{"status":"available","doknr":"OLD230042","ecli":"ECLI:DE:LAGD:2010:0512.7TABV88.09.00","court":"Landesarbeitsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2010-05-12","aktenzeichen":"7 TaBV 88/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nI. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 03.03.2009\n- 11 BV 184/08 - wird zurückgewiesen.\n\nII. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.\n\n1\n\nGründe:\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDer Antragsteller und Beteiligter zu 1) als Vorstand der J. E-S. AG begehrt mit seinem Antrag, die Wahl der\nArbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der\n\n4\n\nJ. E-S. AG (im Folgenden: JES AG) vom 17.09.2008 für unwirksam zu erklären. Zwischen den Beteiligten ist\ninsbesondere streitig, ob die Arbeitnehmer der JES C. GmbH & Co KG (im Folgenden: JES C.), bei der ein eigener\nBetriebsrat besteht, hier der Beteiligte zu 8), an der Wahl teilnehmen durften.\n\n5\n\nDie JES AG ist gemäß § 96 Abs. 1 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG verpflichtet, einen\nmitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden, der aus 15 Mitgliedern besteht, so dass dem Aufsichtsrat fünf\nArbeitnehmervertreter angehören.\n\n6\n\nMit Wirkung zum 01.01.2007 hat die JES AG ihren Bahnbetrieb ausgegliedert und das gesamte dem Bahnbetrieb zuzuordnende\nVermögen in Form der Einzelrechtsübertragung in die JES C. eingebracht, deren alleinige persönlich haftende\nGesellschafterin die JES C. Verwaltungsgesellschaft mbH ist. Die JES AG ist die einzige Gesellschafterin der JES C.\nVerwaltungsgesellschaft mbH sowie die alleinige Kommanditistin der JES C., und zwar bei letzterer mit einer Einlage von\n500.000,00 €. Sämtliche Arbeitsverhältnisse der zum Bahnbetrieb gehörenden Arbeitnehmer sind auf die\nJES C. übergegangen. Zum alleinigen Geschäftsführer der JES Verwaltungsgesellschaft mbH wurde Herr L2.\nbestellt, der zuvor für die JES AG als verantwortlicher Leiter des Bahnbetriebes tätig war und diese Tätigkeit\nnunmehr für die JES Verwaltungsgesellschaft mbH fortführt.\n\n7\n\nDie für den Bahnbetrieb erforderlichen Grundstücke einschließlich der Aufbauten hat die JES AG an die\nJES C. verpachtet.\n\n8\n\nLaut Gesellschaftsvertrag (Bl. 78 - 87 der Akte) ist Unternehmensgegenstand der JES C. die Führung des gesamten\nbisher von der JES AG im Rahmen ihrer wirtschaftsfördernden Aufgaben unterhaltenen und geführten Bahnbetriebs in\nE.-S. mit allen dazu gehörenden Rechten, Pflichten und Tätigkeiten als rechtlich selbstständiges Unternehmen\nim eignen Namen und für eigene Rechnung. Der JES C. ist vom Ministerium für Bauen und Verkehr des Landes\nNordrhein-Westfalen die Genehmigung erteilt worden, als Halterin von Eisenbahnfahrzeugen selbstständig am\nEisenbahnbetrieb auf öffentlichen Eisenbahninfrastrukturen teilzunehmen. Zum Betriebsleiter wurde vom Ministerium\nHerr L2. bestellt.\n\n9\n\nDer Eisenbahnbetrieb führt im Auftrag der an das Gleisnetz angeschlossenen Anschließergemeinschaft die\nZustellung und Abholung von Güterwagen zu und von den verschiedenen Übergabestellen durch und befördert\nfür andere Bahntransportunternehmen Güterwagen und Güterzüge an der Übergabestelle Bahnhof E.-S.\nim Netzbetrieb der E. Netz AG zu bzw. von den Anschlussinhabern. Außerdem sieht der Bahnbetrieb die\nBetriebsführung der X. E.-S. vor.\n\n10\n\nFür den Bahnbetrieb gilt die zwischen der JES AG und den Anschlussinhabern des Privatbahnunternehmens bereits im\nJahr 1899 geschlossene Vereinbarung \"Allgemeine Bedingungen für die Anschlussanlagen auf den J. E.-S.\" (Bl. 92 - 95\nder Akte), die im Januar 1956 (Bl. 96 - 100 der Akte) erstmals und nochmals am 17.09.1975 (Bl. 101 - 106 der Akte)\nmodifiziert worden ist.\n\n11\n\nDie von den Anschlussinhabern an die JES C. zu zahlenden Beförderungsgebühren für die im Bahnbetrieb zu\nbefördernden Wagen bestimmen sich gemäß der Vereinbarung vom 17.09.1975 anhand der effektiven Kosten des\nBahnbetriebs nach Abzug sonstiger Einnahmen aus dem Bahnbetrieb außerhalb der Beförderungsgebühren. Zu\ndiesem Zweck wird von der JES C. jährlich im Voraus ein Budget angesetzt, welches auf den zu erwartenden effektiven\nKosten (Planzahlen) basiert. Sobald die effektiven Kosten vorliegen, wird anhand dieser Daten die Abrechnung für die\nzu befördernden Wagen erteilt. Die Budgetierung und die Jahresabrechnung unterliegen der jährlichen Prüfung\ndurch Hinzuziehung eines von den Anschlussinhabern ausgewählten Wirtschaftsprüfers.\n\n12\n\nSämtliche Investitionen des Bahnbetriebs müssen zunächst mit den Anschlussinhabern abgestimmt werden.\nDer gesamte aus dem Bahnbetrieb erzielte Gewinn steht allein den Anschlussinhabern zu. Im Jahresabschluss festgestellte\nVerluste haben die Anschlussinhaber zu tragen.\n\n13\n\nDie JES C. ist auch im Fall einer Kündigung der Vereinbarung aus der seit 1899 bestehenden Vereinbarung\nverpflichtet, die Grundstücke der Anschlussinhaber zu bedienen. Demgegenüber besteht keine Abnahmeverpflichtung\nder Anschlussinhaber.\n\n14\n\nDie Geschäftstätigkeit der JES AG umfasst nach Abgabe des Bahnbetriebes noch den Erwerb, die Verwaltung und\ndie Verwertung von Immobilien aller Art, die Vermittlung von Grundstücksgeschäften jeder Art sowie die Planung\nund Realisation von Immobilienkonzepten in enger Zusammenarbeit mit der C.C.- und Q2. GmbH. Für die JES AG und die\nC.C.- und Q2. GmbH besteht ein gemeinsamer Betriebsrat, der Beteiligte zu 7).\n\n15\n\nAn der C.C.- und Q2. GmbH ist die JES AG zu 100 % beteiligt.\n\n16\n\nDie JES AG erbringt aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages Dienstleistungen für die JES C. in den\nBereichen Buchhaltung, Personalabrechnung und Rechnungswesen sowie Bauverwaltung. Zu ihren Aufgaben gehören die\nErstellung des Wirtschaftsplans, der monatliche Plan-Ist-Vergleich, die Prüfung der Beförderungsgebühren,\ndie Liquiditätsanalyse und das Bahnbudget. Eine Vergütung dieser Dienstleistungen erfolgt aufgrund der\n\"Zusatzvereinbarung Nr. 1 zum Einbringungsvertrag vom 29.12.2006\" vom 11.01.2007 (Bl. 141 - 143 der Akte). Danach\nerhält die JES AG von der JES C. eine Pauschale für Dienstleistungen und Sachüberlassungen, wobei mit\ndieser Pauschale gleichzeitig der Pachtzins abgegolten ist. Die Pauschale beträgt 15 % des Gesamtaufwandes des\nJES Bahnbetriebes, den die JES C. als Verwaltungspauschale von den Anschlussinhabern erhält. Letztere stand bis\nzur Ausgliederung der JES AG unmittelbar und selbst zu.