{"status":"available","doknr":"OLD255251","ecli":"ECLI:DE:LAGD:2008:0424.11SA2101.07.00","court":"Landesarbeitsgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2008-04-24","aktenzeichen":"11 Sa 2101/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom \n18.10.2007 - 2 Ca 1513/07 - wird zurückgewiesen.\n\nAuf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 18.10.2007 \n- 2 Ca 1513/07 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:\n\nEs wird festgestellt, dass allein die rechtskräftige Verurteilung der Klägerin \nwegen Bafög-Betruges in zwei Fällen - Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006, \nAkz. 47 Cs 302 Js 307/04 - 749/06 - keinen Zweifel an ihrer charakterlichen Eignung begründet, \nwelche den Beklagten zur Nichteinstellung der Klägerin in den öffentlichen Schuldienst berechtigt. \n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte zu 1/3.\n\nDie Revision wird nur für den Beklagten zugelassen.\n\n1\n\nT A T B E S T A N D :\n\n2\n\nDie Parteien streiten hauptsächlich über einen Anspruch der Klägerin gegen das beklagte Land \nauf Abschluss eines Arbeitsvertrages.\n\n3\n\nDie Klägerin bewarb sich beim beklagten Land auf die von diesem ausgeschriebene und im Klageantrag \nnäher bezeichnete Stelle als Lehrerin. Nachdem sie das Auswahlverfahren durchlaufen hatte, übermittelte \ndie Bezirksregierung ihr ein Schreiben vom 05.06.2007. Dort hieß es u. a., dass die Einstellung der \nKlägerin zum 06.08.2007 auf der ausgeschriebenen Stelle \"in Aussicht genommen\" werde, und zwar entweder \nim Beamtenverhältnis, sofern die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorlägen, oder anderenfalls \nim Angestelltenverhältnis, voraussichtlich mit der Entgeltgruppe 13 TV-L. Wegen der weiteren Einzelheiten \nwird auf das Schreiben vom 05.06.2007 Bezug genommen.\n\n4\n\nDem vorgenannten Schreiben war eine \"Annahmeerklärung\" beigefügt, die die Klägerin mit \nihrer Unterschrift versehen zurücksenden sollte. Hierin heißt es u. a.:\n\n5\n\n\"Ich nehme die in Aussicht genommene Einstellung ohne Vorbehalt an.\n\n6\n\nIch versichere, dass ich mich nicht bereits in einem Dauerbeschäftigungs- oder Beamtenverhältnis \nim öffentlichen Schuldienst oder Ersatzschuldienst des Landes NRW oder eines anderen Bundeslandes befinde.\n\n7\n\nIch erkläre, dass ich in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen lebe. Ich versichere, dass ich \nnicht vorbestraft bin und dass gegen mich kein gerichtliches Strafverfahren und kein Ermittlungsverfahren der \nStaatsanwaltschaft anhängig ist oder innerhalb der letzten drei Jahre anhängig gewesen ist.\n\n8\n\nIch verpflichte mich, den Dienst auf Dauer anzutreten.\n\n9\n\nIch versichere, dass ich noch keine andere Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des Landes NRW \nzugesagt habe und dass ich an keinen weiteren Verfahren zur Einstellung in den öffentlichen Schuldienst \ndes Landes NRW teilnehmen werde.\"\n\n10\n\nDie Klägerin kreuzte das hierfür vorgesehene, auf gleicher Höhe mit der ersten Zeile platzierte \nFeld an und machte am zweiten Absatz einen \"Sternchen-Zusatz\". In diesem verwies sie am Ende der Seite der \n\"Annahmeerklärung\" auf eine Anlage, die einen Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006 - 47 Cs 302 \nJs 30/04 - betraf. Darin war gegen die Klägerin wegen Betruges in zwei Fällen am 05.07.2000 und 02.08.2001 \n(wahrheitswidrige Erklärungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG -) eine \nGesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 15,00 Euro festgesetzt worden. Einspruch legte die Klägerin \ngegen diesen Strafbefehl nicht ein.\n\n11\n\nMit Schreiben vom 03.07.2007 zog das beklagte Land die der Klägerin mit Schreiben vom 05.06.2007 zum \n06.08.2007 in Aussicht gestellte Einstellung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zurück. \nZur Begründung führte es an, aufgrund des Strafbefehls des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006 würden \nZweifel an der charakterlichen Eignung der Klägerin für die Einstellung in den Schuldienst bestehen.