{"status":"available","doknr":"OLD267845","ecli":"ECLI:DE:FGMS:2006:1212.13K5352.01F.00","court":"Finanzgericht Münster","senate":null,"decided":"2006-12-12","aktenzeichen":"13 K 5352/01 F","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.\n\nDie außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\nTatbestand\n\n2\n\nStreitig ist die Ausgleichs- und Abzugsfähigkeit im Sonderbetriebsvermögen eingetretener Verluste.\n\n3\n\nDie Klägerin ist eine zum Y.-Konzern gehörende Publikums-KG, die in Spanien ein Hotel\nmit einem zusätzlichen Apartmenthaus betreibt. Sitz und Geschäftsleitungsbetriebstätte\nder Klägerin befinden sich in Deutschland. Andere Betriebstätten hat die Klägerin nicht.\n\n4\n\nAn der Klägerin ist u. a. die Beigeladene mitunternehmerisch beteiligt; die Z. GmbH hält\nKommanditanteile an der Klägerin treuhänderisch für die Beigeladene.\n\n5\n\nDie Beigeladene und andere Gesellschafter der Klägerin haben dieser verzinsliche Darlehen\ngewährt. Die Darlehens- und Zinsansprüche der Beigeladenen wurden in ihrer Sonderbilanz\nbei der Klägerin aktiviert. Nach Abzug von Refinanzierungsaufwendungen als Sonderbetriebsausgaben\nergaben sich aus den Sondervergütungen für die Jahre 1991 bis 1996 folgende Sondergewinne\nder Beigeladenen:\n\n6\n\n1991 ............ DM\n\n7\n\n1992 ............ DM\n\n8\n\n1993 ............ DM\n\n9\n\n1994 ............ DM\n\n10\n\n1995 ............ DM\n\n11\n\n1996 ............ DM.\n\n12\n\nDie Sondergewinne aus den Zinsansprüchen wurden als steuerpflichtige Gewinne in den Bescheiden\nüber die einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte für die Jahre 1991 - 1996\nbehandelt und der Beigeladenen zugerechnet.\n\n13\n\nZu Zinszahlungen oder Darlehensrückzahlungen kam es nicht, da die Klägerin hierzu wirtschaftlich\nnicht in der Lage war.\n\n14\n\nMit ihrer Klage vom 16.10.1997 wegen einheitlicher und gesonderter Feststellung von Einkünften\nfür 1991 und 1992 und Einheitsbewertung des Betriebsvermögens auf den 01.01.1992 und 1993\n(14 K 3713/97 F, 14 K 3714/97 EW) hatte sich die Klägerin gegen eine Behandlung der Zinserträge\nals steuerpflichtige Sondergewinne gewandt. Sie hat die Klage u. a. damit begründet, dass die\nZinseinkünfte der ausländischen Betriebstätte zuzuordnen seien. Nach dem Abkommen zur\nVermeidung von Doppelbesteuerungen zwischen Spanien und Deutschland (DBA-Spanien) stehe das Besteuerungsrecht\nSpanien zu.\n\n15\n\nDie Klage hatte keinen Erfolg. Der 14. Senat des Finanzgerichts Münster ist in der\nUrteilsbegründung davon ausgegangen, dass Deutschland das Besteuerungsrecht hinsichtlich der\nZinsen nach Artikel 11 Abs. 1 DBA-Spanien zustehe. Das Finanzgericht hielt den Betriebstättenvorbehalt\ndes Artikels 11 Abs. 5 DBA-Spanien unter Verweis auf das BFH-Urteil vom 27. Februar 1991 I R 15/89,\nBStBl. II 1991, 444 nicht für einschlägig, da die Darlehensforderung nicht\n\"tatsächlich\" zur ausländischen Betriebstätte gehört habe. Der erkennende\nSenat hat die Prozessakten des Verfahrens 14 K 3713/97 F, 14 K 3714/97 EW beigezogen.\n\n16\n\nZum 31.12.1996 beliefen sich die Darlehens- und Zinsforderungen der Beigeladenen gegenüber der\nKlägerin auf ............. DM. Die Beigeladene veräußerte diese Forderungen zu einem\n– unstreitig dem Wert angemessenen - Preis von ............... DM (= .... %) an die Y.