\n\n17\n\nIn § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages der JES C. ist Folgendes geregelt:\n\n18\n\n\"(2) Die persönlich haftende Gesellschafterin bedarf im Innenverhältnis der vorherigen Zustimmung durch\nBeschluss der Gesellschafterversammlung für folgende Rechtsgeschäfte und rechtsgeschäftliche Maßnahmen,\nund zwar\n\n19\n\na) Erwerb, Veräußerung von und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie\nVerfügungen über dieselben;\n\n20\n\nb) Abschluss und Änderung von Unternehmensverträgen im Sinne der §§ 291 und 292 AktG;\n\n21\n\nc) Übernahme, Änderung und Beendigung von Beteiligungen;\n\n22\n\nd) Wirtschaftsplan und Feststellung des Jahresabschlusses;\n\n23\n\ne) Abschluss, Änderung und Beendigung von Gleisanschlussverträgen, Infrastrukturanschlussverträgen,\nGeschäftsführungsverträgen mit Anschlussinhabern und vergleichbaren Verträgen;\n\n24\n\nf) Investitionsmaßnahmen, soweit sie im Einzelfall € 25.000,00 übersteigen. Hiervon ausgenommen sind\nReparaturen und Instandsetzungen;\n\n25\n\ng) Bewilligung von Tantiemen, Gratifikationen und Pensionen an Mitarbeiter der Gesellschaft;\n\n26\n\nh) Einstellung und Höhergruppierung von Mitarbeitern;\n\n27\n\ni) Pacht-, Miet- und Leasingverträge, die über den üblichen Rahmen hinausgehen, insbesondere mit\nlängerer Dauer ab 5 Jahren oder Jahresleistungen von mehr als 25.000,00 €;\n\n28\n\nj) Aufnahme von Bank- und anderen Krediten, sowie An- und Verkauf von Wertpapieren;\n\n29\n\nk) Gewährung von Darlehen;\n\n30\n\nl) Übernahme von Bürgschaften, Garantien, Schuldversprechen oder ähnliche Haftungen;\n\n31\n\nm) Erteilung und Widerruf von Prokuren oder Handlungsvollmachten;\n\n32\n\nn) alle sonstigen Maßnahmen von wesentlicher oder grundsätzlicher Bedeutung, die über den normalen\nGeschäftsbetrieb hinausgehen;\n\n33\n\no) soweit dies in einer von der Gesellschafterversammlung für die Geschäftsführung erlassenen\nGeschäftsordnung bestimmt ist.\n\n34\n\nDurch Gesellschafterbeschluss kann die Aufstellung zustimmungsbedürftiger Geschäft erweitert oder\nbeschränkt werden.\"\n\n35\n\nEine gleichlautende Vorschrift ist in § 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der JES C. Verwaltungsgesellschaft\nmbH enthalten.\n\n36\n\nIm Prüfungsbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. & L. bezogen auf die JES AG für das Jahr\n2007 wird ausgeführt, das Rechnungs- und Berichtswesen ermögliche eine Steuerung und Überwachung unter\nanderem der Tochtergesellschaft JES C., da das Rechnungswesen von Mitarbeitern der JES AG erledigt werde (Bl. 257 der\nAkte).\n\n37\n\nDer Leiter der Finanzbuchhaltung, Herr T3. von der C. GmbH, der Prokurist der JES AG, Herr L3. sowie Herr I2. aus der\nAbteilung Immobilienmanagement der JES AG haben Kontenvollmacht für die Geschäftskonten der JES C. bei der\nStadtsparkasse Düsseldorf. Im Innenverhältnis ist geregelt, dass Einzelüberweisung über 50.000,00\n€ vom Geschäftsführer der JES C. unterzeichnet werden.\n\n38\n\nDie JES AG führt eine gemeinsame Jubiläums- und Geburtstagsliste. Die Gruppenunfallversicherung der Mitarbeiter\nder JES C. läuft weiterhin über die JES AG. Das Gebäudemanagement der Gebäude der JES C. wird von der\nJES AG und der C. GmbH durchgeführt. Der Kauf von Büromaterial und die Bestellungen für Getränkebedarf\nwerden - bei nachträglicher interner Abrechnung - von beiden Gesellschaften gemeinsam getätigt bzw. die JES C.\nnutzt hierzu die Infrastruktur und die bei den Lieferanten eingerichteten Konten der JES AG.\n\n39\n\nEinige Kunden der JES C. zahlen Mieten und Beförderungsgebühren weiterhin an die JES AG, weil sie dem\nÜbergang ihres Vertragsverhältnisses auf die JES C. nicht zugestimmt haben.\n\n40\n\nAn der jährlich einmal stattfindenden \"Anschließersitzung\" nehmen drei Vertreter der JES AG teil,\nnämlich der Antragsteller, der Prokurist Herr L3. sowie der Mitarbeiter U2., der Protokoll führt und das\nBahnbudget erstellt. Herr L3. beantwortet kaufmännische Rückfragen der Anschließer.\n\n41\n\nDer Antragsteller wurde vor dem Hintergrund der eventuellen Öffnung der Bahngleise für Dritte aufgrund\nEU-Rechts in der Aufsichtsratssitzung der JES AG vom 25.11.2008 beauftragt, Auskünfte von diversen Anschließern\neinzuholen. In dieser Sitzung erläuterte der Antragsteller unter dem Tagesordnungspunkt \"JES-C.: Informationen\nzum Netzzugangsverfahren\" die Konsequenzen, die eine Öffnung der JES-C. mit sich brächten. Zu diesem\nTagesordnungspunkt war Herr L2. als Geschäftsführer der JES C. geladen.\n\n42\n\nFür die Vorstände der JES AG werden Pensionsrückstellungen gebildet. Gemäß dem\nEinbringungsvertrag beteiligt sich die JES C. an den Kosten mit einem Anteil von 50 %.\n\n43\n\nMit Schreiben vom 02.07.2008 teilte der Beteiligte zu 7), der gemeinsame Betriebsrat für die JES AG und die C.C-\nund Q. GmbH, dem Antragsteller die Namen der in den Wahlvorstand bestellten Arbeitnehmer mit, unter denen sich auch ein\nArbeitnehmer der JES C. befand. Mit Schreiben vom 04.07.2008 äußerte der Antragsteller gegenüber dem\nBeteiligten zu 7) Bedenken, die Mitarbeiter der JES C. in die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat\neinzubeziehen.\n\n44\n\nAm 30.07.2008 wurde vom Wahlvorstand das Wahlausschreiben erlassen, die Wählerliste veröffentlicht und\nzusammen mit der Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz per Email an die Mitarbeiter versandt.\n\n45\n\nDie Wählerliste enthält 37 Beschäftigte der JES AG, 22 Beschäftigte der C. C.- und Q2. GmbH und 19\nBeschäftigte der JES C., mithin insgesamt 78 Beschäftigte.\n\n46\n\nWegen des Inhalts des Wahlausschreibens, der Wählerliste und der Email an die Mitarbeiter wird auf Bl. 184 - 199\nder Akte Bezug genommen.\n\n47\n\nMit Email vom 08.08.2008 (Bl. 191 der Akte) teilte der Wahlvorstand den Mitarbeitern folgendes mit:\n\n48\n\n\"Sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen,\n\n49\n\nim Nachgang zu dem Wahlausschreiben vom 30.07.2008 und zur Beantwortung einer Frage aus der Belegschaft stellen\nwir folgendes klar:\n\n50\n\n1.\n\n51\n\nZu Punkt 6 des Wahlschreibens:\n\n52\n\nWahlvorschläge können am 13.08.2008 auch noch nach 16.00 Uhr beim Wahlvorstand eingereicht werden; hierzu\nsteht in der Zentrale der JES Verwaltung ein Postfach \"Wahlvorstand\" bereit.\n\n53\n\n2.\n\n54\n\nDie in der Wählerliste aufgeführten Begriffe \"aktives Wahlrecht\" und \"passives Wahlrecht\"\nwurden irrtümlich verwechselt. Diese offenbare Unrichtigkeit haben wir geändert (§ 6, 3 WODrittelbG) Für\nSie ändert sich dadurch nichts gegenüber der ursprünglichen Wählerliste. Die korrigierte\nWählerliste erhalten Sie als Anlage.\n\n55\n\n............\"\n\n56\n\nAm 14.08.2008 hat der Wahlvorstand die Wahlvorschläge bekannt gemacht.\n\n57\n\nAm 17.09.2008 wurde die Wahl durchgeführt und deren Ergebnis bekannt gemacht, demzufolge die Beteiligte zu 2)\n50 Stimmen, der Beteiligte zu 3) 48 Stimmen, die Beteiligte zu 4) 45 Stimmen, der Beteiligte zu 5) 37 Stimmen und die\nBeteiligte zu 6) 31 Stimmen erhielten. Auf die nächstfolgende, nicht gewählte Kandidatin entfielen 23 Stimmen.\nAn der Wahl ist die Mitarbeiterin Frau W. beteiligt worden, die sich in der Freistellungsphase ihres\nAltersteilzeitvertrages befand.\n\n58\n\nAm 24.09.2008 wurde das Wahlergebnis im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht.\n\n59\n\nAusweislich eines Umlaufbeschlusses der Gesellschafterversammlung der JES C. vom 06.02.2009 (Bl. 542 der Akte) hat\nder Geschäftsführer der JES C. Herr L2. \"gemäß § 5 Abs. 2 h des Gesellschaftsvertrages\nder JES C. GmbH & Co KG\" um Zustimmung zu einem auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrag unter Mitteilung der\npersönlichen Daten des einzustellenden Mitarbeiters beantragt.\n\n60\n\nSofern der Geschäftsführer der JES C. Urlaub machen möchte, füllt er ein bei der JES AG zu\nverwendendes Urlaubsformular aus, dass der Antragsteller in der Rubrik \"genehmigt\" unterzeichnet.\n\n61\n\nDie JES C. beabsichtigte, unter dem Datum vom 31.03.2010 mit den Anschlussinhabern einen Rahmenvertrag\nabzuschließen. Zu der Frage, ob eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates der JES AG gegeben ist, ist von der\nJES AG ein Rechtsgutachten eingeholt worden.\n\n62\n\nDer Antragsteller hat die Auffassung vertreten, bei der durchgeführten Wahl sei gegen wesentliche Vorschriften\nüber das Wahlrecht und das Wahlverfahren verstoßen worden. Den 19 Beschäftigten der JES C. sei trotz\nfehlender Wahlberechtigung die Teilnahme an der Wahl ermöglicht worden. Dadurch sei das Ergebnis der Wahl beeinflusst\nworden. Die Arbeitnehmer der JES C. seien nach § 2 Abs. 1 DrittelbG nicht an den Wahlen zum Aufsichtsrat der JES AG\nzu beteiligen, weil die JES AG entgegen der Vermutung in § 18 Abs. 1 S. 3 AktG tatsächlich keine einheitliche\nLeitung über die JES C. ausübe. Die bloße Mehrheits- oder Alleinbeteiligung des herrschenden Unternehmens\n(JES AG) an dem abhängigen Unternehmen (JES C.) reiche nicht aus, um eine einheitlich Leitung anzunehmen. Der\nbeherrschende Einfluss müsse nicht nur möglich sein, sondern auch tatsächlich ausgeübt werden, was\nvorliegend nicht der Fall sei. Von den Eingriffsmöglichkeiten mache die JES AG schon aufgrund der unterschiedlichen\nGeschäftszwecke der beiden Gesellschaften keinen Gebrauch. Auch eine finanzielle Koordination der JES AG und der JES\nC. liege nicht vor. Die JES AG sei schon aufgrund der mit den Anschlusspartnern bestehenden vertraglichen Vereinbarungen\ndaran gehindert, die JES C. in eine konzernweite Finanzplanung einzubeziehen, durch die einheitlich für alle\nUnternehmen der Gruppe festgelegt werden könnte, welchen Betrag jedes der Unternehmen zum Konzernerfolg zu leisten\nhabe, über welche Mittel es verfügen dürfe und wie diese aufzubringen seien. Sämtliche Ergebnisse\nder JES C., die über die\n\n63\n\n15 %-ige Verwaltungspauschale (Verwaltungskostenumlage) hinausgingen und als \"Jahresüberschuss\" bezeichnet\nsowie als \"Gewinnrücklage\" und als \"Gewinnvorträge\" in die Bilanz eingestellt würden,\nstünden allein den Anschlussinhabern zu. Eine Gewinnabführung an die JES AG sei nicht - auch nicht\nübergangsweise - möglich. Insoweit habe die JES AG an der JES C. keine weitergehende Funktion als die einer\ndas Vermögen verwaltenden Holding. Die fehlende und im Grunde sogar unmögliche einheitliche Leitung zeige sich\nbesonders deutlich bei den notwendigen Sachinvestitionen der JES C.. Durch das Nachprüfungsrecht der Anschlussinhaber\nund die Unterwerfung unter die Feststellungen des von den Anschlussinhabern beauftragten Sonderabschlussprüfers\nhätten die Anschlussinhaber ein Einspruchs- oder Kontrollrecht, welches eine wirtschaftliche Einflussnahme der JES\nAG ausschließe. Die notwendigen unternehmerischen Entscheidungen der JES C. würden sachlich allein an ihrem\nUnternehmensgegenstand orientiert durch die Geschäftsführung getroffen und nicht durch übergeordnete\nInteressen der JES AG beeinflusst. So verhalte es sich vor allem im Bereich der Personalwirtschaft der JES C..\nSämtliche Entscheidungen der JES C., die eine Belastung mit Personalkosten bewirken könnten, seien zudem mit\nden Anschlussinhabern abzustimmen. Ein fachliches Weisungsrecht der JES AG sei nahezu ausgeschlossen, da innerhalb eines\nBahnbetriebes sämtliche sicherheitsrelevanten Entscheidungen und das vollständige Weisungsrecht gegenüber\ndem Bahnpersonal dem Eisenbahnbetriebsleiter obliege. Herr L2. müsse sich seinen Urlaub nicht genehmigen lassen,\nsondern informiere die Muttergesellschaft lediglich. Die von der JES AG übernommenen Dienstleistungen, die sich\nauf eine reine Sachbearbeitung beschränkten und jederzeit auch von einem Dritten ausgeübt werden könnten,\nbasierten auf Geschäftsbesorgungsverträgen. Die buchhalterischen Aufgaben würden nach allgemeinen\nkaufmännischen Grundsätzen unter Beachtung der Anweisungen der Geschäftsführung der JES C.\nerbracht. Der Antragsteller habe auf die kaufmännischen Verwaltungsaufgaben keinen Einfluss. Aus der den\nWirtschaftsprüfern gegenüber erklärte Möglichkeit einer Steuerung und Überwachung folge\nkeine einheitliche Leitung, weil die Buchhaltung und die Fertigung von Wirtschaftsplänen ein Geschäftsfeld\nder JES AG darstelle. Die erteilten Kontovollmachten resultierten ausschließlich aus den übernommenen\nDienstleistungen und berechtigten nicht zu eigenverantwortlichen Zahlungsanweisungen. Die Geburtstagsliste, die\nUnfallversicherung, die zwischenzeitlich auf die JES C. übergeleitet worden sei, sowie die Beteiligung an\nPensionsrückstellungen seien ein Relikt aus der Vergangenheit. Soweit die JES AG im Rahmen der\nGeschäftsführerbestellung als Gesellschafter tätig werde, müsse sie die Zustimmung der Anschlussinhaber\neinholen. Insbesondere die - im Geltungsbereich des Aktiengesetzes wohl einmalige - Abhängigkeit der JES C. von den\nAnschlussinhabern stehe der konzernrechtlichen Vermutung einer einheitlichen Leitung im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG\nentgegen, weil der JES C. damit in maßgeblichen zentralen Unternehmensbereichen keine Entscheidungsmacht zukomme.\nDa die JES AG keinen Einfluss auf die Höhe der 15%igen Verwaltungspauschale habe, könne sie auch keine Vorgaben\nzu dieser Rendite machen oder gar eine Steigerung verlangen. Demzufolge sei eine einheitliche Finanzplanung ausgeschlossen.\nDie Anschlussinhaber seien das eigentliche Kontrollorgan der JES C. So sei durch die Anschlussinhaber bewirkt worden, dass\ndie JES C. nicht die gleichen Wirtschaftsprüfer wie die JES AG habe, was in einem Konzern nahezu undenkbar sei. Damit\nsei die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG widerlegt, und zwar unabhängig davon, ob man dem engen oder\ndem weiten Konzernbegriff folge. Eine erhebliche Änderung in den Strukturen beider Unternehmen zeige sich zudem\nschon an der Existenz des Betriebsrates der JES C. Ein weiterer Wahlverstoß sei darin zu sehen, dass Frau W. an\nder Wahl beteiligt worden sei. Zudem sei das Wahlausschreiben vom 30.07.2008 nach § 5 WODrittelbG fehlerhaft, da\ndie gesetzten Fristen für Einsprüche und die Einreichung von Wahlvorschlägen unzutreffend berechnet und\nangegeben worden seien. Die am 08.08.2008 erfolgte \"Korrektur\" sei unerheblich, weil sie erst nach Ablauf der\nvom Wahlvorstand gesetzten Frist erfolgt und auf die Einreichung der Wahlvorschläge begrenzt gewesen sei. Auch\nZiffer 10 des Wahlausschreibens sei fehlerhaft formuliert. Durch die Verwendung des Verbs \"können\" werde\nder Anschein erweckt, dass die genannte Schriftform freiwillig eingehalten werden könne, diese jedoch - obwohl\nzwingend - nicht zwingend sei.