{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:LAGD:2010:0825.12SA703.10.00","court":"Landesarbeitsgericht Düsseldorf","senate":"12. Kammer","decided":"2010-08-25","aktenzeichen":"12 Sa 703/10","doktyp":"Urteil","leitsatz":"1. § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB setzt nicht voraus, dass die Betriebsveräußerung der tragende Beweggrund für die Kündigung gewesen ist. Vielmehr ist die \"Betriebsaufgabe\"-Kündigung des Veräußerers gegenüber dem Erwerber (relativ) unwirksam, wenn es objektiv und (regelmäßig) bis zum Kündigungstermin zu einem Betriebsübergang gekommen ist. 2. Der \"Fortsetzungsanspruch\" richtet sich auf Weiterbeschäftigung und unterliegt - anders als der Wiedereinstellungsanspruch\" - keinen Einschränkungen nach § 242 BGB. 3. Im Licht des EuGH-Urteils vom 12.02.2009, C-466/07 Klarenberg, ist nach Art. 1 Abs. 1 b der EGRL 2001/23 notwendig, aber auch ausreichend, dass der Erwerber einen Betriebsteil des Veräußererbetriebs dergestalt in seinen Betrieb integriert, dass dessen operative und funktionelle Ressourcen beibehalten und diese innerbetrieblich gleichartig, wenn auch womöglich zu einem anderen unternehmerischem Geschäftsziel, wirtschaftlich genutzt werden. Der Betriebsteilübergang scheitert nicht ohne weiteres daran, dass der Erwerber ein anderes Wertschöpfungsziel verfolgt und seine \"Nachfolge\" mit einem anderen Betriebskonzept bzw. Betriebszweck einhergeht. Das Klarenberg-Urteil ändert nichts an dem \"7-Punkte-Katalog\" (EuGH 29.07.2010 - C 151/09 UGT-FSP - Rn. 27 [36]).","text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 28.04.2010 wird\nkostenfällig zurückgewiesen.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\nT a t b e s t a n d\n\nDer Kläger streitet mit der Beklagten zu 1) über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen\nKündigung. Des Weiteren will der Kläger festgestellt wissen, dass das Arbeitsverhältnis zum 01.01.2010 auf\ndie Beklagte zu 2) übergangen ist, und verlangt hilfsweise von dieser Weiterbeschäftigung bzw.\nWiedereinstellung.\n\nDer Kläger, am 26.6.1954 geboren, verheiratet, war seit dem 29.01.1986 als Versandmitarbeiter bei der Beklagten\nzu 1), einem in N. ansässigen Handelsunternehmen, beschäftigt. Die Beklagte zu 1) belieferte als Vollsortimenter\nEinzelhändler in der Lederwaren-Branche. Sie hielt u.a. den Markennamen \"F.\".\n\nSie trat als Vollsortimenter der Lederwaren-Branche auf und hielt u.a. den Markennamen \"F.\".\n\nDie Beklagte zu 1) unterhielt neben den - im Eigentum ihres Alleingesellschafters und Alleingeschäftsführers,\ndes am 21.12.1929 geborenen I.K. Q. stehenden - Geschäftsräumlichkeiten am L. Berg das angemietete\nAußenlager N. Straße. Sie nahm gleichzeitig die Vertriebsaufgaben für die T. Design GmbH wahr, die\nebenfalls Herrn I.K. Q. als Alleingesellschafter und -geschäftsführer hat und keine eigenen Mitarbeiter\nbeschäftigte.\n\nAm 25.05.2009 beschloss Herr I.K.. Q. als Alleingesellschafter der Beklagten zu 1) deren Auflösung; die\nhandelsregisterliche Eintragung der Liquidation folgte am 15.07.2009 nach. Am 27.10.2009 beschloss Herr Q. die\nAuflösung auch der T. Design GmbH und deren Liquidation.\n\nAm 25.05.2009 zeigte die Beklagte zu 1) der Agentur für Arbeit die beabsichtigte Entlassung sämtlicher 34\nArbeitnehmer an. Unter dem 28.05.2009 stimmte die Agentur der Maßnahme zu. Mit Schreiben vom 29.05.2009 erklärte\ndie Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum\n31.12.2009. Außerdem kündigte sie fristgerecht am 29.05.2009 bzw. - nach eingeholter behördlicher\nGenehmigung - den anderen Arbeitnehmern. Sie verfasste unter dem 29.05.2009 ein Kündigungsschreiben an die für\nsie tätigen Handelsvertreter und unterrichtete in einem Rundschreiben aus Juni 2009 ihre Kundschaft von der\nbeabsichtigten Geschäftsaufgabe zum Jahresende 2009. Mit Rundschreiben vom 16.07.2009 ging die Information auch\nan Lieferanten; ob das Schreiben nur an die indischen oder auch an die chinesischen Lieferanten versendet wurde, ist\nstreitig. Die Fachzeitschrift \"Lederwaren-Report\" berichtete in der Ausgabe 7/2009, S. 22 f., über die\nLiquidation der Beklagten zu 1) zum 31.12.2009.\n\nAm 19.06.2009 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Oberhausen Kündigungsschutzklage eingereicht. Mit Schriftsatz\nvom 05.03.2010 hat er die Klage gegen die Beklagte zu 2) zu erweitert und diese auf Fortsetzung des\nArbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 01.01.2010 in Anspruch genommen.