\nHotel GmbH; hieraus ergab sich demnach ein – dem Grund und der Höhe nach unstreitiger –\nVerlust der Beigeladenen in Höhe von ............. DM. Nach Ausgleich mit dem Sondergewinn in\nHöhe von .......... DM aus den Zinserträgen von ............ DM nach Abzug der\nRefinanzierungszinsen von ............ DM ergab sich damit ein Verlust von ............. DM, den\nder Beklagte nach einer Betriebsprüfung unter Hinweis auf § 2 a Abs. 1 Nr. 2 EStG als\nnicht ausgleichsfähigen Verlust behandelte und den Bescheid über die einheitliche und\ngesonderte Feststellung von Einkünften der Klägerin vom 31.01.2000 nach § 164\nAbs. 2 Abgabenordnung (AO) entsprechend änderte.\n\n17\n\nDer Einspruch der Klägerin vom 24.02.2000 hatte keinen Erfolg.\n\n18\n\nAuf den Bp-Bericht vom 09.02.1999, die Einspruchsbegründung vom 28.03.2000 und vom 24.07.2000\nsowie auf die Einspruchsentscheidung vom 03.09.2001 wird Bezug genommen.\n\n19\n\nMit ihrer Klage begehrt die Klägerin, den Verlust aus dem Forderungsverkauf als unbeschränkt\nausgleichs- und abzugsfähigen Verlust festzustellen. Es könne nicht angehen, die Zinsansprüche\nin Deutschland als steuerpflichtige Einkünfte zu behandeln, den Forderungsausfall demgegenüber\nunberücksichtigt zu lassen.\n\n20\n\nZwar habe der BFH mit Urteil vom 27. Februar 1991 I R 15/89, BStBl. II 1991, 444 entschieden, dass\nsich das Besteuerungsrecht des Wohnsitzstaates für Zinsen nach Artikel 11 OECD – MA richte,\nauch wenn es sich um Sondervergütungen handele. Es sei aber fraglich, ob ein einheitliches\nunternehmerisches Engagement im Ausland dadurch aufgebrochen werden dürfe, dass man die Finanzierung\nkünstlich von dem übrigen unternehmerischen Betrieb trenne. Anders als der BFH nehme auch die\nFinanzverwaltung bei den als Sondervergütungen zu qualifizierenden Zinsen abkommensrechtlich Gewinne\naus Unternehmen an. Die Klägerin verweist insoweit auf das BMF-Schreiben vom 24.12.2004.\n\n21\n\n§ 2a EStG stehe einem unbeschränkten Verlustausgleich und –abzug nicht entgegen.\nDanach komme es darauf an, ob die Verluste sich als negative Einkünfte aus einer in einem\nausländischen Staat belegenen gewerblichen Betriebstätte darstellten. Das sei hier nicht\nder Fall. Das BFH-Urteil in BStBl. II 2000, 605 sei nicht einschlägig, da in dem Revisionsfall\ndas Darlehen von einem einzelnen Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft\ngewährt worden sei. Demgegenüber sei die Darlehensgewährung im Streitfall von einer\nObergesellschaft erfolgt. Diese verfüge über eine eigene Geschäftsleitungsbetriebstätte.\nEin weiterer Unterschied bestehe darin, dass im Streitfall auch die Darlehensnehmerin im Inland über\neine Geschäftsleitungsbetriebstätte verfügt habe.\n\n22\n\nWolle man die Darlehensforderung nicht als Dotationskapital beurteilen, müsse man sie der\ninländischen Betriebstätte zuordnen, die sie verwalte, in der die mit der Darlehensgewährung\nzusammenhängenden Finanzierungsentscheidungen getroffen würden. Die persönlich haftende\nGesellschafterin der Klägerin – die ........-GmbH – habe ihre Geschäftsleitung\nals unbeschränkt steuerpflichtige Person ebenfalls im Inland gehabt. Für die Klägerin\nseien insbesondere die juristische Beratung, die steuerliche Beratung, die Finanzen, das Rechnungswesen\nund die Verhandlungen vom Inland aus erledigt worden. Verantwortlich sei der Geschäftsführer\nder persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin, C., gewesen. Dieser habe sich von 360\nTagen im Jahr rund 340 Tage im Inland und nur an 10-15 Tagen in Spanien aufgehalten.