\n\n64\n\nDer Antragsteller hat beantragt,\n\n65\n\ndie Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der J. E.-S. Aktiengesellschaft (JES AG) vom 17.09.2008 für\nunwirksam zu erklären.\n\n66\n\nDie Beteiligten zu 2) bis 8) haben beantragt,\n\n67\n\nden Antrag zurückzuweisen.\n\n68\n\nSie haben vorgetragen, die Ausgliederung der Bahnaktivitäten aus der JES AG habe ausschließlich der\nRisikovorsorge gedient, weil die JES AG für erforderliche Investitionen in die Infrastruktur in Millionenhöhe\ngehaftet hätte, wenn aufgrund EU-Rechts die Nutzung ihres Schienennetzes durch Dritte hätte ermöglichet\nwerden müssen. Dies ergäbe sich aus dem Protokoll der Sitzung des Finanz- Grundstücksausschusses vom\n13.12.2006 (Bl. 249-252 der Akte). An den Strukturen beider Unternehmen habe sich mit der Ausgliederung nichts\ngeändert. Das Finanzwesen der JES C. liege im Wesentlichen in den Händen der JES AG. Die JES C. sei alleine\nnicht lebensfähig. Auf dem freien Markt könnte sie die genutzten Grundstücksflächen aufgrund ihrer\ngeringen Eigenkapitalausstattung nicht finanzieren. Wie sich aus den Gesellschaftsverträgen ergäbe, lägen\nerhebliche Einschränkungen der unternehmerischen Freiheit der Geschäftsführung der JES C. zu Gunsten der\nJES AG vor. Die sich aus § 5 Ziffer 2 g) und h) ergebenden Einschränkungen hinsichtlich einzelfallbezogener\nPersonalentscheidungen würden auch tatsächlich gelebt. Der Antragsteller könne mithin nicht die Vermutung\nder §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 S. 3 AktG widerlegen. Für die Frage der gemeinsamen Leitung sei die Bindung an\nden \"Jahrhundertvertrag\" aus dem Jahr 1899 unerheblich, denn aufgrund der diesbezüglichen Bindung und der\nBindung an die Vorgaben der Anschließergemeinschaft existiere keine Entscheidungsmacht, die dem einen oder dem anderen\nUnternehmen zustehe. Sie könne daher auch nicht als Kriterium für eine Leitung durch das herrschende Unternehmen\nstatt durch die JES C. dienen. Abzustellen sei daher auf die Bereiche des Finanzwesens, in denen die Unternehmen keinen\nzwingenden Vorgaben Dritter unterlägen. In diesen Bereichen übe die JES AG Leitungsfunktionen aus. Aus den\nEinschränkungen im Gesellschaftsvertrag und der Übertragung sämtlicher \"laufenden Geschäfte\"\nim Personalbereich auf die JES AG ergäbe sich, dass die Deklaration des Personalmanagements als bloße\nDienstleistungserbringung unzutreffend sei. Die existierenden Leitungsstrukturen ergäben sich auch aus dem Erfordernis\nder Abstimmung des Urlaubs des Geschäftsführers der JES C. mit der JES AG, die nur erforderlich sei, wenn es eine\nenge Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen im alltäglichen Geschäft gebe. Erhebliche Wahlverstöße\nseien nicht gegeben. Die fehlerhafte Beteiligung der Mitarbeiterin W. sei aufgrund des Wahlergebnisses, bei dem es auf\neine Stimme nicht angekommen sei, nicht geeignet, die Anfechtbarkeit der Wahl zu begründen. Durch die Email vom\n08.08.2008 sei der Fehler im Wahlausschreiben - soweit es sich überhaupt um einen Fehler gehandelt habe - rechtzeitig\ngeheilt worden. Jedenfalls sei aber eine Ursächlichkeit des Fehlers für das Wahlergebnis auszuschließen,\nda keine weiteren Wahlvorschläge eingereicht worden seien. Der Wortlaut der Ziffer 10 des Wahlausschreibens sei\nnicht missverständlich. Selbst wenn dies so wäre, sei nicht ersichtlich, inwiefern ein solches\nMissverständnis bezüglich der Form des Einspruchs die Wahl hätte beeinflussen können. Formunwirksame\nmündliche Einsprüche seien auch nicht eingegangen.\n\n69\n\nDas Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen und dazu im wesentlichen ausgeführt, die zulässige\nAnfechtung sei unbegründet, da ein Anfechtungsgrund nach § 11 Abs. 1 DrittelbG nicht bestehe. Durch die\nBeteiligung der Mitarbeiterin W. habe das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden können. Die\nVorverlegung des Fristablaufs im Wahlausschreiben durch den Wahlvorstand sei unschädlich, da der Wahlvorstand\ndurch die Email vom 08.08.2008 um 12.14 Uhr vor Ablauf der zunächst gesetzten Frist klargestellt habe, dass\nWahlvorschläge am 13.08.2008 auch noch nach 16.00 Uhr eingereicht werden könnten. Im Übrigen habe der\nAntragsteller nicht vorgetragen, dass weitere Wahlvorschläge eingegangen wären, die das Wahlergebnis hätten\nbeeinflussen können, wenn der Ablauf der Frist auf 24.00 Uhr festgesetzt worden wäre. Letzteres gelte auch\nfür die in Ziffer 5. des Wahlausschreibens festgesetzte Frist für Einsprüche gegen die Richtigkeit der\nWählerliste. Die in Ziffer 10 des Wahlausschreibens enthaltene Formulierung sei nicht missverständlich,\nsondern orientiere sich an der Vorschrift des § 5 Abs. 2 Nr. 4 WODrittelbG. Die 19 Arbeitnehmer der JES C. seien\nwahlberechtigt gewesen, weil die JES C. und die JES AG unter einer einheitlichen Leistung zusammengefasst seien. Der\nAntragsteller habe die Vermutung einer einheitlichen Leitung nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG nicht widerlegen können.\nFür eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung wäre die Darstellung erforderlich gewesen, warum die JES C.\nals unstreitig abhängiges Unternehmen seine verbliebene finanzpolitische Freiheit eigenständig und unabhängig\nvon der JES AG ausüben könne. Dieser Nachweis sei dem Antragsteller nicht gelungen. Es sei bereits nicht\nerkennbar, was sich seit der Ausgliederung des Bahnbetriebs in tatsächlicher Hinsicht geändert habe. Die\nTatsache eines eigenen Geschäftsführers und Betriebsrats der JES C. unterliege allein gesellschaftsrechtlichen\nund betriebsverfassungsrechtlichen Zwängen. Es sei nicht erkennbar, inwiefern sich für die Arbeitnehmer\nÄnderungen durch die Ausgliederung ergeben hätten. Nach dem Gesellschaftsvertrag unterläge ein wesentlicher\nBereich der unternehmerischen Tätigkeit der JES C. dem Zustimmungserfordernis der JES AG als Gesellschafterin. Die\nÜbernahme der Tätigkeiten der JES AG im Bereich der Buchhaltung, Personalabrechnung, des Rechnungswesens sowie\nder Bauverwaltung spreche gerade für eine einheitliche Leitung in einem Bereich, in dem die einheitliche Leitung\nüblicherweise sichtbar werde. Daran ändere die rein formale Einbettung in einen Dienstleistungsvertrag nichts.\nIn den vorgenannten Bereichen bestehe unabhängig von der Abhängigkeit der JES C. von den Anschlussinhabern ein\nhinreichender unternehmerischer Gestaltungsspielraum. Entgegen der Auffassung des Antragstellers komme es für den\nNachweis der finanzpolitischen Freiheit des abhängigen Unternehmens zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung auf\ndie Beziehung des Unternehmens zu Dritten nicht an.