genannten Gründen als ausgeschlossen gelten, dass der in der\nBeweisaufnahme bestätigte Auftragsmangel hinsichtlich der Fertigung für die Firma B3-I1 durch einen Anstieg der\nAuftragserteilung in anderen Bereichen kompensiert wurde und nicht einmal der rechnerisch ermittelte Überhang von\njedenfalls zwei Beschäftigten vorlag.\n\n2. Die auf den Personalüberhang in der Abteilung Fertigung gestützte Kündigung war auch nicht auf andere\nWeise – Einführung von Kurzarbeit oder Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zu vermeiden. \n\na) Entgegen dem Standpunkt der Klägerin steht der Kündigung nicht der Vorrang der Kurzarbeit entgegen.\n\n(1) Richtig ist zwar, dass die Beklagte wegen der rückläufigen Auftragsentwicklung bereits seit Dezember 2008\nKurzarbeit eingeführt hatte. Dies schließt jedoch die Zulässigkeit einer betriebsbedingten Kündigung\nwährend der Kurzarbeitsperiode nicht grundsätzlich aus (BAG Urt. vom 26.06.1997, 2 AZR 494/96, AP KSchG 1969\n§ 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 86; KR-Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rn 531; Rolfs/Riechwald BB 2010,\n1597; Wahlig/Jeschke, NZA 2010, 607). \n\nWie das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung ausgeführt hat, spricht zwar die Einführung von\nKurzarbeit zunächst dafür, dass der Arbeitgeber aufgrund der von ihm vorgenommenen betriebswirtschaftlich\ngestützten Prognose von einem vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen ist. Zum einen schließt eine solche\nPrognose jedoch im Grundsatz nicht aus, dass sich der Beschäftigungsbedarf für einzelne Bereiche unterschiedlich\nentwickelt und nur zum Teil von einem vorübergehenden, hingegen teilweise auch von einem nicht nur vorübergehenden\nFehlen von Beschäftigungsmöglichen auszugehen ist; für diesen Fall sind die zeitgleiche oder zeitnahe\nEinführung von Kurzarbeit und der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen nicht ausgeschlossen (BAG a.a.O.). Zum\nanderen ist zu beachten, dass die Einführung von Kurzarbeit an eine Prognose anknüpft, deren Grundlagen sich im\nZuge der Durchführung der Kurzarbeit verändern können. Dies kann dem Arbeitgeber Anlass zu der\nEinschätzung geben, dass innerhalb des geplanten Kurzarbeitzeitraums die erwartete Erholung der Beschäftigungslage\nnicht oder nur teilweise zu erreichen sein wird.\n\n(2) Abweichend vom Standpunkt der Klägerin kommt als Grundlage einer derartigen Korrektur der bei Einführung\nder Kurzarbeit gestellten Prognose nicht allein eine durch betriebswirtschaftliche Analysen belegte weitere Verschlechterung\nder Auftragslage in Betracht, aufgrund deren sich die Verhältnisse deutlich ungünstiger darstellen als im Zeitpunkt\nder Einführung der Kurzarbeit. Ebenso wenig überzeugt es, den Übergang von Kurzarbeit zur betriebsbedingten\nKündigung allein für den Fall einer nachträglichen \"gestaltenden\" Unternehmerentscheidung, nicht\nhingegen auf der Grundlage einer an der Auftragsentwicklung ausgerichteten \"gebundenen\" Unternehmerentscheidung\nzuzulassen (so aber Wahlig/Jeschke, NZA 2010,607, 612). Vielmehr kann schon das Ausbleiben einer erhofften Besserung der\nAuftragslage einen nachvollziehbaren Grund darstellen, jedenfalls für einen Teil der Arbeitsplätze von einem\ndauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs auszugehen. \n\n(a) Von Sonderfällen abgesehen ist die Prognose, ob nur ein vorübergehender oder dauerhafter Mangel an\nBeschäftigung vorliegt, von zahlreichen Unwägbarkeiten geprägt und einer gerichtlichen Überprüfung\nnur begrenzt zugänglich (zutreffend Wahlig/Jeschke a.a.O.). Teilt etwa ein bisheriger Großkunde mit, wegen eines\nBrandschadens werde er für drei Monate die übliche Produktmenge nicht abnehmen, so lässt sich auf dieser\nGrundlage der vorübergehende Charakter des Auftragsrückgangs konkret erkennen, so dass hiermit