\n\n12\n\nMit ihrer beim Arbeitsgericht Duisburg anhängig gemachten Klage begehrt die Klägerin hauptsächlich \ndie ihr ursprünglich in Aussicht gestellte Einstellung.\n\n13\n\nDie Klägerin hat im Wesentlichen geltend gemacht:\n\n14\n\nDas beklagte Land habe sich bereits mit der Inaussichtnahme vom 05.06.2007 bezüglich ihrer Einstellung \ngebunden. Es habe keinesfalls ihre charakterliche Eignung überprüfen dürfen, da diese lediglich \nfür die Beamtenernennung maßgeblich sei. Ihrer charakterlichen Eignung stehe nicht der ihr gegenüber \nerlassene Strafbefehl entgegen.\n\n15\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n16\n\n1.das beklagte Land zu verurteilen, die an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in Duisburg, unter der \nAusschreibungs-Nr.: 1-B 962/191784 ausgeschriebene Stelle eines Studienrats/einer Studienrätin (Besoldungsgruppe \nA 13 BBesO) bzw. eines Tarifbeschäftigten/einer Tarifbeschäftigten (Entgeltgruppe 13 TV-L) unbefristet \nmit ihr zu besetzen;\n\n17\n\nhilfsweise,\n\n18\n\ndas beklagte Land zu verurteilen, über ihre Einstellung als Tarifbeschäftigte (Entgeltgruppe 13 TV-L) \nin den Schuldienst des Landes NRW und ihrem Einsatz an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in Duisburg, auf \nder ausgeschriebenen Stelle, Ausschreibungsnummer: 1-B-962/191784, erneut unter Beachtung der Rechtserfassung des \nGerichts zu entscheiden.\n\n19\n\n2.festzustellen, dass allein ihre rechtskräftige Verurteilung wegen Bafög-Betruges in zwei \nFällen - Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006, Az.: 47 Cs 302 Js 307/04-749/06 - keinen \nerheblichen Zweifel an ihrer charakterlichen Eignung begründet, welche das beklagte Land zu ihrer \nNichteinstellung in den öffentlichen Schuldienst berechtigt.\n\n20\n\nDas beklagte Land hat beantragt,\n\n21\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n22\n\nMit der Inaussichtnahme der Einstellung habe es sich gerade noch nicht binden wollen. Im Übrigen würde \nauch von Tarifbeschäftigten die Anerkennung der geltenden Rechtsordnung gefordert mit der Folge, dass die \nStraftaten der Klägerin für ihre Eignung berücksichtigt werden müssten.\n\n23\n\nMit seinem am 18.10.2007 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage nur teilweise stattgegeben \nund dies im Wesentlichen wie folgt begründet:\n\n24\n\nDer Hauptantrag der Klägerin sei unbegründet. Weder aus dem Schreiben der Bezirksregierung vom 05.06.2007 \nnoch aus Art. 33 Abs. 2 GG könne die Klägerin einen Einstellungsanspruch herleiten. Allerdings sei ihr \nHilfsantrag begründet. Das beklagte Land habe im Hinblick auf die pauschale Nichtberücksichtigung der \nKlägerin aufgrund der von ihr angegebenen Vorstrafe ermessensfehlerhaft entschieden mit der Folge, dass sie \neinen Anspruch auf Wiederholung der Auswahlentscheidung ohne diesen Fehler und unter Berücksichtigung der \nRechtsauffassung des Gerichts habe. Zwar sei eine Verurteilung wegen Betruges zu Lasten der öffentlichen \nHand grundsätzlich geeignet, Zweifel an der charakterlichen Eignung einer Lehrerin zu begründen. Die \nBerücksichtigung der Strafe der Klägerin stelle sich jedoch im Lichte von § 53 BZRG als ermessensfehlerhaft \ndar. Es würde nämlich einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn die Klägerin sich zwar im Rechtsverkehr \nunter Berufung auf die genannte Norm als unverurteilt bezeichnen dürfte, die Behörde jedoch auf die von \nihr - ungeachtet von § 53 BZRG - mitgeteilte Verurteilung ihre Entscheidung bezüglich der Nichtbesetzung \nder Stelle mit der Klägerin stützen könnte. Aus der Begründung für die Stattgabe des \nHilfsantrages folge ohne weiteres die Begründetheit des Feststellungsbegehrens der Klägerin.