\n\nDie Beklagte zu 2) hat die Tochter des I.K. Q. und deren Ehemann als Alleingesellschafter und -geschäftsführer.\nBeide waren bei der Beklagten zu 1) angestellt gewesen. Die Beklagte zu 2) hat ihre Geschäftsadresse inzwischen von\nder Wohnanschrift der beiden Geschäftsführer hin zu Räumlichkeiten auf der L. Straße verlegt. Seit\nBeginn des Jahres 2010 vertreibt sie im Wesentlichen Damen-Handtaschen aus Naturleder an Einzelhändler. Zumindest\neine große Anzahl der Einzelhändler war zuvor Kunde der Beklagten zu 1) gewesen. Die Beklagte zu 2) erwarb von\nder Beklagten zu 1) den Markennamen \"F.\". Sie betätigt sich daneben als Distributeur für\n\"T.\". Die Beklagte zu 2) hat nach ihrem Vortrag im Unterschied zur Beklagten zu 1) vorwiegend europäische\nLieferanten.\n\nDer Kläger bezweifelt, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) endgültig stillgelegt werde, und sieht nach den\nGesamtumständen als indiziert an, dass die Beklagte zu 2) die Geschäftstätigkeit fortführe. Es werde\neine rege Betriebstätigkeit sowohl am Geschäftssitz L. Berg als auch im Außenlager N. Str. entfaltet.\nFür die Beklagte zu 1) seien als Handelsvertreter u.a. die Herren I1., I2. und S. van I3. (Benelux) tätig\ngewesen. Diese arbeiteten auch nach dem 31.12.2009 noch für die Beklagten.\n\nDie Beklagten halten entgegen, dass die Beklagte zu 2) den Neuaufbau eines Handelsunternehmens betreibe, dies (bisher)\nohne angestelltes Personal, mit einem geänderten, spezielleren und höherpreisigen Sortiment, dass sie sich auch\nnicht an Großkunden wie L.1 oder L.2 wende und von der Beklagten zu 1) weder Räumlichkeiten,\nEinrichtungsgegenstände, Waren noch Verträge mit Kunden oder Lieferanten oder Kundenlisten übernommen habe.\nEinige frühere Mitarbeiter der Beklagten zu 1) seien persönlich nach dem 31.12.2009 von I.K.. Q. zur Erledigung\nder verbliebenen Abwicklungsarbeiten (Abverkauf von restlicher Lagerware, Räumung, Buchführung, Fakturierung)\nangestellt worden, namentlich Q. L3., T. W. (zur kurzzeitigen Vertretung von Frau L.3), I. F1., zeitweise N. F2. und\nB. U.. Die Beklagte zu 1) habe den Handelsvertreter I.1 lediglich wegen des Abverkaufs verbliebener Lagerware\nangesprochen.\n\nDas Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 28.04.2010 die Klage abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten\nund begründeten Berufung greift der Kläger das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach-\nund Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung\nseines erstinstanzlichen Vorbringens an. Er beantragt die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Stattgabe der\nKlage. Die Beklagten verteidigen das Urteil und beantragen die Zurückweisung der Berufung.\n\nWegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu\nüberreichten Anlagen Bezug genommen. Die Kammer hat in der Verhandlung am 25.08.2009 Herrn L. N. vernommen. Insoweit\nwird auf die Sitzungsniederschrift des vorgenannten Tages hingewiesen.\n\nE N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :\n\nA.\n\nDie Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die Kammer macht sich\ngemäß § 69 Abs. 2 ArbGG die im Wesentlichen zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen\nUrteils zu eigen.\n\nDie Angriffe der Berufung haben die Kammer veranlasst, den Herrn L. N. zu vernehmen. Die Aussage des Zeugen hat die\nKammer in tatsächlicher Hinsicht von der Betriebsbedingtheit der Kündigung überzeugt und keine Anhaltspunkte\ndafür ergeben, dass die Kündigung nach § 1 KSchG sozialwidrig und damit rechtsunwirksam sein\nkönnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) den Betrieb der Beklagten zu 1) iSv. § 613a BGB\nübernommen haben könnte.\n\nUnter Würdigung der Berufungsangriffe und der Beweisaufnahme sind dem Urteil des Arbeitsgerichts folgende\nKlarstellungen hinzuzufügen:\n\nB.\n\nDie Kündigung der Beklagten zu 1) ist gemäß § 1 KSchG sozial gerechtfertigt und daher\nrechtswirksam.\n\nI.