\n\n23\n\nAus dem Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 11. Dezember 1997, 10 K 2440/96, EFG 1998,\n1310 sei in Verbindung mit dem BFH-Urteil vom 17. November 1999 I R 7/99, BStBl. II 2000, 605 der Schluss\nzu ziehen, dass zumindest die Verluste aus der Veräußerung der Zinsforderungen Betriebsausgaben\nin Deutschland darstellten. Außerdem verweist die Klägerin auf das BFH-Urteil vom 09. August\n2006 II R 59/05, BFH/NV 2006, 2326 und das Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 21. Juni\n2006 7 K 228/02, EFG 2006, 1809.\n\n24\n\nHinsichtlich der gemeinschaftsrechtlichen Beurteilung verweist die Klägerin u.a. auf die\nEuGH-Urteile vom 13. Dezember 2005 Rs. C – 446/03 (Marks & Spencer), BB 2006, 23,  vom\n21. Februar 2006 Rs. C-152/03 (Ritter-Coulais), BB 2006, 525, Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg\nvom 30. Juni 2004 1 K 312/03, EFG 2004, 1694, Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 14. September\n2004, 6 K 3796/01 K, F, EFG 2005, 538, Beschluss des Niedersächsischen Finanzgerichts\nvom 14. Oktober 2004 6 V 655/04, EFG 2005, 286 sowie auf den Gerichtsbescheid des BFH vom 25.\nJanuar 2006, I R 84/04.\n\n25\n\nDie Entscheidungen würden zusammen genommen bedeuten, dass Verluste jedenfalls soweit im\nStammhaus Berücksichtigung finden müssten, als die aktuellen Möglichkeiten der\nVerlustzurechnung im Betriebstättenstaat ausgeschöpft seien. Die Klägerin legte ein\nSchreiben der .................. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 30.05.2006 vor, in dem\nausgeführt wird, dass die Beigeladene den Verlust aus der Veräußerung des\nSonderbetriebsvermögens in Spanien nicht geltend machen kann.\n\n26\n\nAus dem Urteil des Finanzgerichts Münster vom 10. Februar 2000 (14 K 3713/97 F,\n14 K 3714/97 EW) ergebe sich eine vertretbare Entweder/Oder-Situation. Entweder erfolge\ndie Versteuerung der Zinsen in Spanien, dann ergebe sich kein Wertverlust in Deutschland oder die\nVersteuerung der Zinsen erfolge in Deutschland, dann müsse dort auch der Wertverlust der\nDarlehensforderung berücksichtigt werden.\n\n27\n\nWegen des weiteren Vortrags der Klägerin wird auf ihre Schriftsätze vom 21. Dezember 2001,\n20. April 2006, 29. Mai 2006 nebst Anlagen (Gutachten D. vom 17. Mai 2006), vom 21. Juni 2006\nund vom 06. Dezember 2006 sowie auf die diesem Schriftsatz beigefügte Erklärung des C.,\ndie die Klägerin zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht hat, verwiesen.\n\n28\n\nDie Klägerin und die Beigeladene beantragen, \n\n29\n\nunter Änderung des Bescheides über die gesonderte und einheitliche Feststellung von\nBesteuerungsgrundlagen für 1996 vom 31.01.2000 und unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung\nvom 03.09.2001 einen zusätzlichen unbeschränkt ausgleichs- und abzugsfähigen Verlust\naus Gewerbebetrieb i. H. von ............ DM zu berücksichtigen und der Beigeladenen zuzurechnen.\n\n30\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n31\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n32\n\nZur Begründung nimmt der Beklagte auf die Einspruchsentscheidung vom 03. September 2001 Bezug.