\n\n70\n\nGegen den ihm am 08.04.2009 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf hat der Antragsgegner mit\neinem am 04.05.2009 per Fax und im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt\nund diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 19.06.2009 mit einem am 19.06.2009 per Fax\nund am 24.06.2009 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.\n\n71\n\nDer Antragsteller rügt, das Arbeitsgericht habe die Eigenheiten des vorliegenden Verfahrens übersehen.\nEr trägt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, aus der besonderen und ungewöhnlichen\nAbhängigkeit der JES C. von den Anschlussinhabern ihres Bahnbetriebes folge, dass für die Annahme einer\neinheitlichen Leitung im Sinne des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG durch die JES AG entgegen der gesetzlich Vermutung kein\nRaum bleibe. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass eine tatsächliche Einflussnahme auf die Unternehmensentscheidungen\nder JES C. durch die JES AG in keinem Unternehmensbereich positiv festgestellt werden könne. Mit seiner Argumentation\numgehe das Arbeitsgericht die rechtlich notwendige Unterscheidung zwischen einer bloßen Abhängigkeitsbeziehung\nund einem Konzernverhältnis. Bei letzterem reiche die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses nicht aus.\nEntgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hätten durch die Ausgliederung weder irgendwelche Arbeitsabläufe\nnoch die tagtäglich durchzuführenden Tätigkeiten verändert werden können, weil aus der rechtlichen\nVeränderung des Bahnbetriebes keine Änderung im Betriebsablauf folge. Mit der Ausgliederung sei allerdings eine\nvollständige organisatorische Trennung vorgenommen worden. Die Arbeitgeberfunktion und Leitungsmacht werde auch in\nBezug auf die personellen und sozialen Angelegenheiten ausschließlich vom neuen Geschäftsführer\nausgeübt. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die in den Gesellschaftsverträgen enthaltenen\nZustimmungserfordernisse zu Gunsten der JES AG als Kontrollrechte aus der Abhängigkeitsbeziehung folgte und in\nGesellschaftsverträgen üblich seien. Sie seien der Grund für die Vermutungswirkung, könnten aber\nnicht der Widerlegung entgegengehalten werden. Sie rechtfertigten sich daraus, dass mit der Kapitaleinlage ein\nunternehmerisches Risiko übernommen werde. Da sämtliche Kosten auslösenden Maßnahmen der JES C.\ndie Beförderungsgebühren beeinflussen könnten und daher mit den Anschlussinhabern abgestimmt werden\nmüssten, bedürfe es dieser Sicherungsmittel im Gesellschaftsvertrag. Die Kontrollmöglichkeit diene jedoch\nnicht der Sicherung eigener unternehmerischer Einflussnahmen, sondern allein der Verhinderung von Rückgriffen der\nAnschlussinhaber. Die tatsächlich fehlende Einflussnahme der JES AG zeige sich beispielsweise bei der Bestellung\nder Wirtschaftsprüfer. Die entsprechende Entscheidungsbefugnis liege allein bei der Anschließergemeinschaft.\nDies gelte auch für das Personalwesen. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf die\nGeschäftsführerbestellung könne nur dann eine einheitliche Leitung begründen, wenn der Zweck einer\nsolchen Einflussnahme darin bestünde, eine einheitliche Konzernpolitik durchzusetzen. Hierfür fehlten jegliche\nAnhaltspunkte. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgericht sei eine tatsächliche Einflussnahme von der Erbringung\neiner Dienstleistung zu unterscheiden, bei der gerade keine gestalterischen oder unternehmerischen Entscheidungen\ngetroffen würden. Die JES C. sei finanzpolitisch von der JES AG unabhängig. Fachliche Weisungen seien aufgrund\nder Bestellung des Geschäftsführers der JES C. zum Eisenbahnbetriebsleiter ausgeschlossen. Zudem gäbe es\nkeine Überschneidungen der geschäftlichen Tätigkeiten. Der Umstand, dass die JES C. wegen ihrer\nAbhängigkeit von den Anschlussinhabern ebenfalls nur einen begrenzten unternehmerischen und finanzpolitischen Freiraum\nhabe, könne nicht dazu führen, dass dieser Umstand bei der Prüfung einer einheitlichen Leitung ausgeblendet\nwerde. Die Beschränkungen bestätigten vielmehr, dass eine Einbettung der JES C. in ein übergeordnetes\nGesamtunternehmensinteresse gerade nicht möglich sei. Hinsichtlich der weiteren Verstöße gegen\nWahlgrundsätze wiederholt der Antragsteller seine erstinstanzliche Rechtsauffassung.\n\n72\n\nDer Antragsteller beantragt,\n\n73\n\nden Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 03.03.2009, 11 BV 184/08, abzuändern und die Wahl der\nArbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der J. E.-S. (JES AG) vom 17.09.2008 für unwirksam zu erklären.\n\n74\n\nDie Beteiligten zu 2) bis 8) beantragen,\n\n75\n\ndie Beschwerde zurückzuweisen.\n\n76\n\nDie Beteiligten zu 2) bis 8) verteidigen den Beschluss des Arbeitsgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen\nVorbringens und tragen ergänzend vor, dass auch die aktuell gültige Satzung der JES AG vom 25.11.2008 nach wie\nvor als Unternehmensgegenstand die Errichtung und den Betrieb von Bahnanlagen benenne. Aufgrund des mit der Maßnahme\nausschließlich verfolgten Zwecks der Risikoverminderung habe sich auch an den organisatorischen und personellen\nStrukturen beider Unternehmen nach der Ausgliederung nichts geändert. Durch den Dienstleistungsvertrag würden\nausschließlich die vor der Ausgliederung der JES C. bestehenden Strukturen aufrecht erhalten. Die Zusammenarbeit im\nPersonalbereich gehe weit über eine Dienstleistung hinaus, was sich zum Beispiel in der Herausgabe einer gemeinsamen\nJubiläums- und Geburtstagsliste ergäbe. Die Strukturen der JES AG im Finanz- und Personalbereich seinen lediglich\nin ein aufgrund der Spaltung in zwei Rechtsträger erforderlich gewordenes neues rechtliches Gewand gekleidet worden.\nDie JES AG greife erheblich in Geschäftsführungsfragen der JES C. ein, denn nach dem eigenen Vortrag des\nAntragstellers solle es erforderlich sein, dass die JES AG sämtliche Kosten der JES C. kontrolliere, um\nsicherzustellen, dass diese ihren Pflichten gegenüber den Anschlussinhabern nachkomme, was allerdings ureigenste\nPflicht der JES C. sei. Damit gestehe der Antragsteller eine erhebliche Einflussnahme auf die JES C. ausdrücklich\nzu. Die JES AG übe in mindestens einem Bereich eine einheitliche Leitung aus, so dass es sich nicht um eine reine\nVermögensholding handele. Soweit Vorgaben der Anschlussinhaber zu berücksichtigen seien, handele es sich um\neinen Vertrag mit außenstehenden Dritten, der für die gesellschaftsrechtliche Frage der Verantwortung für\ndie Finanzplanung keine Rolle spiele. Auch die weiteren vom Antragssteller vorgetragenen Verstöße könnten\neine Anfechtbarkeit der Wahl nicht begründen.