\n\n>Nach höchstrichterlicher Spruchpraxis entsteht das inner- oder außerbetrieblich veranlasste Erfordernis\nfür eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG in aller Regel nicht unmittelbar und allein durch\nbestimmte wirtschaftliche Entwicklungen, sondern auf Grund einer durch wirtschaftliche oder technische Entwicklungen\nveranlassten Entscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Diese Entscheidung begründet ein dringendes\nbetriebliches Erfordernis nach § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des\ngekündigten Arbeitnehmers auswirkt. Dabei muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein. Die\nOrganisationsentscheidung muss aber ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des\nBeschäftigungsbedürfnisses sein. Vor diesem Hintergrund ist eine Kündigung aus innerbetrieblichen\nGründen sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt,\nbei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt\n(BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Juris Rn. 24, BAG 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 - Juris Rn. 31). Im Rahmen seiner\nOrganisationsgewalt ist es dem Arbeitgeber vorbehalten, die Zahl der Arbeitnehmer, die Menge der zu verrichtenden Arbeit,\ndas Verhältnis dieser Größen zueinander und die Arbeitszeiten ebenso festzulegen wie die Aufteilung der zu\nerledigenden Aufgaben auf die einzelnen Arbeitsplätze (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - Juris Rn. 47, BAG\n23.04.2008 - 2 AZR 1110/06 - Juris 18, BAG 18.10.2006 - 2 AZR 434/05 - Juris Rn. 35). Ist eine derartige unternehmerische\nEntscheidung getroffen worden, so ist sie nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu\nüberprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl.\nBAG 24.04.1997 - 2 AZR 352/96 - Juris Rn. 15).\n\nZu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur\nsozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können, zählt die Stilllegung des gesamten Betriebes (BAG\n28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - Juris Rn. 28). Wenn bei Zugang der Kündigung noch die Möglichkeit der\nBeschäftigung besteht (so wie vorliegend am 29.05.2009), kommt es für die Wirksamkeit der Kündigung\ndarauf an, ob die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen\nEntscheidungen bereits gefallen sind, und nach einer auf Tatsachen gestützten, vernünftigen\nbetriebswirtschaftlichen Prognose der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann\n(BAG 13.02.2008 - 2 AZR 79/06 - Juris Rn. 22 f., BAG 07.07.2005 - 2 AZR 447/04 - Juris Rn. 19). Auch wenn hiernach\nfür die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung grundsätzlich der Zeitpunkt des\nKündigungszugangs maßgebend ist, können aus dem tatsächlichen Eintritt oder Nichteintritt der\nprognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit, Plausibilität und Realisierbarkeit\nder Unternehmerentscheidung und des prognostizierten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses gezogen werden\n(BAG 08.11.2007 - 2 AZR 554/05 - Juris Rn. 22, BAG 29.11.2007 - 2 AZR 763/06 - Juris Rn. 20 f., BAG 02.06.2005\n- 2 AZR 480/04 - Juris Rn. 23).\n\nLiegt es in der Konsequenz des unternehmerischen Stilllegungskonzepts, dass für jeden einzelnen der gekündigten\nArbeitnehmer eine Beschäftigungsmöglichkeit spätestens mit dem Ablauf der für ihn einschlägigen\nKündigungsfrist wegfällt, kann aus nach den jeweiligen Kündigungen weitergeführten Rest- oder\nAbwicklungsarbeiten nicht ohne weiteres auf das Vorhandensein von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für\ndie entlassenen Arbeitnehmer geschlossen werden. Zudem müssen weder planwidrige Verzögerungen das\nStilllegungskonzept des Arbeitgebers in Frage stellen, noch stehen Beschäftigungsmöglichkeiten außerhalb\ndes Unternehmens (i.c. außerhalb der Beklagten zu 1) der Betriebsbedingtheit der Kündigung entgegen (vgl. BAG\n18.01.2001 - 2 AZR 668/00 - Juris Rn. 22 f.). Weil es einem Unternehmer grundsätzlich frei steht, Arbeiten, anstatt\ndiese selbst mit eigenen Arbeitnehmern zu erledigen, an Dritte zu vergeben bzw. durch diese erledigen zu lassen, ist es\nkündigungsschutzrechtlich unschädlich, wenn der Unternehmer im Zuge der Stilllegung seines Betriebs Rest- und\nAufräumarbeiten durch Dritte ausführen lässt. Anders könnte es sich verhalten, wenn im Zeitpunkt des\nKündigungszugangs ein Personalbedarf über den Stilllegungstermin hinaus zu prognostizieren wäre und unter\ndieser Prämisse der Arbeitgeber beabsichtigte bzw. sich vorbehielt, diese (Rest-)Arbeiten mit neu eingestellten oder\nüber ihre jeweilige Kündigungsfrist hinaus beschäftigten Arbeitnehmern bzw. in seine betriebliche\nArbeitsorganisation eingegliederten Fremdkräften zu erledigen.