\n\n33\n\nDer Senat hat am 12. Dezember 2006 in der Sache mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift\nwird Bezug genommen.\n\n34\n\nEntscheidungsgründe\n\n35\n\nDie Klage ist unbegründet.\n\n36\n\nI. Rechtslage nach deutschem Recht\n\n37\n\nDer nach § 164 Abs. 2 AO geänderte Bescheid über die einheitliche und gesonderte\nGewinnfeststellung der Klägerin vom 31. Januar 2000 und die Einspruchsentscheidung vom 03.\nSeptember 2001 sind – unter Berücksichtigung der Rechtslage nach deutschem Recht\n– rechtmäßig. Das Finanzamt hat den aus dem Forderungsverkauf entstandenen Verlust\n(............. DM) - unter Anwendung deutschen Rechts - zutreffend nur mit dem Sondergewinn\n(.......... DM) aus den in Deutschland zu besteuernden Zinserträgen ausgeglichen und den\ndarüber hinausgehenden Verlust (.......... DM) nicht in der Gewinnfestellung nach\n§ 180 Abs. 1 Nr. 2a AO erfasst.\n\n38\n\n1. Die Klägerin bezog aus dem Betreiben des Hotels und des Apartmenthauses gewerbliche\nEinkünfte nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG. Aufgrund der Mitunternehmerstellung\nder Beigeladenen stellten deren Zinsansprüche aus der Darlehensgewährung Sondervergütungen\nim Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG dar, die nach Abzug von Refinanzierungszinsen in Höhe\nvon ............ DM als Sonderbetriebsausgaben zu einem Sondergewinn der Beigeladenen in Höhe von\n.......... DM geführt haben. Dem steht der - insoweit ausgleichsfähige - Verlust gegenüber,\nden die Beigeladene aus der Veräußerung ihrer Darlehens- und Zinsansprüche erlitten hat.\nDa die Veräußerung zu einem – unstreitig angemessenen – Kaufpreis von ............\nDM erfolgt ist, ergab sich im Sonderbetriebsvermögen der Beigeladenen eine Verlustrealisierung von\n............. DM. Unter Berücksichtigung des Sondergewinns aus den Zinserträgen von ..........\nDM belief sich der Sonderverlust der Beigeladenen im Rahmen der Mitunternehmerschaft der Klägerin\n– unstreitig – auf .......... DM.\n\n39\n\n2. Hinsichtlich dieser Einkünfte steht abkommensrechtlich Deutschland das Besteuerungsrecht\nzu. Dies betrifft sowohl die Zinsansprüche als auch den Veräußerungsverlust.\n\n40\n\na) In Bezug auf die Zinsen ergibt sich das Besteuerungsrecht aus Artikel 11 Abs. 1 DBA-Spanien; der\nBetriebstättenvorbehalt des Artikel 11 Abs. 5 DBA-Spanien greift nicht.\n\n41\n\nDer BFH hat bereits mehrfach entschieden, dass Zinseinkünfte von Mitunternehmern aus Darlehen,\ndie sie der Personengesellschaft gewährt haben, abkommensrechtlich aus dem gewerblichen Gewinn\nherauszulösen und nach dem Zinsartikel zu behandeln sind. Wegen des Vorrangs der im DBA enthaltenen\nAbgrenzung der Einkunftsarten kommt es nach der BFH-Rechtsprechung nicht darauf an, dass die Zinsen nach\ndeutschem Steuerrecht als Sondervergütung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu beurteilen sind\n(BFH-Urteil vom 27. Februar 1991 I R 15/89, BStBl. II 1991, 444; vom 16. Oktober 2002 I R 17/01, BStBl. II\n2003, 631; vom 09. August 2006 II R 59/05, BFH/NV 2006, 2326 mit Hinweisen auf abweichende Literaturmeinungen).\nDer erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung – im Anwendungsbereich des BDA-Spanien - an.