\n\n77\n\nWegen des weiteren Beschwerdevorbringens der Beteiligten wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze\nnebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.\n\n78\n\nII.\n\n79\n\nDie Beschwerde ist zulässig. Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG), sowie in gesetzlicher\nForm und Frist eingelegt und begründet worden (§ 87 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 66 Abs. 1 S.1, 89 Abs.\n1 S. 2 ArbGG). Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache allerdings keinen Erfolg, denn ein\nAnfechtungsgrund im Sinne des § 11 Abs. 1 DrittelbG liegt nicht vor, so dass die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum\nAufsichtsrat der JES AG entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht unwirksam ist.\n\n80\n\nIn Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht geht auch die Beschwerdekammer davon aus, dass der Antragsteller die\nVermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG nicht widerlegt hat mit der Folge, dass die JES AG und die JES C. als Konzern im\nSinne des § 18 Abs. 1 AktG anzusehen sind und die Arbeitnehmer der JES AG gemäß § 2 Abs. 1 DrittelbG\nan der Aufsichtsratswahl zu Recht beteiligt worden sind. Auch andere Anfechtungsgründe sind nicht gegeben.\n\n81\n\nNach § 11 Abs. 1 DrittelbG ist die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer anfechtbar, wenn gegen\nwesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und\neine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder\nbeeinflusst werden konnte.\n\n82\n\nZweifellos wäre ein Anfechtungsgrund gegeben, wenn die 19 Arbeitnehmer der JES C. an der Wahl nicht hätten\nbeteiligt werden dürfen. Dadurch hätte das Wahlergebnis sich verändert. Von einem solchen Anfechtungsgrund\nkann jedoch nicht ausgegangen werden, weil der Antragsteller die gesetzliche Vermutungsregel des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG\nnicht widerlegt hat und die Arbeitnehmer der JES C. mithin nach § 2 Abs. 1 DrittelbG wahlberechtigt waren.\n\n83\n\nNach § 2 Abs. 1 DrittelbG nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens eines\nKonzerns (§ 18 Abs. 1 AktG) auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil. Die Vorschrift gewährt\nmithin dem Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen eine Wahlberechtigung an der Wahl zum Aufsichtsrat des\nherrschenden Unternehmens.\n\n84\n\nErforderlich für diese Wahlberechtigung ist, dass die beteiligten Unternehmen nach der \"definitorischen\"\nVerweisung in § 2 Abs. 1 DrittelbG einen Konzern im Sinne des § 18 Abs. 1 S.1 AktG bilden, der vorliegt, wenn ein\nherrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens\nzusammengefasst sind. Nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG wird von einem abhängigen Unternehmen - widerlegbar - vermutet,\ndass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.\n\n85\n\nDiese Vermutungsregel findet vorliegend Anwendung, da ein aktienrechtliches Abhängigkeitsverhältnis (§\n17 Abs. 1 AktG) auch vom Antragsteller nicht in Abrede gestellt wird. Der Antragsteller räumt die Möglichkeit\nder Beherrschung der JES C. als abhängiges Unternehmen ein, vertritt aber den Standpunkt, dass eine für die\nVermutungsregel des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG erforderliche tatsächliche Einflussnahme nicht erfolge.\n\n86\n\nAuch nach Auffassung der Beschwerdekammer ist im Rahmen der Prüfung, ob ein Konzern im Zusammenhang mit der\nUnternehmensmitbestimmung vorliegt, von dem weiteren Konzernbegriff auszugehen, der es im Gegensatz zum engen Konzernbegriff\ngenügen lässt, dass Abhängigkeit und einheitliche Leitung nicht in ganzer Breite gegeben sein müssen.\nEs ist nicht erforderlich, dass die einheitliche Planung zwangsläufig im Finanzwesen besteht, sondern es reicht aus,\nwenn eine einheitliche Planung nur in einem der zentralen Unternehmensbereiche gegeben ist, z. B. bei Einkauf, Organisation,\nPersonalwesen und Verkauf. Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen, die die\nBeschwerdekammer sich - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - ausdrücklich zu eigen macht.\n\n87\n\nDer Antragsteller hat somit für alle wesentlichen Bereiche der Unternehmenspolitik der JES C. den Nachweis\ndafür zu erbringen, dass die Unternehmensentscheidungen ohne beherrschende Einflussnahme der JES AG getroffen werden.\n\n88\n\nEine Widerlegung der Konzernvermutung, an die strenge Anforderungen zu stellen sind, kann nur gelingen, wenn ohne\nRücksicht auf Abhängigkeit, Tatsachen behauptet und bewiesen werden, nach denen ein Konzernverhältnis\nnicht besteht, das heißt es müssen Umstände dargelegt werden, aus denen sich ergibt, dass herrschendes\nund abhängiges Unternehmen nicht einheitlich geleitet werden. Dabei müssen die festzustellenden Tatsachen die\nAnnahme einer einheitlichen Leitung ausschließen können. Das bedeutet, dass Tatsachen festgestellt werden\nmüssen, aus denen folgt, dass entweder von der bestehenden Möglichkeit der Einflussnahme tatsächlich kein\nGebrauch gemacht wird oder es an einer planmäßigen Leitung oder Abstimmung der Unternehmensziele fehlt (vgl.\nBayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 24.03.1998, 3Z BR 236/96, zitiert nach juris).\n\n89\n\nUnter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Antragsteller nicht darlegen können, dass\ndie JES AG als herrschendes Unternehmen von den nach wie vor bestehenden Einflussnahmemöglichkeiten keinen Gebrauch\nmacht. Die festgestellten Tatsachen bestärken eher die gesetzliche Vermutung, als dass sie sie widerlegen. Insbesondere\nhat sich die organisatorische und personelle Struktur nach der Ausgliederung des Bahnbetriebes auf die JES C. nicht\nverändert.\n\n90\n\nDies gilt insbesondere - wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - für den Bereich der\nVerwaltung. Zu Recht weisen die Beteiligten zu 2) bis 8) insoweit darauf hin, dass der Abschluss der\nDienstleistungsverträge letztlich dazu dient, die vorher bestehenden Strukturen aufrecht zu erhalten. Die Bereiche\nBuchhaltung, Personalabrechnung, Rechnungswesen und Bauverwaltung werden nach wie vor von der JES AG durchgeführt.\nDass dadurch auch eine Steuerungsmöglichkeit besteht, ergibt sich deutlich aus dem Prüfbericht der\nWirtschaftsprüfergesellschaft X. & L. für das Jahr 2007, in dem die Frage nach der Steuerung und/oder\nÜberwachung der Tochtergesellschaften - auch bezüglich der JES C. - gerade wegen der Führung des\nRechnungswesens bejaht wird. Außerdem erstellt die JES AG - wie zuvor auch - den Wirtschaftsplan, den monatlichen\nPlan-Ist-Vergleich, die Liquiditätsanalyse und den Jahresabschluss. Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg\nentgegenhalten, die Übernahme von kaufmännischen Verwaltungsaufgaben, die insbesondere die Buchhaltung und\ndie Fertigung von Wirtschaftsplänen umfasse, stelle ein Geschäftsfeld der JES AG dar. Der entscheidende\nUnterschied zwischen der reinen Übernahme von buchhalterischen Aufgaben und einer Steuerung bzw. Überwachung\nliegt darin, dass erstere ausschließlich nach den Weisungen des Auftraggebers erfüllt wird und sich\ntatsächlich in rein \"handwerklichen\" Tätigkeiten erschöpft, letztere hingegen ein eigenes\nTätigwerden, unabhängig vom Willen des Auftraggebers bedeutet. Derjenige, der \"steuert\", ist gerade\nnicht an Weisungen gebunden, sondern erteilt selbige. Der Antragsteller hat sich zwar darauf berufen, dass er\ntatsächlich lediglich \"handwerkliche\" Tätigkeiten wie ein Steuerbüro ausführe, den sich\naus dem Wirtschaftsbericht dazu ergebenden Widerspruch hat er aber nicht nachvollziehbar erklärt. Wie bereits das\nArbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist das \"rechtliche Kleid\", nämlich der Abschluss von\nDienstleistungsverträgen, für die Beibehaltung der Strukturen unerheblich. Der Abschluss eines\nDienstleistungsvertrages ist kein geeignetes Mittel, den Nachweis zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung darzustellen.\nWie bereits ausgeführt, müssen die festzustellenden Tatsachen die Annahme einer einheitlichen Leitung\nausschließen können, das heißt, es müssen Tatsachen festgestellt werden können, aus denen folgt,\ndass von der bestehenden Möglichkeit der Einflussnahme tatsächlich kein Gebrauch gemacht wird. Die Beibehaltung\nder bereits vorher bestehenden Verwaltungsorganisation ist gerade keine dazu geeignete Tatsache, sondern belegt eher das\nGegenteil.\n\n91\n\nSchließlich haben Mitarbeiter der JES AG Kontenvollmachten für die Geschäftskonten der JES C.. Der\nAntragsteller hat zwar behauptet, dass Überweisungen nur mit Zustimmung des Geschäftsführers der JES C.\nerfolgten, dies aber nicht anhand von nachvollziehbaren Geschäftsvorgängen konkretisiert.\n\n92\n\nEntgegen der Auffassung des Antragstellers können die Zustimmungserfordernisse in den Gesellschaftsverträgen\ndurchaus der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung entgegengehalten werden, jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend -\nkeine Tatsachen dafür festgestellt werden können, dass die sich aus den Gesellschaftsverträgen ergebenden\nBeherrschungsmöglichkeiten tatsächlich nicht genutzt werden. Der Antragsteller muss widerlegen, dass entgegen\nden die Geschäftsführung bindenden Regelungen eine beherrschende Einflussnahme nicht erfolgt. Es muss der Nachweis\nerbracht sein, dass das herrschende Unternehmen die Mittel, welche die Ausübung einer einheitlichen Leitung\nmöglich machen, nicht zu diesem Zweck einsetzt, und dass die Bereiche, in denen die einheitliche Leitung\nüblicherweise sichtbar wird, ausschließlich und nachhaltig nach dem uneingeschränkten Eigeninteresse des\nabhängigen Unternehmens gesteuert werden. Dieser Nachweis ist dem Antragsteller nicht gelungen. Zu Recht hat das\nArbeitsgericht darauf hingewiesen, dass sich die Einschränkungen gemäß § 5 Ziffer 2 e) des\nGesellschaftsvertrages der JES C. unter anderem auf solche Verträge erstrecken, die den Kern ihrer\nGeschäftstätigkeit betreffen, nämlich Abschluss, Änderung und Beendigung von\nGleisanschlussverträgen,Infrastrukturanschlussverträgen,Geschäftsführungsverträge mit\nAnschlussinhabern und vergleichbaren Verträgen sowie gemäß Ziffer 2 f) auf entsprechende\nInvestitionsmaßnahmen von mehr als 25.000,00 €. Gibt das herrschende Unternehmen schon bei der Ausgliederung\nein Zustimmungserfordernis für Rechtsgeschäfte oder rechtsgeschäftliche Maßnahmen vor, die zweifellos\ndie Annahme einer einheitlichen Leitung begründen, kann die gesetzliche Vertretung nicht durch die bloße\nBehauptung widerlegt werden, von diesen Einschränkungen werde tatsächlich kein Gebrauch gemacht. Insofern kommt\nes nicht darauf an, ob die JES AG auf Einhaltung der Zustimmungserfordernisse besteht, sondern darauf, dass ausweislich\ndes Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis eine entsprechende Verpflichtung der JES C. besteht, die nur durch\neinen - nicht vorliegenden - Gesellschafterbeschluss erweitert oder eingeschränkt werden könnte. Aus welchem\nGrund diese Verpflichtung nicht auch tatsächlich eingehalten werden muss, hat der Antragsteller nicht vorgetragen.\n\n93\n\nAbgesehen davon werden die sich aus den Gesellschaftsverträgen ergebenden Einschränkungen im Personalbereich\nfeststellbar auch tatsächlich gelebt, wie sich zum Beispiel aus dem Erfordernis zur Zustimmung des Antragstellers zum\nbefristeten Arbeitsvertrag des Mitarbeiters L4. ergibt. Ausweislich des Umlaufbeschlusses der Gesellschafterversammlung der\nJES C. vom 06.02.2009 hat der Geschäftsführer der JES C. Herr L2. unter ausdrücklicher Bezugnahme auf\n§ 5 Abs. 2 h des Gesellschaftsvertrages der JES C. die Zustimmung zu einem auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrag\nunter Mitteilung der persönlichen Daten des einzustellenden Mitarbeiters beantragt. Dem steht nicht entgegen, dass\ndieser Mitarbeiter im Werksbahnbetrieb der Firma I3. eingesetzt werden sollte, denn eingestellt werden sollte er bei der\nJES C.\n\n94\n\nZudem muss der Geschäftsführer der JES C. das Urlaubsformular der JES AG benutzen. Soweit der Antragsteller\nvorgetragen hat, das Formular diene lediglich der Information, ist es zumindest ein ungewöhnlicher Informationsweg,\nder jedenfalls keineswegs dazu geeignet ist, die gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Insbesondere ist nicht erklärlich,\nwarum der Antragsteller den Antrag - wie sich aus den zur Akte gereichten Urlaubsantragsformularen ergibt\n- \"genehmigt\", wenn der Antrag lediglich der Information dient. Zu Recht haben die Beteiligten zu 2) bis 8)\ndarauf hingewiesen, dass gerade die Beibehaltung dieser \"Personalie\" gegenüber dem Geschäftsführer\nder JES C., der zuvor bei der JES AG den Bahnbetrieb geleitet hat, die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt, sondern\nstützt.\n\n95\n\nLetztlich führt die JES AG die JES C. wie eine eigene Betriebsabteilung. An den organisatorischen Strukturen hat\nsich nichts geändert, soweit es nicht aufgrund der Existenz von nunmehr zwei Rechtsträger aus rechtlichen\nGründen erforderlich war.\n\n96\n\nDass die JES AG offensichtlich selbst noch nicht davon überzeugt ist, sich ihrer aus den Gesellschaftsverträgen\nergebenden Einflussnahme tatsächlich begeben zu haben, zeigt sich auch darin, dass zu der Frage, ob der von der\nJES C. beabsichtigte Abschluss eines Rahmenvertrags mit den Anschlussinhabern unter dem Datum vom 31.03.2010\nzustimmungspflichtig ist, ein Rechtsgutachten eingeholt wurde. Wie aus dem zur Akte gereichten Protokoll der\nAufsichtsratssitzung vom 04.03.2010 hervorgeht, war für die Mitglieder des Aufsichtsrates noch zu diesem Zeitpunkt\nnicht klar, ob \"Kompetenzen der Gesellschaft\" abgegeben worden sind. Zu Recht weisen die Beteiligten zu 2) bis\n8) darauf hin, dass der Aufsichtsrat bislang davon ausging, dass bei der Ausgliederung des Bahnbetriebes die\nZustimmungserfordernisse für Geschäfte der JES C. unverändert bleiben sollten.