\n\nII.\n\nIm Streitfall kann hiervon nicht ausgegangen werden. Die Beklagte zu 1) beabsichtigte nicht, (eigene) Arbeitnehmer nach\ndem 31.12.2009 zu beschäftigen, und tat dies auch nicht. Im Kündigungszeitpunkt (29.05.2009) durfte sie annehmen,\ndass sieben Monate ausreichen würden, um die vorhandene bzw. aufgrund getätigter Bestellungen noch erwartete\nWare abzuverkaufen. Jedenfalls dürfte sie die Prognose stellen, dass nach dem vorgesehenen Stilllegungstermin für\nVersandmitarbeiter in Vollzeit keine durchgehender Beschäftigungsbedarf mehr vorhanden sein würde. Nach der\nglaubhaften Aussage des Zeugen N., dem gesamten Erklärungsverhalten der Beklagten zu 1) vor und nach dem Ausspruch\nder Kündigungen, ihren Maßnahmen hinsichtlich des Abverkaufs der Restware und des Umstandes, dass nach dem\n31.12.2009 im gewerblichen Versandbereich (Wareneingang, Einlagerung, Warenausgang) mit ursprünglich 9\nBeschäftigten nur noch minimale Arbeiten zu erledigen waren und von Herrn F.2 und Frau U. bewältigt werden\nkonnten, ist für die Kammer nicht zweifelhaft, dass die Beklagte zu 1) Ende Mai 2009 ernsthaft entschlossen war,\nden Betrieb bis zum Jahresende stillzulegen, und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose\nrechtfertigte, dass der Kläger bis zum 31.12.2009 voraussichtlich entbehrt werden konnte.\n\nUnabhängig davon, dass sich die Prognose der Beklagten zu 1), nach dem 31.12.2009 keine eigenen Mitarbeiter mehr\nzu benötigen, als wahr herausgestellt hat und ihr nach Lage der Dinge die unveränderte Fortsetzung des\nArbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht zuzumuten ist, hat der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1)\nkeinen \"Wiedereinstellungsanspruch\" erhoben. Darauf hat auch schon die Vorinstanz zutreffend hingewiesen.\n\nIII.\n\nAllerdings negiert der Kläger die Betriebsbedingtheit der Kündigung vom 29.05.2009 mit dem Vortrag, dass die\nBeklagte zu 2) den Betrieb der Beklagten zu 1) iSv. § 613 a Abs. 1 BGB übernommen habe. Nach den festgestellten\nGesamtumständen und der Aussage des Zeugen N. kann freilich von einem Betriebsübergang keine Rede sein.\n\n1. Dafür, dass die Beklagte zu 1) im Kündigungszeitpunkt die Veräußerung ihres Betriebes (oder\neines Betriebsteils) an einen Dritten, namentlich an die Beklagte zu 2), ernsthaft in Erwägung zog, gibt es keine\nAnhaltspunkte. Alle wesentlichen Handlungen (Kündigung aller Mitarbeiter und Handelsvertreter, Benachrichtigung von\nLieferanten und Kundschaft, Publikation in der Fachpresse, Kündigung des Messestandes, Abverkauf der Ware, Verzicht\nauf Einkauf neuer Kollektionen usw.) sind auf endgültige Auflösung gerichtet gewesen.\n\n2. Die Beklagte zu 2) hat weder den Betrieb der Beklagten zu 1) noch den Betriebsteil \"Versand\", falls ein\nsolcher Betriebsteil existierte und der Kläger ihm zugeordnet war, iSv. § 613 a Abs. 1 BGB übernommen.\n\na) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung können \"weder der frühere noch der neue\nBetriebsinhaber sich auf die Wirksamkeit der Kündigung berufen, wenn die an sich wirksame Kündigung noch\nwährend des Laufes der Kündigungsfrist durch einen Fortsetzungsanspruch korrigiert werden müsste\"\n(BAG 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 - Juris Rn. 60). Das Bundesarbeitsgericht stellt damit den \"Fortsetzungsanspruch\"\nder Betriebsbedingtheit der Veräußerer-Kündigung entgegen: Weil beim Betriebsübergang die Identität\ndes Betriebs gewahrt bleibe und lediglich ein Inhaberwechsel stattfinde, stelle die Veräußerung des Betriebs\nallein keine Stilllegung dar. \"Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen einander aus\"\n(BAG 22.10.2009 - 8 AZR 766/08 - Juris Rn. 32).\n\nOb diesem Argumentationsduktus zuzustimmen ist und welche rechtlichen Konsequenzen er für die gegen den\n(\"betriebslos\" gewordenen) Veräußerer gerichtete Kündigungsschutz- und\nWeiterbeschäftigungsklage hat, braucht im Streitfall nicht geklärt zu werden, weil es an einem\nBetriebs(teil)übergang iSv. § 613 a Abs. 1 BGB fehlt. Anzumerken ist lediglich das Folgende:\n\nb) Die Kammer hält die Formel \"Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen einander aus\"\nfür richtig, solange es um die Beschreibung der Betriebsverhältnisse geht. Eine Antwort, welche rechtlichen\nAuswirkungen der Betriebsübergang auf die Arbeitsverhältnisse hat, ist damit nicht gefunden. Diese Antwort ist\nvielmehr aufgrund der nationalen Bestandsschutznormen (§ 1 KSchG, § 613a Abs. 5 und 6 BGB) unter\nBerücksichtigung ihrer unionsrechtskonformen Auslegung zu geben.