\nDas gleiche gilt für die vom BFH vertretene Rechtsauffassung, wonach für die Beurteilung, ob das\nDarlehn eines Gesellschafters an eine Personengesellschaft \"tatsächlich\" zur ausländischen\nBetriebstätte gehört – wie Artikel 11 Abs. 5 DBA Spanien dies fordert – nicht nach\nder Mittelverwendung zu beurteilen ist. Entscheidend ist, ob die Darlehnsforderung als solche zur\nBetriebstätte gehört (BFH-Urteil vom 27. Februar 1991 I R 15/89, BStBl. II 1991, 444; vom\n9. August 2006 II R 59/05, BFH/NV 2006, 2326). Dies ist bezüglich der Ansprüche der Beigeladenen\n– unstreitig – nicht der Fall.\n\n42\n\nEine andere Beurteilung könnte allenfalls dann vorgenommen werden, wenn das Darlehen den Charakter\nvon Dotationskapital hätte; dann könnte eine Zuordnung zur Darlehensnehmerbetriebstätte\ngeboten sein (vgl. D., IStR 2006, 273). Der Senat geht im Streitfall aber nicht davon aus, dass die von\nder Beigeladenen zur Verfügung gestellten Darlehensmittel als Dotationskapital der ausländischen\nBetriebstätte anzusehen sind, da die Klägerin keine Umstände für den kapitalersetzenden\nCharakter der Darlehen vorgetragen hat. Die Klägerin hatte das Vorliegen von Dotationskapital zwar\nschriftsätzlich in Erwägung gezogen, diesen Aspekt aber nach Hinweis des Vorsitzenden auf die\nfehlende Substantiierung als Klagebegründung ausdrücklich fallen gelassen. Der Senat sieht\ndeshalb keinen Anlass für eine weitere Sachverhaltsaufklärung.\n\n43\n\nb) Das Besteuerungsrecht Deutschlands bezieht sich auch auf die Berücksichtigung der Verluste\naus der Veräußerung der Zins- und Darlehensansprüche. Hinsichtlich der Darlehensansprüche\ngreift Artikel 13 Abs. 3 DBA-Spanien ein. Soweit der Verlust die Zinsansprüche betrifft, kann\ndahinstehen, ob Artikel 11 oder Artikel 13 des DBA-Spanien anwendbar ist, weil sich aus beiden Regelungen\nein Besteuerungsrecht für Deutschland ergeben würde. Dabei geht der Senat davon aus, dass der\nBetriebstättenvorbehalt des Artikels 13 Abs. 2 DBA-Spanien im Streitfall nicht eingreift, da insoweit\nauf die tatsächliche Zugehörigkeit des Veräußerungsgegenstandes zur Betriebstätte\nabzustellen ist (vgl. Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, DBA, Artikel 13 MA Rz. 81). Die veräußerten\nAnsprüch waren im Streitfall – wie ausgeführt – abkommensrechtlich nicht der\nausländischen Betriebstätte zuzuordnen.\n\n44\n\n3. Danach wäre eine unbeschränkte steuerliche Berücksichtigung der Verluste in\nDeutschland – anders als bei Anwendung des Betriebstättenvorbehalts – zwar\nabkommensrechtlich möglich; dem von der Klägerin und der Beigeladenen begehrten\nunbeschränkten Verlustausgleich und –abzug steht aber § 2a Abs. 1 Nr. 2 EStG entgegen.\n\n45\n\nNach dieser Regelung dürfen negative Einkünfte aus einer in einem ausländischen\nStaat belegenen gewerblichen Betriebstätte nur mit positiven Einkünften der jeweils selben\nArt aus demselben Staat ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen\nwerden. Die Voraussetzungen des § 2a Abs. 1 Nr. 2 EStG liegen im Streitfall vor; der Ausnahmetatbestand\ndes § 2a Abs. 2 EStG greift nicht ein, da die Einkünfte aus der ausländischen\nBetriebstätte aus Leistungen stammen, die in der Errichtung oder dem Betrieb von Anlagen bestehen,\nwelche dem Fremdenverkehr dienen.