\n\n25\n\nGegen das dem beklagten Land am 09.11.2007 bzw. der Klägerin am 12.11.2007 zugestellte Urteil haben beide \nParteien mit einem bei Gericht am 29.11.2007 (beklagtes Land) bzw. am 10.12.2007 (Klägerin) eingegangenen \nSchriftsatz Berufung eingelegt. Das beklagte Land hat seine Berufung - nach Verlängerung der \nBerufungsbegründungsfrist bis zum 07.02.2008 - mit einem bei Gericht am 07.02.2008 eingereichten Schriftsatz \nbegründet. Die Klägerin hat ihre Berufung - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis \nzum 08.02.2008 - mit einem hier am 08.02.2008 eingereichten Schriftsatz begründet.\n\n26\n\nDas beklagte Land macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:\n\n27\n\nDie streitbefangene Stelle sei am 06.08.2007 - unstreitig - durch Herrn B. T. unter Berufung in das \nBeamtenverhältnis auf Probe als Studienrat z. A. nachbesetzt worden. Im Übrigen seien die Zugangsrechte \nder Klägerin zu einem öffentlichen Amt, welche sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben würden, durch die \nvon ihm getroffene Ermessensentscheidung entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht verletzt worden. Insbesondere \nsei das Verwertungsverbot gemäß § 51 Abs. 1 BZRG i. V. m. §§ 46 Abs. 1 Nr. 1 a, 47 Abs. 1, \n36 Satz 1 BZRG beachtet worden. Maßgeblich sei der Zeitpunkt des Erlasses des Strafbefehls, nicht der Zeitpunkt \nder Tatbegehung. Man habe sich innerhalb seiner Bezirksregierungen auf eine einheitliche Ermessensausübung \ndahingehend verständigt, bei Verurteilungen in Bafög-Betrugsfällen zu einer Geldstrafe von unter \n90 Tagessätzen von einer charakterlichen Ungeeignetheit der Bewerberin bzw. des Bewerbers für die Dauer \nvon drei Jahren auszugehen. Der Fristbeginn orientiere sich an § 36 BZRG.\n\n28\n\nDas beklagte Land beantragt,\n\n29\n\ndas Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 18.10.2007 - 2 Ca 1513/07 - teilweise abzuändern und die \nKlage insgesamt abzuweisen.\n\n30\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n31\n\n1.die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen.\n\n32\n\n2.das beklagte Land unter Abänderung des am 18.10.2007 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts \nDuisburg - 2 Ca 1513/07 - zu verurteilen, die an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in Duisburg, \nunter der Ausschreibungs-Nr.: 1-B 962/191784 ausgeschriebene Stelle eines Studienrats/einer Studienrätin (\nBesoldungsgruppe A 13 BBesO) bzw. eines Tarifbeschäftigten/einer Tarifbeschäftigten \n(Entgeltgruppe 13 TV-L) unbefristet mit ihr zu besetzen;\n\n33\n\nhilfsweise,\n\n34\n\ndas beklagte Land zu verurteilen, über ihre Einstellung als Tarifbeschäftigte (Entgeltgruppe 13 \nTV-L) in den Schuldienst des Landes NRW und ihrem Einsatz an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in \nDuisburg, auf der ausgeschriebenen Stelle, Ausschreibungsnummer: 1-B-962/191784, erneut unter Beachtung der \nRechtserfassung des Gerichts zu entscheiden.\n\n35\n\n3.festzustellen, dass allein ihre rechtskräftige Verurteilung wegen Bafög-Betruges in zwei \nFällen - Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006, Az.: 47 Cs 302 Js 307/04-749/06 - keinen \nerheblichen Zweifel an ihrer charakterlichen Eignung begründet, welche zu ihrer Nichteinstellung in den \nöffentlichen Schuldienst berechtigt.\n\n36\n\nIn ihrer Berufungsbegründung legt sie unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens \nnäher dar, wieso das Schreiben der Bezirksregierung vom 05.06.2007 eine Einstellungszusage enthalte bzw. \nsich zu ihren Gunsten ein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebe.\n\n37\n\nDas beklagte Land beantragt noch,\n\n38\n\ndie Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.