\n\nDabei ist zum Ausgangspunkt zu nehmen, dass die Betriebsaufgabe-Kündigung des bisherigen Arbeitgebers\ngrundsätzlich aus betriebsbedingten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gerechtfertigt ist. Denn er\nmacht mit der Betriebsaufgabe von seinem Grundrecht nach § B.. 12 Abs. 1 GG Gebrauch; die soziale Rechtfertigung der\nKündigung flankiert die so ausgeübte Berufsfreiheit.\n\nNichts anderes folgt aus der Betriebsübergangsrichtlinie EGRL 2001/23 (ex EGRL 77/187). Nach der Rechtsprechung des\nEuropäischen Gerichtshofs soll die Richtlinie \"die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des\nInhabers des Unternehmens gewährleisten, indem sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr\nBeschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu den gleichen Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem\nVeräußerer vereinbart waren. Die Richtlinie soll so weit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags\noder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form gewährleisten, um eine\nVerschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern\"\n(EuGH 26.05.2005 - C-478/03 Celtec - Rn. 26, EuGH 27.11.2008 - C-396/07 Juris - Rn. 28). Die Betriebsübergangsrichtlinie\ngewährt somit den Arbeitnehmern Bestands- und Inhaltsschutz für das übergehende Arbeitsverhältnis:\nDie Arbeitnehmer sollen dadurch, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund Betriebs(teil)übergangs übergeht,\ngegenüber dem Erwerber keine Nachteile hinsichtlich des Fortbestandes oder des Inhalts ihres Arbeitsverhältnisses\nerleiden (Kontinuitätsgarantie). Demzufolge verleiht die Richtlinie den Arbeitnehmern gegenüber dem\nVeräußerer keinen zusätzlichen Bestands- und Inhaltsschutz..\n\nDas Kündigungsverbot nach B.. 4 Abs. 1 EGRL 2001/23, das § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB in nationales Recht umsetzt,\ndient in diesem Sinn gerade und nur der Absicherung der Kontinuitätsgarantie (vgl. AnwK-ArbR/Hauck, 2. Aufl.,\n§ 613 a BGB Rn. 145). Hingegen schützt der Betriebsübergang die Arbeitnehmer nicht etwa vor\nKündigungen des Veräußerers oder des Erwerbers aus anderen Gründen (B.. 4 Abs. 1 Satz 2 EGRL 2001/23,\n§ 613 a Abs. 4 Satz 2 BGB), denn ein solcher Schutz liefe auf eine Besserstellung der Arbeitnehmer wegen des\nÜbergangs hinaus.\n\nIm Licht der unionsrechtlichen Vorgaben ist das Geschehen zu bewerten, dass nach der vom Veräußerer mit einer\nbeabsichtigten Betriebsaufgabe bzw. Betriebsstilllegung begründeten Kündigung es zu einem Betriebsübergang\nkommt. Auch in dieser Konstellation wird die (vorherige) Kündigung von der Kontinuitätsgarantie des Art. 3 Abs. 1\nEGRL 2001/23 erfasst. Sie ist iSv. Art. 4 Abs. 1 \"allein mit dem Übergang begründet\", was\nunionsrechtlich zur Konsequenz hat, dass sie gegenüber dem Erwerber \"rechtswidrig\" ist (EuGH 12.03.1998\n- C-319/94 Dethier Équipement - Rn. 38, 41 f., Schlussanträge des Generalanwalts Lenz vom 11.07.1996 - C-319/94 -\nRn. 64, Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 08.07.1999 - C-234/98 Allen - Rn. 44 \"nichtig\").\nDabei sind für die Prüfung, ob die Kündigung \"allein mit dem Übergang begründet\" ist,\nallein die objektiven Umstände maßgebend, unter denen die Kündigung erfolgt ist und die\n-(regelmäßig) bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - (krit. KDZ/Däubler/ Zwanziger, 7. Aufl., §\n613 a BGB Rn. 127) eingetreten sind. Dass bei Kündigungsausspruch die Betriebsveräußerung noch nicht geplant\nund diese daher nicht der tragende Beweggrund war, ist unerheblich (EuGH 24.01.2002 - C-51/00 Temco - Rn. 28, EuGH\n12.03.1998 - C-319/94 Dethier Équipement - Ls., EuGH 15.06.1988 - C-101/87 Bork International - Rn. 18). Findet nach\nder Kündigung objektiv ein Betriebsübergang statt, hat der Arbeitnehmer gegen den späteren Betriebserwerber\nnicht lediglich einen nach § 242 BGB eingeschränkten \"Wiedereinstellungsanspruch\" (vgl. BAG 12.04.2002\n- 2 AZR 256/01- Juris Rn. 23, Bonanni/Niklas, DB 2010, 1826 f.). Vielmehr hat er nach der Spruchpraxis der Kammer (LAG\nDüsseldorf 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 - Juris Rn. 42 ff., 18.02.2009 - 12 Sa 1544/08 - Juris Rn. 58 ff.) gegen den\nErwerber den \"Fortsetzungsanspruch\", der substantiell ein Weiterbeschäftigungsanspruch gegen den Erwerber\nnach [relativ] unwirksamer Veräußerer-Kündigung ist.