\n\n46\n\na) Den im Sonderbetriebsvermögen der Beigeladenen eingetretenen Verlust hat sie aus ihrer in\nSpanien belegenen Betriebstätte erzielt. Da die Klägerin in Spanien mit dem Hotel und\nApartmenthaus eine gewerbliche Betriebstätte unterhielt und die Beigeladene mitunternehmerisch\nan der Klägerin beteiligt ist, gilt die Betriebstätte auch als solche der Beigeladenen; sie\nerzielte damit anteilig Einkünfte aus dieser Betriebstätte, mit der die Zins- und\nDarlehensansprüche und ihr Verlust im wirtschaftlichen Zusammenhang standen.\n\n47\n\nDiese auf den Gesellschafter durchgreifende Betrachtungsweise hat der BFH im Urteil vom 17. November\n1999 I R 7/99, BStBl II 2000, 605 vorgenommen; der erkennende Senat folgt dem. Der Klägerin ist\nzuzugestehen, dass sich der vom BFH entschiedene Fall insofern vom Streitfall unterscheidet, als es\nim Revisionsfall um eine natürliche Person als Gesellschafter einer ausländischen\nPersonengesellschaft mit einer im Ausland unterhaltenen Betriebstätte ging. Demgegenüber\nhandelt es sich bei der Klägerin um eine inländische Personengesellschaft; außerdem\nist Gesellschafterin (Beigeladene) eine Kapitalgesellschaft. Die Klägerin weist auch zutreffend\ndarauf hin, dass aus diesem Grund – anders als im Revisionsfall – auch inländische\nBetriebstätten vorhanden sind, nämlich die Geschäftsleitungsbetriebstätte der\nKlägerin und ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin sowie der Beigeladenen als\nObergesellschaft. Diese Unterschiede rechtfertigen nach Auffassung des Senats aber keine andere\nBetrachtungsweise, als sie dem BFH-Urteil vom 17. November 1999 I R 7/99, BStBl. II 2000, 605 zugrunde\nlag. Dies gilt sowohl für die Zurechnung der ausländischen Betriebstätte auf die Beigeladene\nals Mitunternehmerin der Klägerin als auch für die Zuordnung der Verluste zur Betriebstätte.\n\n48\n\nDass die Klägerin und die Beigeladene eigene – inländische -\nGeschäftsleitungsbetriebstätten haben, steht nicht der Annahme entgegen, den Gesellschaftern\nder Klägerin, mithin auch der Beigeladenen, im Hinblick auf ihre Mitunternehmerstellung auch die\nausländische Betriebstätte zuzurechnen, weil eine Gesellschaft bzw. ihr Gesellschafter mehrere\nBetriebstätten haben kann. Auch kann nach Ansicht des Senats für die Zurechnung nicht\nentscheidend sein, ob es sich um eine inländische oder ausländische Personengesellschaft\nhandelt. Sind – wie im Streitfall – inländische und ausländische Betriebstätten\nvorhanden, bedarf es allerdings einer Entscheidung, welcher von diesen Betriebstätten der Verlust\nzuzurechnen ist. Der BFH hat im Urteil vom 17. November 1999 I R 7/99, in BStBl. II 2000, 605 ausgeführt,\ndie Frage, ob ein Wirtschaftsgut zum Betriebsvermögen einer Betriebstätte im Sinne des §\n2a EStG gehöre, richte sich – anders als abkommensrechtlich - nach dessen wirtschaftlicher\nZugehörigkeit. Der jeweiligen Betriebstätte seien die persönlichen und sachlichen Mittel\nzuzurechnen, die mit der Betriebstätte in einem wirtschaftlichen Veranlassungszusammenhang stünden.\nMaßgeblich sind demnach der Finanzierungszweck der Darlehensgewährung sowie der wirtschaftliche\nGrund des Forderungsausfalls.\n\n49\n\nIm Streitfall dienten die Darlehen ausschließlich der Finanzierung des Hotelbetriebs und des\nApartmenthauses in Spanien. Zu diesem Zweck wurden die von der Klägerin darlehensweise überlassenen\nMittel verwandt. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Klägerin im Verfahren 14 K 3713/97 F, 14\nK 3714/97 EW. Die Klägerin hat dort (Schriftsatz vom 24.06.1997) unter Bezugnahme auf die\nEinspruchsbegründung vom 16.01.1997 ausgeführt, dass die Zinserträge durch Zinsaufwendungen\nder spanischen Betriebstätte in korrespondierender Höhe verursacht worden seien.\n\n50\n\nDementsprechend ist auch der 14. Senat des Finanzgerichts Münster im Urteil vom 10.02.2000 in\nseinem Tatbestand davon ausgegangen, dass die Darlehensgewährung der Finanzierung der in der spanischen\nBetriebstätte (\"Hotels\") erforderlichen Investitionen gedient hat und die Zinsen deshalb dort\nals Betriebsausgabe berücksichtigt worden sind. Ein diese Feststellungen in Frage stellender gegenteiliger\nSachvortrag ist im Streitverfahren nicht erfolgt. Er ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Klägerin\n– unstreitig – auch eine Geschäftsleitungsbetriebstätte im Inland hatte. Sofern die\nKlägerin damit vortragen will, dass sich auch auf Grund der Kosten verursachenden Geschäftsleitung\nein – inländischer – Finanzierungsbedarf ergeben hat, ist daraus nicht erkennbar, dass die\nDarlehensgewährung durch die Gesellschafter auch zu diesem Zweck erfolgt ist; der Vortrag im Verfahren\n14 K 3713/97 F, 14 K 3714/97 EW spricht eindeutig dagegen.\n\n51\n\nSoweit die Klägerin eine Zuordnung zur inländischen Betriebstätte auf die Begründung\nstützt, dass dort die mit der Darlehensgewährung zusammenhängenden Finanzierungsentscheidungen\ngetroffen werden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn maßgeblich ist für die Zuordnung, wo\nder Finanzierungszweck verwirklicht und nicht wo die Finanzierungsentscheidung getroffen wird. Der\nFinanzierungsbedarf ergab sich im Streitfall aber ausschließlich aus der ausländischen\nBetriebstätte. Ihr wurden die Darlehensmittel zugeführt; ausschließlich diesem Zweck diente\ndie Darlehensgewährung.\n\n52\n\nEs ist auch kein anderer Grund für den Veräußerungsverlust erkennbar als der Umstand,\ndass sich die zur Werteinbuße der Zins- und Darlehensansprüche führenden wirtschaftlichen\nSchwierigkeiten der Klägerin aus dem Betrieb des Hotels bzw. des Apartmenthauses ergeben haben.\n\n53\n\nb) Mit der Annahme ausländischer Einkünfte im Sinne des § 2 a EStG setzt sich der\nSenat nicht in Widerspruch zur Feststellung des deutschen Besteuerungsrechts nach Artikel 11 Abs. 1,\nArtikel 13 Abs. 3 DBA-Spanien unter Nichtanwendung des Betriebstättenvorbehalts nach Artikel 11\nAbs. 5, Artikel 13 Abs. 2 DBA-Spanien. Denn die abkommensrechtlichen Grundsätze zur\n\"tatsächlichen\" Zugehörigkeit der Zins- und Darlehnsforderung im Sinne des\nBetriebstättenvorbehalts gelten im Rahmen des § 2 a Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht. Dies kann\ndazu führen, dass abkommensrechtlich eine Darlehensforderung nicht \"tatsächlich\"\nder ausländischen Betriebstätte zuzurechnen ist mit der Folge des deutschen Besteuerungsrechts\nnach Art. 11 Abs. 1 DBA-Spanien und ein Darlehensverlust – wegen wirtschaftlichen Zusammenhangs\nder Mittelverwendung mit der ausländischen Betriebstätte – als ausländischer\nVerlust im Sinne des § 2a Abs. 1 Nr. 2 EStG zu qualifizieren ist. Der BFH hat diese Rechtsauffassung\nin seinem Urteil vom 17. November 1999 I R 7/99, BStB. II 2000, 605 vertreten und ausführlich\nbegründet; der erkennende Senat folgt dem und nimmt hierauf Bezug. Das Gleiche gilt für\ndie Rechtsprechung des BFH, wonach § 2a Abs. 1 EStG auch Verluste aus ausländischen\nBetriebstätten erfasst, die – wie im Streitfall – in anderen Veranlagungszeiträumen\nGewinne aufweisen (BFH-Urteil vom 26. März 1991 IX R 162/85, BStBl II 1991, 704; vom 17. November\n1999 I R 7/99, BStBl II 2000, 605; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 27. März 1998 2 BvR 220/92,\nIStR 1998, 344 und 2 BvR 2058/92, IStR 1998, 376).