\n\n39\n\nWegen des sonstigen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen \nInhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.\n\n40\n\nE N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :\n\n41\n\nA.\n\n42\n\nDie Berufung des beklagten Landes, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist\n nur teilweise begründet.\n\n43\n\nI. Begründet ist die Berufung insofern, als sie sich gegen die der Klägerin erstinstanzlich \nzugesprochene Neubescheidung richtet.\n\n44\n\n1. Richtig hat die Vorinstanz erkannt, dass ein Bewerber bzw. eine Bewerberin um eine Stelle im \nöffentlichen Dienst Anspruch auf erneute Durchführung des Auswahlverfahrens nach Maßgabe des \nArt. 33 Abs. 2 GG hat, sofern dem öffentlichen Dienstherrn Fehler beim Auswahlverfahren unterlaufen \nsind (vgl. z. B. BAG 21.01.2003 - 9 AZR 72/02 - EzA Art. 33 GG Nr. 25; BAG 07.09.2004 - 9 AZR 537/03 - \nEzA Art. 33 GG Nr. 27).\n\n45\n\n2. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung \ngleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach den genannten Kriterien beurteilt \nwerden (BAG 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 - EzA Art. 33 GG Nr. 17). Öffentliche Ämter in diesem Sinne \nsind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können \n(BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 - EzA Art. 33 GG Nr. 23; BVerwG 26.10.2000 - 2 C 31.99 - ZTR 2001, 191).\n\n46\n\na) Dieser Anspruch auf Zugang zu einem öffentlichen Amt setzt eine freie Stelle voraus. Ist eine mit \ndem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. \nDann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft (BAG 28.05.2002 \n- 9 AZR 751/00 - Rz. 26 a. a. O.; BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 - Rz. 21 juris; vgl. auch BVerwG 21.08.2003 \n- 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370; OVG NRW 05.06.2003 - 6 A 4750/01 - ZBR 2004, 177). Eine Konkurrentenklage \nerledigt sich deshalb mit der endgültigen Übertragung des Amts auf den Mitbewerber. Die Stelle \nist damit nicht mehr verfügbar.\n\n47\n\nb) Auch für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten \nrechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf \ngleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt lässt sich nicht mehr korrigieren (BVerfG 09.07.2002 \n- 2 BVQ 25/02 - ZBR 2002, 395). Dem verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerber stehen allenfalls \nSchadensersatzansprüche zu, wenn ihm die Stelle hätte übertragen werden müssen \n(BAG 02.12.1997 - 9 AZR 668/96 - EzA Art. 3 GG Nr. 78; BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 - Rz. 22 juris).\n\n48\n\nc) Die Stelle, auf die sich die Klägerin beworben hat, ist mit dem Mitbewerber C. T. durch die am \n07.08.2007 erfolgte Aushändigung der Ernennungsurkunde vom 23.07.2007 zur Übernahme in das \nBeamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung vom 06.08.2007 erfolgt. Damit ist eine Besetzung des Amtes \nerfolgt, die dem Bewerber T. eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt hat, die der so vorgenommenen \nAusgestaltung des in Streit stehenden Amtes entspricht (vgl. BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 - a. a. O.; BAG \n18.09.2007 - 9 AZR 672/06 - Rz. 26 juris).\n\n49\n\nII. Dagegen ist die Berufung des beklagten Landes unbegründet, soweit sie sich gegen den \nFeststellungsausspruch der ersten Instanz richtet.\n\n50\n\n1. Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO i. V. m. § \n495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zulässig.