\n\nDemgegenüber präsumiert die ganz h.M. das Kündigungsverbot nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB subjektiv\n(\"Beweggrund\") (AnwK-ArbR/Hauck, § 613 a BGB Rn. 148f., MüKo/Müller-Glöge, 5. Aufl., §\n613 a BGB Rn. 188, SPV/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, 10. Aufl., Rn. 963, KDZ, § 613 a BGB Rn. 114,\nHaKo-Gallner, 3. Aufl., § 1 KSchG Rn. 727) und reagiert auf die Konstellation des Betriebsübergangs nach\nBetriebsaufgabekündigung des Veräußerers mit dem Wiedereinstellungsanspruch nach § 242 BGB (ErfK/Preis,\n10. Aufl., § 613 a BGB Rn. 164, HaKo-Mestwerdt, § 613 a BGB, Rn. 132). Dieser Meinung müsste nach\nrichtlinienkonformer Auslegung des § 613 a Abs. 4 BGB bleu mourant werden.\n\nUnter Zugrundelegung des Gesetzesverständnisses der Kammer bringt gegenüber der Beklagten zu 1) ein etwaiger\nBetriebsübergang am 01.01.2010 die Betriebsaufgabekündigung vom 29.05.2009 nicht zu Fall.\n\nc) Selbst wenn man mit dem BAG-Urteil vom 21.08.2008 (- 8 AZR 201/07 - Juris Rn. 60) annähme, dass die Beklagte zu\n1) sich nicht \"auf die Wirksamkeit der Kündigung berufen (könne), wenn die an sich wirksame Kündigung\nnoch während des Laufes der Kündigungsfrist durch einen Fortsetzungsanspruch korrigiert werden müsste\",\nbleibt die Kündigungsschutzklage erfolglos. Denn es fand, wie unter C III auszuführen sein wird, kein\nBetriebsübergang iSv. § 613 a BGB statt, so dass dem Kläger kein Fortsetzungsanspruch gegen die Beklagte\nzu 2) zusteht.\n\nIV.\n\nDas unternehmerische Stillegungskonzept der Beklagten zu 1) beinhaltete, dass für jeden einzelnen der\ngekündigten Arbeitnehmer eine Beschäftigungsmöglichkeit spätestens mit dem Ablauf der für ihn\ngeltenden Kündigungsfrist wegfiel. Das Konzept ließ demzufolge für eine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3\nKSchG keinen Raum mehr. Denn mit der gleichzeitigen Kündigung aller Arbeitsverhältnisse nahm die Beklagte gerade\nkeine Differenzierung zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern vor.\n\nC.\n\nDer Kläger verlangt ohne Erfolg die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 2). Auf sie ist\nweder der Betrieb noch ein Betriebsteil der Beklagten zu 1) übergegangen (§ 613 a Abs. 1 BGB).\n\nI.\n\nNach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG 17.12.2009 - 8 AZR 1010/08 - Juris Rn. 20) setzt ein\nBetriebsübergang iSd. § 613a BGB die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten,\nhinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann\nsich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal,\nFührungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten. Eine bloße\nFunktionsnachfolge, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne\nÜbernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft, reicht nicht aus.\n\nZu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehören insbesondere\n\n(1)\n\ndie Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes,\n\n(2)\n\nder etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter,\n\n(3)\n\nder Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs,\n\n(4)\n\ndie etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber,\n\n(5)\n\nder etwaige Übergang der Kundschaft sowie\n\n(6)\n\nder Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten\n\n(7)\n\nund die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten\n\nDiese Umstände bleiben Teilaspekte einer vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert\nbetrachtet werden. Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Übergang einer auf Dauer angelegten\nwirtschaftlichen Einheit erfüllt sind, müssen vielmehr sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden\nTatsachen berücksichtigt werden (EuGH, Urteil vom 20.11. 2003 - C-340/01 Abler - Rn. 33 f.).\n\nII.\n\nDie vorgenannten Maßstäbe haben auch nach dem EuGH-Urteil vom 12.02.2009 (- C-466/07 Klarenberg -) Bestand.