eine\nbetriebsbedingte Kündigung wegen dauerhaften Auftragsmangels nicht begründet werden kann. Sieht sich das\nUnternehmen demgegenüber – sei es im Zuge eines allgemeinen Konjunktureinbruchs, sei es wegen veränderter\nWettbewerbsumstände in der Branche oder gar ohne konkrete Erklärungsmöglichkeit – mit einem deutlichen\nAuftragsrückgang konfrontiert, welcher von üblichen saisonalen Schwankungen o. ä. abweicht, so lässt sich\ndie Einschätzung, ob es sich um einen vorübergehenden oder dauerhaften Auftragsmangel handelt, selbst mit\nfachkundiger Hilfe nicht zuverlässig begründen. Dementsprechend wären die Gerichte für Arbeitssachen\nüberfordert, wenn sie – über die konkrete Feststellung des aktuellen Auftragsmangels im Wege einer\nBeweisaufnahme hinaus – etwa mit Hilfe eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens Aussagen\nüber die künftige Auftragsentwicklung treffen sollten. Dem kann auch nicht mit dem Einwand begegnet werden, jeder\nKündigung liege eine Prognose zugrunde, deren Richtigkeit der rechtlichen Überprüfung unterliege. Soweit im\nFall der personenbedingten Kündigung wegen häufiger Arbeitsunfähigkeitszeiten mit Hilfe von\nArztauskünften und medizinischen Sachverständigengutachten Aussagen über die künftige\nKrankheitsentwicklung getroffen werden, beruht dies entweder auf konkretem, auf das einzelne Krankheitsbild bezogenen\nmedizinischen Erfahrungswissen oder auf dem Grundsatz der allgemeinen Lebenserfahrung, dass bei Fehlen von\nVeränderungsanzeichen die Zukunft im Zweifel nichts anderes erwarten lässt, als die Vergangenheit gezeigt hat, und\ndass bei nicht ausgeheilten und einer ursächlichen Behandlung nicht zugänglichen Erkrankungen der Umfang\nkünftiger Fehlzeiten im Zweifel nicht geringer als in der Vergangenheit ausfallen wird. Auch die Zukunftsprognose bei\nder verhaltensbedingten Kündigung – betreffend die Gefahr erneuter Pflichtverletzungen – knüpft\nregelmäßig an konkrete Erfahrungen der Vergangenheit oder anerkannte Regeln der Lebenserfahrung an.\nDemgegenüber bietet der Rückblick auf die Vergangenheit regelmäßig keinen Erkenntniswert, wenn es um die\nFrage geht, inwiefern ein festgestellter aktueller Auftragsmangel nur von vorübergehender Dauer sein wird oder aber\nbereits als Anzeichen eines dauerhaften Auftragsrückgangs anzusehen ist, welcher zum endgültigen Wegfall des\nBeschäftigungsbedarfs führt. Aus denselben Gründen stellt sich Beurteilung, ob sich die mit der\nDurchführung von Kurzarbeit verbundene Kostenbelastung betriebswirtschaftlich rentiert oder ob sich bei\nrückwirkender Betrachtung ein \"harter Schnitt\" als vorteilhafter erwiesen hätte, als Ausdruck\nunternehmerischen Handelns mit der Übernahme entsprechender Risiken dar. Letztlich entzieht sich damit die vom\nArbeitgeber getroffene Beurteilung der künftigen Entwicklung regelmäßig der gerichtlichen Kontrolle. Eben\naus diesem Grunde kommt ein genereller Vorrang der Einführung von Kurzarbeit vor Ausspruch von betriebsbedingten\nKündigungen nicht bzw. nur unter der Voraussetzung in Betracht, dass der Betriebsrat eine entsprechende Initiativer\nergreift. \n\n(b) Das Fehlen eines geeigneten objektiven Kontrollmaßstabs für die Beurteilung der zukünftigen Entwicklung\nder Auftragslage wirkt sich indessen nicht allein bei der Frage der Einführung von Kurzarbeit – als milderes\nMittel zu Entlassungen – aus, sondern betrifft in gleicher Weise die Frage, welche Anforderungen an die Darlegungslast\ndes Arbeitgebers zu stellen sind, wenn er von der zunächst eingeführten Kurzarbeit ganz oder teilweise\nabrücken und zum Mittel des Personalabbaus greifen will. Materiell-rechtlich ist eine Grundlage für eine\n\"Selbstbindung\" des Arbeitgebers an die einmal getroffene Beurteilung und Entscheidung zur Einführung von\nKurzarbeit nicht zu erkennen. Die Tatsache, dass der Arbeitgeber bei der Einführung