\n\n51\n\na) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses \nbeantragt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden alsbaldigen \nrichterlichen Entscheidung hat. Rechtsverhältnis i. S. von § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch \ndie Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis \neiner Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache (BAG 03.05.2006 - 1 ABR 63/04 - AP Nr. 61 zu § \n81 ArbGG 1979). Dabei sind einzelne Rechte und Pflichten ebenso Rechtsverhältnisse wie die Gesamtheit \neines einheitlichen Schuldverhältnisses (BAG 24.04.2007 - ABR 27/06 - Rz. 15 EzA § 256 ZPO 2002 \nNr. 8). Kein Rechtsverhältnis i. S. von § 256 Abs. 1 ZPO sind dagegen abstrakte Rechtsfragen, \nbloße Elemente eines Rechtsverhältnisses oder rechtliche Vorfragen (BAG 03.05.2006 - 1 ABR 63/04 - a. a. O.; \nBAG 24.04.2007 - 1 ABR 27/06 - Rz. 15 a. a. O.).\n\n52\n\nb) Im Streitfall ist Gegenstand des Feststellungsbegehrens der Klägerin ein einzelnes Recht des beklagten \nLandes, nämlich die Frage, ob dieses allein im Hinblick auf die rechtskräftige Verurteilung der Klägerin \nwegen Bafög-Betruges in zwei Fällen und die damit aus Sicht des beklagten Landes verbundenen Zweifel an \nihrer charakterlichen Eignung berechtigt war, die Klägerin nicht in den öffentlichen Schuldienst \neinzustellen. Diese hat auch im Hinblick darauf, dass es nach ihrem unwidersprochenem Vorbringen im Kammertermin \nvom 24.04.2008 nicht ausgeschlossen ist, dass sie sich künftig wieder bei dem beklagten Land um eine Stelle \nals Lehrerin bewirbt, ein Interesse an der verlangten Feststellung.\n\n53\n\n2.Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist auch begründet. Zutreffend ist die Vorinstanz davon \nausgegangen, dass das beklagte Land Zweifel an der charakterlichen Eignung der Klägerin für die \nausgeschriebene Stelle an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in Duisburg nicht allein mit dem von ihr \nvorgelegten Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006 wegen Betruges in zwei Fällen begründen \ndurfte.\n\n54\n\na) Soweit es um die Einstellung in den öffentlichen Dienst geht, trifft Art. 33 Abs. 2 GG eine Regelung, \ndie das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG auf freie Wahl des Arbeitsplatzes ergänzt. Nach Art. 33 Abs. 2 GG \nhat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem \nöffentlichen Amt. Die Einstellung von Bewerbern um ein öffentliches Amt wird damit an besondere \nAnforderungen (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) geknüpft. Geeignet i. S. von Art. 33 Abs. 2 \nGG ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen \nist. Zur Eignung gehören darüber hinaus die Fähigkeit und die innere Bereitschaft, die dienstlichen \nAufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, insbesondere die Freiheitsrechte der Bürger \nzu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten (BVerfG 08.07.1997 - 1 BvR 1934/93 - AP Nr. 67 zu Einigungsvertrag \nAnlage I Kap. IXX; BVerfG 21.02.1995 - 1 BvR 1397/93 - AP Nr. 44 zu Einigungsvertrag Anlage I Kap. IXX; BAG 20.05.1999 \n- 2 AZR 320/98 - Rz. 16 EzA § 123 BGB Nr. 52; BAG 27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - EzA Art. 33 GG Nr. 29).\n\n55\n\nb) Der öffentliche Arbeitgeber darf einen Bewerber um ein öffentliches Amt bei der Einstellung nicht \nnur nach Vorstrafen befragen, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert, sondern \nauch nach anhängigen Straf- und Ermittlungsverfahren, sofern daran ein berechtigtes Interesse besteht. Dies \nist der Fall, wenn auch ein Ermittlungsverfahren oder ein noch nicht abgeschlossenes Strafverfahren Zweifel an der \npersönlichen Eignung des Bewerbers für die in Aussicht genommene Tätigkeit begründen kann \n(BAG 27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - a. a. O.). Dem steht die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung \nnicht entgegen. Diese bindet unmittelbar nur den Richter, der über die Begründetheit der Anklage zu \nentscheiden hat. Daraus ergibt sich nicht, dass aus einem Ermittlungsverfahren oder einem anhängigen \nStrafverfahren für den Beschuldigten überhaupt keine Nachteile entstehen dürfen (BAG 20.05.1999 \n- 2 AZR 320/98 - a. a. O.; BAG 27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - a. a. O.).