\nDas Urteil stellt - vor dem Hintergrund einer zuvor gegenläufigen BAG-Rechtsprechung (dazu LAG Düsseldorf\n29.01.2010 - 9 Sa 303/07 - Juris Rn. 54 f.) - allerdings klar, dass der Betriebsübergang nicht die Beibehaltung\nder konkreten Organisation des Betriebsveräußerers beim Erwerber erfordert, sondern dass die Beibehaltung\nder funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der verschiedenen\nübertragenen Produktionsfaktoren ausreicht (BAG 17.12.2009 - 8 AZR 1010/08- Juris Rn. 21, BAG 28.05.2009\n- 8 AZR 273/08 - Juris Rn. 52). In diesem Licht ist maßgebend, ob der Erwerber die operativen Ressourcen des\n\"übernommenen\" Betriebs oder Betriebsteils weiter nutzt und daher das Identitätsmerkmal\n\"Funktionalität und Nutzung der bisherigen Einheit\" in seinem Betrieb gewahrt ist (Kammer, 29.04.2009,\na.a.O., Juris Rn. 77, vgl. BAG 25.06.2009 - 8 AZR 258/09 - Juris Rn. 44).\n\nIn diesem Kontext ist anzumerken, dass die dortigen Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom\n17.12.2009 (- 8 AZR 1019/08 - Juris Rn. 27) nicht dahingehend missverstanden werden dürfen, dass nach dem\nKlarenberg-Urteil des EuGH es einem Betriebsteilübergang entgegen stünde, wenn der Erwerber mit seinem\nBetrieb ein anderes Wertschöpfungsziel verfolgt und seine \"Nachfolge\" mit einer sofortigen grundlegenden\nÄnderung des Betriebskonzepts bzw. des Betriebskonzepts einhergeht. Denn der Umstand, dass der Erwerber einen\nanderen Betriebszweck als der Veräußerer verfolgt, schließt nicht schon aus, dass er sich einen\nVeräußerer-Betriebsteil (zB. Fuhrpark) dergestalt \"einverleiben\" kann, dass er dessen operative\nund funktionelle Ressourcen beibehält und diese innerbetrieblich gleichartig, wenn auch zu einem anderen\nunternehmerischem Geschäftsziel, wirtschaftlich nutzt. Unter dieser Prämisse entsteht im Erwerber-Betrieb\nper se die Möglichkeit, die vom Übergang ihres Betriebsteil betroffenen Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen.\nIm Licht der \"Kontinuitätsgarantie\" der Betriebsübergangsrichtlinie reicht diese Möglichkeit aus.\nDenn der Betriebs(teil)übergang selbst ist kein Ersatz für etwaige Kündigungen aus wirtschaftlichen,\ntechnischen oder organisatorischen Gründen und dient nicht der Auslese (BAG 26.05.1983 - 2 AZR 477/81 - Juris Rn.\n42). Vielmehr bezweckt die Richtlinie, \"soweit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder des\nArbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form (zu) gewährleisten, um eine Verschlechterung\nder Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern\" (EuGH 26.05.2005 - C-478/03\nCeltec - Rn. 26, vgl. EuGH 27.11.2008 - C-396/07 Juuri - Rn. 23, 28 f.). Demzufolge kann dem Umstand, dass der Erwerber\neinen andere Betriebszweck als der Veräußerer verfolgt bzw. ein anderes Betriebskonzept hat, lediglich die\nindizielle Wirkung zukommen, dass keine Betriebsteilübernahme stattgefunden hat.\n\nIII.\n\n1. Vorliegend deuten einige Kriterien für sich genommen auf einen Betriebsübergang hin:\n\nDie Beklagte zu 2) ist ein ebenfalls in N. ansässiges Handelsunternehmen in der Lederwarenbranche. Der Vertrieb von\nDamen-Handtaschen aus Leder stellt einen Ausschnitt aus dem (Voll)Sortiment der Beklagten zu 1) dar. Die Beklagte zu 2)\nschließt insoweit ohne größere zeitliche Unterbrechung an die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu\n1) an. Sie wendet sich - nahezu zwangsläufig - an Einzelhändler, die auch von den Beklagten zu 1) und 2) bedient\nwurden, und kann diese Kundschaft u.a. weiter auf der Offenbacher Lederwarenmesse ansprechen. Mit dem Markennamen\n\"F.\" und dem über den Namen \"Q.\" der Mitgeschäftsführerin herstellbaren Zusammenhang\nmit der Beklagten zu 1) knüpft sie an deren brancheninternen Bekanntheitsgrad an. Die Beklagte zu 2) ist - was auch\nzur Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) gehörte - Distributeur von \"T.\".\n\n2. Andere Kriterien sprechen gegen einen Betriebsübergang:\n\nDie Beklagte zu 2) übernahm keine Gebäude und keine beweglichen Güter. Sie trat in keine vertraglichen\nLieferanten- und Kundenbeziehungen ein. Die neuen Inhaber der Beklagten zu 4) übernahmen weder zum 01.01.2010 noch\nin einem zeitlichen Zusammenhang mit dem Jahreswechsel Personal von der Beklagten zu 1). Es ist lediglich zur weiteren\nZusammenarbeit mit einem oder zwei Handelsvertretern als Mehrfirmenvertreter gekommen. Die Ähnlichkeit zwischen den\nGeschäftstätigkeiten der Beklagten ist relativ gering: Die Beklagte zu 1) hatte eine ganz andere Größe,\nLieferanten in Indien und China und bot quasi ein umfangreiches Vollsortiment an. Sie belieferte zudem Warenhausketten\n(L1., L2.), wohingegen die Beklagte zu 2) ein Kleinbetrieb mit einem stark eingeschränkten, speziellen Produktportfolio\nist, fokussiert auf höherpreisige Damen-Handtaschen aus Leder. Die Beklagte zu 2) trat als eigenständiges\nUnternehmen am Markt nicht mehr auf.