der Kurzarbeit nur von einem\nvorübergehenden Arbeitsmangel \"ausgeht\" (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, 05.02.2010, 6 Sa 489/09 - juris), besagt\nnichts über die objektive Berechtigung einer günstigen oder ungünstigen Auftragsentwicklung, sondern bedeutet\nallein, dass der Arbeitgeber bei Einführung der Kurzarbeit subjektiv eine entsprechende Einschätzung vorgenommen\nhat. Hieraus mag zwar ein gewisser Erklärungsbedarf hergeleitet werden, um dem Einwand der Willkür zu begegnen,\nnicht hingegen kann in der früheren optimistischen Einschätzung der künftigen Auftragsentwicklung ein –\nvom Arbeitgeber durch konkreten Sachvortrag zu entkräftendes - Beweisanzeichen dafür gesehen werden, dass der\nAuftragsmangel nach wie vor eine vorübergehende Erscheinung darstellt. Auch aus Gründen des Prozessrechts ist\nder Arbeitgeber nicht gehindert, die zu einem früheren Zeitpunkt getroffene Einschätzung infrage zu stellen und\nselbst bei unveränderter Auftragslage - etwa unter dem Eindruck gegensätzlicher Einschätzungen von\nVerbandsvertretern, Politikern und Kreditwirtschaft – sich nunmehr für ein Konzept zu entscheiden, welches\neinen teilweisen Personalabbau und die teilweise Durchführung von Kurzarbeit miteinander verbindet. Voraussetzung in\ntatsächlicher Hinsicht ist allein das Fehlen ausreichender gegenwärtiger und konkret absehbarer\nBeschäftigungsmöglichkeiten.\n\nDavon abgesehen ändert sich die – wenn auch ohnehin dürftige - Tatsachengrundlage der Prognose bereits\ndurch bloßen Zeitablauf, indem schon das Ausbleiben der erhofften Besserung die Zweifel verstärkt, ob es sich beim\nanhaltendenden Auftragsmangel tatsächlich um eine vorübergehende Erscheinung handelt. Wollte man anders –\nim Sinne einer relativen \"Selbstbindung\" des Arbeitgebers – entscheiden, stünde der Arbeitgeber, der\nbei rückläufiger Auslastung des Betriebes zurückhaltend agiert und in Absprache mit dem Betriebsrat sich\nzunächst einmal auf die Einführung von Kurzarbeit beschränkt, grundlos schlechter als der Arbeitgeber,\nwelcher sogleich mit der – auch vom Betriebsrat und den Gerichten kaum zu widerlegenden - Begründung Entlassungen\nvornimmt, für eine baldige Besserung der Auftragslage sehe er keine Anhaltspunkte. \n\n(3) Letztlich bedarf die Frage, ob der Arbeitgeber auch bei unveränderter Stagnation der Auftragslage aufgrund\nbloßen Sinneswandels vom Weg der betriebsweiten Kurzarbeit – unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des\nBetriebsrats - abrücken darf und statt dessen zum Mittel eines teilweisen Personalabbaus mit der Begründung\ngreifen kann, er halte eine vollständige Auslastung der Produktion nach Ablauf der Kurzarbeit für unrealistisch,\nhier keiner abschließenden Klärung. Vorliegend hat die Beklagte ihre Entscheidung, während der Kurzarbeit\ndrei Arbeitnehmer aus der Fertigungsabteilung zu entlassen, nicht auf derselben Tatsachengrundlage getroffen, welche bereits\nim Zeitpunkt der Einführung der Kurzarbeit ab dem 01.12.2008 bestand, vielmehr ist die Kündigungsentscheidung erst\nnachträglich im Monat Februar 2009 in Abstimmung mit dem Betriebsrat getroffen worden, als sich - wie der\nBetriebsratsvorsitzende bei seiner Vernehmung vor dem Landesarbeitsgericht ausgesagt hat - zeigte, dass die\nBeschäftigten in der Fertigung (trotz Kurzarbeit) in einem solchen Maße nicht ausgelastet waren, dass der\nBetriebsrat sogar die Entlassung von fünf Arbeitnehmern befürchtete. Zwar wäre auch in dieser Situation eine\nzeitliche Ausdehnung der Kurzarbeit anstelle des Personalabbaus denkbar gewesen, um der vom Betriebsrat beobachteten\n\"Langeweile\" in der Fertigungsabteilung zu begegnen. Weder hat der Betriebsrat jedoch eine derartige Initiative\nergriffen, noch kann die Einschätzung der Beklagten beanstandet werden, die Auslastung der Fertigung habe sich im\nZeitpunkt Mitte