\n\n56\n\nc)Im Streitfall durfte das beklagte Land zur Prüfung der charakterlichen Eignung der Klägerin \nfür die mit der ausgeschriebenen Stelle verbundene geschuldete Tätigkeit nicht nach Vorstrafen fragen, \ndie in das Bundeszentralregister nicht eingetragen werden dürfen, und auch nicht nach einem in den letzten \ndrei Jahren, gerechnet ab der Fragestellung, anhängigen Ermittlungsverfahren, das derartige Vorstrafen \nbetraf. Demzufolge durfte das beklagte Land aus einer wahrheitsgemäßen Antwort der Klägerin \nkeine für diese nachteilige Schlüsse ziehen.\n\n57\n\naa) Seit Inkrafttreten des Bundeszentralregistergesetzes ist das Fragerecht auch des öffentlichen Dienstherrn \nbei der Einstellung eines Bewerbers für einen zu besetzenden Arbeitsplatz eingeschränkt. Nach der \nRechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, auf die es vorliegend alleine ankommt, da es um den Abschluss eines \nArbeitsvertrages und nicht, wie in dem vom beklagten Land vorgelegten Urteil des VG Düsseldorf vom 08.12.2006 \n- 2 K 3762/06 -, um eine Beamtenernennung geht, braucht eine Vorstrafe nicht nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG \noffenbart zu werden, wenn sie nicht gemäß § 32 Abs. 2 BZRG in ein polizeiliches Führungszeugnis \nnach § 30 Abs. 1 Satz 1 BZRG einzutragen ist (BAG 21.02.1991 - 2 AZR 449/90 - AP Nr. 35 zu § 123 BGB; \nebenso Adam, ZTR 2003, 158, 162; MünchArbR/Buchner, 2. Aufl. 2000, § 41 Rz. 151; Schaub/Schaub, ArbR \nHdb., 12. Aufl. 2007, § 26 Rz. 29; offengelassen von BAG 27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - a. a. O.). Dann braucht \naber auch eine Frage nach einer derartigen Vorstrafe nicht richtig beantwortet zu werden bzw. wenn sie richtig \nbeantwortet wird, darf der Arbeitgeber die nun offenbarte Vorstrafe nicht zu Ungunsten des Bewerbers berücksichtigen. \nEine Ausnahme hiervon wird allenfalls dann zu machen sein, wenn die Vorstrafe auf einem Gebiet liegt, das mit der \nlaut Arbeitsvertrag vom Arbeitnehmer zu verrichtenden Tätigkeit unmittelbar zusammenhängt (vgl. früher \nBAG 07.02.1964 - 1 AZR 251/63 - BAG, 261, 263; vgl. auch schon BAG 05.12.1957 - 1 AZR 594/56 - AP Nr. 2 zu § 123 BGB).\n\n58\n\nbb) Gegen die Klägerin war durch Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006 wegen Bafög-Betrugs, \nbegangen am 05.07.2000 und 02.08.2001, eine Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 15,-- Euro festgesetzt \nworden. Diese Strafe durfte gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 5 lit. a BZRG nicht in ein Führungszeugnis \ngemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 BZRG eingetragen werden. Die Frage des beklagten Landes nach einer Vorstrafe \nwar insoweit unzulässig mit der Folge, dass die wahrheitsgemäße Beantwortung dieser Frage durch die \nKlägerin ihr nicht zum Nachteil bei einer Einstellung in den Dienst des beklagten Landes gereichen darf.\n\n59\n\ncc) Ein ausnahmsweise weitergehendes Fragerecht der angedeuteten Art bestand im Streitfall nicht. Denn die \nGeldstrafe wegen Bafög-Betrugs lag nicht auf einem Gebiet, das mit der laut Arbeitsvertrag der Klägerin \nzu verrichtenden Lehrtätigkeit zusammenhing. Dieser Betrug betraf die Ausbildungsphase der Klägerin \nund hindert sie nicht zuletzt unter Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens (vgl. hierzu schon BAG \n05.12.1957 - 1 AZR 594/56 - a. a. O.) - die Tatbegehung lag zum Zeitpunkt der Bewerbung der Klägerin schon \nlange zurück (2000 bzw. 2001) - der vom beklagten Land angesprochenen Vorbildfunktion bei der Unterrichtung \nbzw. Erziehung von Kindern nachzukommen. Anders wäre es allerdings, wenn die Vorstrafe z. B. ein \nSittlichkeitsdelikt betroffen hätte und es nicht zu einer Eintragung ins Führungszeugnis der \nKlägerin nach § 32 Abs. 2 BZRG gekommen wäre (vgl. BAG 27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - a. a. O.; \nfrüher schon BAG 05.12.1957 - 1 AZR 594/56 - a. a. O.).