\n\n3. Die anzustellende Gesamtbetrachtung führt zu dem Befund, dass kein Betriebsübergang vorliegt. Auch dies\nhat die Vorinstanz zutreffend erkannt.\n\nDie Beklagte zu 2) weist - bezogen auf die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) - zu geringe\nÄhnlichkeiten auf. Sie ist praktisch ein neu gegründeter Betrieb, in den die\nGesellschafter/Geschäftsführer ihr berufliches Erfahrungswissen einbringen und - nach ihrer Entlassung bei der\nBeklagten zu 1) - eine neue Existenz aufbauen. Es sind keine materiellen Betriebsmittel und keine wesentlichen immateriellen\nBetriebsmittel auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Entscheidend ist weiterhin, dass die Beklagte zu 2) keine\nArbeitnehmer der Beklagten zu 1) eingestellt hat, also keinen \"nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des\nPersonals\" übernommen hat. Letzteres ist in der Gesamtbetrachtung bei Handelsunternehmen von Bedeutung, denn\nmangels Übernahme von Personal scheidet regelmäßig die Annahme aus, dass die Arbeitsorganisation und\nBetriebsmethoden der Beklagten zu 1), dies auch im Sinne einer nur funktionellen Verknüpfung der Produktionsfaktoren\nund Nutzung der operativen Ressourcen des \"übernommenen\" Betriebs oder Betriebsteils, beibehalten worden\nseien. Dies gilt insbesondere für den \"Versand\". Unterstellt man zugunsten des Klägers, dass es sich\nhierbei um einen an sich übertragungsfähigen Betriebsteil der Beklagten zu 1) handelte, hat die Beklagte zu 2)\nvon dieser bisherigen Organisationseinheit der Beklagten zu 1) praktisch nichts übernommen, insbesondere weder\nderen Funktionalität erhalten noch - ggf. unter Weiterverwendung von Betriebsmitteln (Regale, Gabelstapler usw.)\n- deren betrieblichen Nutzen zur wirtschaftlichen Wertschöpfung gewahrt.\n\nIV.\n\nAuch in seinem gesamten weiteren Berufungsvorbringen zeigt der Kläger keine tatsächlichen oder rechtlichen\nGesichtspunkte auf, die einen Betriebs(teil)übergang iSv. § 613 a Abs. 1 BGB nahe legen\nkönnten. Soweit die Ausführungen auf das Klarenberg-Urteil des EuGH (a.a.O.) gestützt werden, stellt es\neine Fehlinterpretation dar, die Erkenntnis des EuGH von den Voraussetzungen nach Art. 1 Abs. 1 b der EGRL 2001/23\nloslösen zu wollen.\n\nNebenentscheidungen\n\nDie Kosten der Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.\n\nFür die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht besteht keine Veranlassung, da Zulassungsgründe\ni.S.v. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich sind. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird\nder Kläger auf § 72 a ArbGG hingewiesen.\n\nDr. Plüm Dr. Rüter Stachowski","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-duesseldorf/2010-08-25/12-sa-703-10","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 613a","ref_norm":"613a","n":19},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 72a","ref_norm":"72a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-duesseldorf/2010-08-25/12-sa-703-10","retrieved":"2026-10-28 15:58:28.643449+00:00"},"card":{"id":"lag-duesseldorf/2010-08-25/12-sa-703-10","court":"LAG Düsseldorf","court_id":"lag-duesseldorf","court_as_stated":"Landesarbeitsgericht Düsseldorf","panel":"12. 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Im Licht des EuGH-Urteils vom 12.02.2009, C-466/07 Klarenberg, ist nach Art. 1 Abs. 1 b der EGRL 2001/23 notwendig, aber auch ausreichend, dass der Erwerber einen Betriebsteil des Veräußererbetriebs dergestalt in seinen Betrieb integriert, dass dessen operative und funktionelle Ressourcen beibehalten und diese innerbetrieblich gleichartig, wenn auch womöglich zu einem anderen unternehmerischem Geschäftsziel, wirtschaftlich genutzt werden. Der Betriebsteilübergang scheitert nicht ohne weiteres daran, dass der Erwerber ein anderes Wertschöpfungsziel verfolgt und seine \"Nachfolge\" mit einem anderen Betriebskonzept bzw. Betriebszweck einhergeht. 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