Februar 2009 schlechter dargestellt, als bei der Entscheidung über die Einführung von Kurzarbeit\nim Monat November 2008 zu erwarten gewesen sei. Schließlich stützt auch die nachträgliche Entwicklung –\nnämlich die Tatsache, dass nur 55 der für das Jahr 2009 geplanten 86 Maschinen gefertigt worden sind - die von der\nBeklagten im Kündigungszeitpunkt vorgenommenen Einschätzung der Auftragsentwicklung. \n\nb) Ebenso wenig war die Kündigung durch Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zu vermeiden, an\nwelchen die Klägerin – gegebenenfalls zu geänderten Arbeitsbedingungen – hätte eingesetzt werden\nkönnen\n\n(1) Soweit die Klägerin auf die Eigenkündigung des Arbeitnehmers S4 verweist, hat dieser sein\nArbeitsverhältnis unstreitig erst zeitlich nach Ausspruch der gegenüber der Klägerin erklärten\nKündigung beendet, so dass sich allein die Frage eines Wiedereinstellungsanspruchs stellen könnte. Unwidersprochen\nhat die Beklagte im übrigen vorgetragen, dass Herr S4 als Vorarbeiter beschäftigt war. Eine Beförderung auf\neinen höherwertige Position kann aber selbst bei Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nicht verlangt werden.\n\n(2) Soweit es etwaige Einsatzmöglichkeiten im \"Werk L2\" betrifft, welches rechtlich der Firma B3-I1\nzugeordnet ist, betreffen die Ausführungen der Klägerin zur Frage des Gemeinschaftsbetriebes allein den\nGesichtspunkt der Sozialauswahl, eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz in L2 macht die\nKlägerin selbst nicht geltend. \n\n3. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch die getroffene Sozialauswahl nicht zu beanstanden.\n\na) Wie sich aus der vorgelegten Liste zur Sozialauswahl mit den Beschäftigten des Fertigungsbereichs ergibt, ist als\nweniger schutzwürdig anzusehen jedenfalls der ebenfalls entlassene Arbeitnehmer S3. \n\nb) Der nachfolgend aufgeführte Arbeitnehmer D4 ist in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen, da er nach der\nausgeübten Tätigkeit mit der Klägerin nicht vergleichbar ist. Unstreitig verfügt Herr D4 über eine\nzusätzliche Qualifikation, welche ihn in die Lage versetzt, Maschineninbetriebnahmen und Fehleranalysen\ndurchzuführen. Gleich ob in diesem Zusammenhang die Gesellenprüfung zum Elektroinstallateur ins Gewicht fällt\nund ob die Dauer der durchgeführten Schulung ein Jahr oder nur sechs Monate betragen hat, fehlt es am Merkmal der\nVergleichbarkeit selbst dann, wenn auch die Klägerin – wie sie vorträgt – die Tätigkeit innerhalb\nvon sechs Monaten erlernen könnte. In die Sozialauswahl einzubeziehen sind nur solche Arbeitsplätze, welche der\nkündigungsbedrohte Arbeitnehmer innerhalb einer kurzen Einarbeitungszeit übernehmen könnte (vgl. die Nachweise\nbei KR-Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rn 620). Mit einer Einarbeitungszeit von sechs Monaten ist diese Grenze\nzweifellos überschritten. Auch der Betriebsrat hat im Übrigen das Vorhandensein einer besonderen Qualifikation\ndes Arbeitnehmers D4 bestätigt und allein aus sozialen Gründen Bedenken gegen die Kündigung erhoben, weil aus\nseiner Sicht nicht eindeutig zu klären sei, dass die soziale Schutzwürdigkeit der Klägerin durch die besondere\nQualifikation des Arbeitnehmers D4 \"aufgehoben\" werden könne. \n\nc) Der in der Liste zur Sozialauswahl weiter aufgeführte Arbeitnehmer S7 geniest als Betriebsratsmitglied besonderen\nKündigungsschutz. \n\nd) Der weitere Arbeitnehmer S4 gehört als Vorarbeiter nicht zum Kreis der vergleichbaren Beschäftigten. \n\ne) Ebenso wenig kann die getroffene Sozialauswahl in Bezug auf den Arbeitnehmer K2 als fehlerhaft angesehen werden.