\n\n97\n\nGestützt wird diese Auffassung dadurch, dass der Antragsteller selbst noch nach der Ausgliederung der JES C.\nAngelegenheiten übernommen hat, die ausschließlich der JES C. obliegen müssten. Dies ergibt sich aus dem\nSitzungsprotokoll über die Sitzung des Aufsichtsrates der JES AG vom 25.11.2008. In dieser Sitzung erläuterte\nder Antragsteller unter dem Tagesordnungspunkt \"JES-C.: Informationen zum Netzzugangsverfahren\" die Konsequenzen,\ndie eine Öffnung der JES-C. mit sich brächten. Der Antragsteller wurde vor dem Hintergrund der eventuellen\nÖffnung der Bahngleise für Dritte aufgrund EU-Rechts in dieser Aufsichtsratssitzung beauftragt, Gespräche\nmit diversen Anschließern zu führen, deren Ergebnisse sodann in einer Sondersitzung beraten werden sollten.\nZu diesem Tagesordnungspunkt war Herr L2. als Geschäftsführer der JES C. zwar geladen, hat ausweislich des\nProtokolls an der Diskussion jedoch nicht teilgenommen und hat auch nicht - was sich angeboten hätte - den Auftrag\nerhalten, die erforderlichen Gespräche mit den Anschlussinhabern zu führen. Nach dem Inhalt des Protokolls\nhat - außer der Anwesenheit des Geschäftsführers der JES C. - keine Einbindung der JES C. stattgefunden,\nobwohl es sich um ein Geschäftsfeld der JES C. handelt. Der Antragsteller kann sich in derartigen Zusammenhängen\nnicht darauf zurückziehen, dass die JES AG in solchen Fällen ihr berechtigtes Interesse als Gesellschafterin\nwahrnimmt. Kann die gesetzliche Vermutung wegen der engen Verflechtung nicht widerlegt werden, muss es bei der Vermutung\nbleiben.\n\n98\n\nHinzu kommt, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beteiligten zu 2) bis 8) auch die aktuelle Satzung der JES AG\nals Geschäftsgegenstand die Errichtung und den Betrieb von Bahnanlagen benennt.\n\n99\n\nEntgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Abhängigkeit der JES C. von den Anschlussinhabern kein bei der\nPrüfung zu berücksichtigendes entscheidendes Kriterium. Wie bereits ausgeführt setzt der Begriff der\neinheitlichen Leitung nicht voraus, dass das herrschende Unternehmen in allen zentralen Bereichen gegenüber dem\nTochterunternehmen eine einheitliche Planung durchsetzt, was bei verschiedenartigen Tochterunternehmen auch gar nicht\nmöglich wäre. Folgt man der Auffassung, dass eine umfassende und dauernde Leitung der abhängigen Gesellschaft\nnicht erforderlich ist und es ausreicht, wenn das herrschende Unternehmen die Leitung auch nur über einen der\nUnternehmensbereiche, wie z. B. Finanzen, Einkauf, Organisation und Personalwesen, ausübt, ist eine Abhängigkeit\nvon Dritten in einzelnen Bereichen kein geeignetes Kriterium für die Frage, ob eine einheitliche Leitung gegeben ist.\nWie vorstehend ausgeführt, verbleibt neben der Abhängigkeit von den Anschlussinhabern ein hinreichender\nunternehmerischer Gestaltungsspielraum, in denen eine einheitliche Leitung auch noch sichtbar werden kann.\n\n100\n\nDie JES C. muss sich zudem an den Pensionsrückstellungen beteiligen. Sofern der Antragsteller dazu vorgetragen hat,\ndabei handele es sich um ein \"Relikt\" aus der Vergangenheit, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht geeignet, die\ngesetzliche Vermutung zu widerlegen. Es belegt allenfalls erneut, dass eine möglicherweise beabsichtigte Trennung\nbisher nur unvollkommen gelungen ist.\n\n101\n\nUnter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist der Nachweis der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung\nnicht erbracht mit der Folge, dass die Mitarbeiter der JES C. zu Recht an der Wahl des Aufsichtsrates der JES AG beteiligt\nworden sind.\n\n102\n\nHinsichtlich der weiteren gerügten Wahlverstöße - soweit sie als solche zu bewerten sind - schließt\nsich die Beschwerdekammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts an und macht sich die diesbezüglichen\nAusführungen ausdrücklich zu eigen. Im Beschwerdeverfahren haben die Beteiligten keine neuen Argumente vorgebracht,\nso dass eine erneute Beurteilung nicht erforderlich ist.\n\n103\n\nDie Beschwerde des Antragstellers war mithin zurückzuweisen.\n\n104\n\nIII.\n\n105\n\nDa der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt, war die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht\nzuzulassen (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG).\n\n106\n\nR e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :\n\n107\n\nGegen diesen Beschluss kann von dem Antragsteller\n\n108\n\nR E C H T S B E S C H W E R D E\n\n109\n\neingelegt werden.\n\n110\n\nFür weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.\n\n111\n\nDie Rechtsbeschwerde muss\n\n112\n\ninnerhalb einer Notfrist* von einem Monat\n\n113\n\nnach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim\n\n114\n\nBundesarbeitsgericht\n\n115\n\nHugo-Preuß-Platz 1\n\n116\n\n99084 Erfurt\n\n117\n\nFax: 0361 2636 2000\n\n118\n\neingelegt werden.\n\n119\n\nDie Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit\nAblauf von fünf Monaten nach der Verkündung.\n\n120\n\nDie Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind\nnur zugelassen:\n\n121\n\n1. Rechtsanwälte,\n\n122\n\n2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre\nMitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren\nMitglieder,\n\n123\n\n3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten\nOrganisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und\nihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder\nentsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten\nhaftet.\n\n124\n\nIn den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die\nBefähigung zum Richteramt haben.\n\n125\n\nEine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.\n\n126\n\n* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.\n\n127\n\nPaßlick Jansen Alsdorf","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/230042","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-duesseldorf/2010-05-12/7-tabv-88-09","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":13},{"jurabk":"DrittelbG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":5},{"jurabk":"DrittelbG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"WODrittelbG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"DrittelbG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 292","ref_norm":"292","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"WODrittelbG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"WODrittelbG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/230042","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/230042","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-duesseldorf/2010-05-12/7-tabv-88-09","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/230042","retrieved":"2026-07-09 01:51:07.078075+00:00"}}