\n\n60\n\ndd) Im Hinblick auf das hier eingeschränkte Fragerecht der Beklagten durfte diese auch nicht nach einem \nin den letzten drei Jahren anhängigen Ermittlungsverfahren fragen. Denn hiermit hätte sie die \nUnzulässigkeit der Frage nach der Vorstrafe der Klägerin wegen Bafög-Betruges in zwei \nFällen unterlaufen.\n\n61\n\nB.\n\n62\n\nDie Berufung der Klägerin, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet.\n\n63\n\nDie Klägerin kann weder aus dem Schreiben der Bezirksregierung vom 05.06.2007 noch aus Art. 33 Abs. 2 GG \nvon dem beklagten Land verlangen, mit ihr die an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in Duisburg unter \nder Ausschreibungsnummer: 1-B 962/191784 ausgeschriebene Stelle eines Studienrats/einer Studienrätin \n(Besoldungsgruppe A13 BBesO) bzw. eines Tarifbeschäftigten/einer Tarifbeschäftigten (Entgeltgruppe \n13 TV-L) unbefristet zu besetzen. Dahinstehen kann, ob in dem Schreiben der Bezirksregierung vom 05.06.2007 \neine Einstellungszusage lag. Denn in jedem Fall ist die von der Klägerin begehrte Stelle inzwischen \nendgültig besetzt mit der Folge, dass das Bewerbungsverfahren beendet ist. Insoweit kann auf die \nAusführungen zur Berufung des beklagten Landes unter A. I. 2. verwiesen werden.\n\n64\n\nC.\n\n65\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. \n§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.\n\n66\n\nDie Kammer hat der Rechtssache, soweit diese das Feststellungsbegehren der Klägerin betrifft, \ngrundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb für das beklagte Land die Revision an das \nBundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Für eine weitergehende \nRevisionszulassung bestand kein gesetzlicher Grund (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG).\n\n67\n\nR E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G\n\n68\n\nGegen dieses Urteil kann von dem beklagten Land\n\n69\n\nREVISION\n\n70\n\neingelegt werden.\n\n71\n\nFür die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.\n\n72\n\nDie Revision muss\n\n73\n\ninnerhalb einer Notfrist von einem Monat\n\n74\n\nnach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim\n\n75\n\nBundesarbeitsgericht,\n\n76\n\nHugo-Preuß-Platz 1,\n\n77\n\n99084 Erfurt,\n\n78\n\nFax: (0361) 2636 - 2000\n\n79\n\neingelegt werden.\n\n80\n\nDie Revision ist gleichzeitig oder\n\n81\n\ninnerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils\n\n82\n\nschriftlich zu begründen.\n\n83\n\nDie Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen \nGericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.\n\n84\n\ngez.: Prof. Dr. Vossengez.: Welters gez.: Schmerbach","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/255251","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-duesseldorf/2008-04-24/11-sa-2101-07","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":15},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":3},{"jurabk":"BZRG","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":3},{"jurabk":"BZRG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":3},{"jurabk":"BZRG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 495","ref_norm":"495","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"BZRG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"BZRG","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/255251","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/255251","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-duesseldorf/2008-04-24/11-sa-2101-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/255251","retrieved":"2026-07-09 02:19:13.937483+00:00"}}