\nAllein der Umstand, dass Herr K2 im Kündigungszeitpunkt (27.02.2009) ca. 8 Monate vor Vollendung seines 65. Lebensjahres\nstand und ab diesem Zeitpunkt in Ruhestand treten konnte, führt nicht dazu, dass die Beklagte – in Abweichung von\nder mit dem Betriebsrat vereinbarten Auswahlrichtlinie - gehalten war, vorrangig Herr K2 zu entlassen. Wie sich aus der\nTatsache ergibt, dass die Betriebsparteien in der Auswahlrichtlinie für das Lebensalter eine maximale Punktzahl von 55\nfestgelegt haben, ist der Gesichtspunkt der \"Rentennähe\" jedenfalls ansatzweise berücksichtigt, so dass\nschon aus diesem Grunde Bedenken dagegen bestehen, im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle der getroffenen Sozialauswahl zu\neiner abweichenden Beurteilung zu gelangen. \n\nf) Auch in Bezug auf die im Lager tätige Frau L1 kann die Sozialauswahl nicht beanstandet werden. Sowohl im Hinblick\nauf die Aufgabenstellung der Frau L1, welche sich nicht auf die Durchführung von Kommissionierungen beschränkt\nsondern auch die Vornahme von Buchungen mit dem ERP-System sowie die Reklamationsbearbeitung und visuelle\nEingangsprüfung umfasst, als auch nach den maßgeblichen Sozialdaten, wie sie vom Zeugen S5 bestätigt worden\nsind, scheidet eine Entlassung der Frau L1 anstelle der Klägerin im Zuge der Sozialauswahl aus.\n\ng) Hieraus ergibt sich, dass die Klägerin auf der Grundlage der vorgetragenen Sozialdaten als zweite - neben dem\nArbeitnehmer S3 - zu entlassende Kraft anzusehen war. Wie unschwer zu erkennen ist, weist die Mehrzahl der Beschäftigten\neine deutlich längere Betriebszugehörigkeit als die Klägerin auf. Auch wenn das für die Sozialauswahl\nverwendete Punkteschema Unterhaltspflichten nur in relativ geringem Umfang berücksichtigt, kann hieraus eine fehlerhafte\nSozialauswahl nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist zu beachten, dass das verwendete Punkteschema auf der Auswahlrichtlinie\nvom 05.04.2005 beruht, so dass gemäß § 1Abs. 4 KSchG die vorgenommene Bewertung der Sozialdaten nur auf grobe\nFehlerhaftigkeit überprüft werden kann.\n\nh) Schließlich kann auch dem Standpunkt der Klägerin nicht gefolgt werden, in die Sozialauswahl seien auch die\nbei der Firma B3-I1 beschäftigten Kräfte in die Sozialauswahl einzubeziehen, da es sich insoweit um einen\nGemeinschaftsbetrieb handele. Wie im Termin vom 29.04.2010 erörtert worden ist, werden zwar Arbeitnehmer der Beklagten\ngelegentlich im Zuge der Inbetriebnahme von Maschinen bei der Firma B3-I1 tätig, einen wechselseitigen Austausch von\nArbeitnehmern behauptet die Klägerin hingegen selbst nicht. Auch die Tatsache, dass für den Betrieb der Beklagten\nein Betriebsrat – und nicht etwa ein Betriebsrat für einen Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma B3-I1 –\ngewählt worden ist, spricht als Indiz gegen das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes.\n\n4. Die Beklagte hat auch die gesetzliche Kündigungsfrist eingehalten, welche unter Berücksichtigung einer\nBetriebszugehörigkeit von mehr als 8 Jahren und 3 Monaten zum Monatsende beträgt.\n\nII\n\nWegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfällt auch der verfolgte Anspruch auf\narbeitsvertragsgemäße Weiterbeschäftigung.\n\nIII\n\nDie Kosten des ersten Rechtszuges hat die Klägerin zu tragen, da sie unterlegen ist, die Kosten des zweiten\nRechtszuges waren gemäß § 97 Abs. 2 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.\n\nIV\n\nDie Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.\n\nB E R I C H T I G U N G S B E S C H L U S S \n\nIn dem Verfahren\n\nwird der Tenor des Urteils des Landesarbeitsgerichts vom 24.06.2010 dahingehend berichtigt, dass der Eingangssatz wie\nfolgt lautet:\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 07.10.20009 - 3 Ca 439/09 -\nabgeändert.....\n\nDie Berichtigung erfolgt gemäß § 319 ZPO aufgrund eines offenkundigen Schreibfehlers.\n\nDie Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.\n\nHamm, den 11.11.2010\n\nDas Landesarbeitsgericht\n\nDer Vorsitzende der 8. 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