\n\n54\n\nc) Ausgleichsfähig sind Verluste nach § 2a Abs. 1 Nr. 2 EStG nur mit positiven\nEinkünften der jeweils selben Art aus demselben Staat. Dementsprechend hat der Beklagte den\nVerlust aus den Darlehens- und Zinsansprüchen in Höhe von ............. DM mit dem\nSondergewinn aus den im Streitjahr erzielten Zinserträgen in Höhe von ....... DM\nausgeglichen. Ein darüber hinausgehender Ausgleich kommt nach § 2a EStG nicht in Betracht.\n\n55\n\nII. Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht\n\n56\n\n1. Der Senat hat erhebliche Zweifel daran, ob die unter I. dargelegte rechtliche Beurteilung des\nStreitfalls unter Zugrundelegung deutschen Rechts mit dem Gemeinschaftsrecht konform geht.\nMöglicherweise verstößt die steuerliche Handhabung nach deutschem Recht gegen die\nin Art. 43 und 56 des Vertrages von Amsterdam zur Änderung des Vertrages über die\nEuropäische Union, die Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften\n– EG - sowie einigen damit zusammenhängenden Rechtsakten (Amtsblatt der EG – ABlEG\n– 1997 Nr. C–340/1) garantierten Grundfreiheiten, deren Auslegung dem EuGH vorbehalten ist.\n\n57\n\nIn diesem Zusammenhang wird auf den Vorlagebeschluss des FG Köln vom 15.07.2004 13 K 1908/00,\nEFG 2004, 1609 (Az. EuGH: C-347/04) zu § 2a Abs.1 Nr. 3a, Abs. 2 EStG Bezug genommen. Die Bedenken\nwiegen im Streitfall umso schwerer, als es unter Anwendung deutschen Rechts zur Versteuerung der positiven\nZinseinkünfte kommt, auch wenn diese noch nicht zugeflossen sind, andererseits aber ein Forderungsausfall\nwegen § 2 a EStG nicht zu einem unbeschränkt ausgleichs- und abzugsfähigen Verlust führt,\nwas im Inlandsfall anders wäre.\n\n58\n\n2. Der Senat geht nicht davon aus, dass sich aus der Entscheidung des EuGH vom 21.02.2006 Rs C 152/03\n(Ritter – Coulais), BB 2006, 525, die sich auf den Ausschluss des Progressionsvorbehalts bei\nVerlusten aus der Eigennutzung einer im Ausland belegenen Immobilie bezog – die Berechtigung\ndes Senats ergibt, von einer Anwendung des § 2 a EStG im Streitfall ohne eigene Vorlage abzusehen.\nDer Senat lässt offen, ob die gemeinschaftsrechtlichen Bedenken eine Vorlage an den EUGH nach Art.\n234 EGV rechtfertigen würden oder eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf bereits ergangene\nVorlagebeschlüsse angeordnet werden könnte. Denn das Finanzgericht ist nach Art. 234 EGV zur\nVorlage an den EuGH berechtigt, aber nicht verpflichtet. Ebenso liegt eine Aussetzung des Verfahrens\nnach § 74 FGO im Ermessen des Gerichts. Der Senat hält es für zweckmäßig, in\nder Sache ohne Aussetzung des Verfahrens und ohne Vorlage - unter Zulassung der Revision - zu entscheiden.\nDem BFH soll damit die Möglichkeit eröffnet werden, zunächst über die Vorfrage zu\nentscheiden, ob die Rechtsausführungen im BFH-Urteil vom 17. November 1999 I R 7/99, BStBl. II\n2000, 605 (dort unter 3 b) zur Zuordnung der Betrieb-stätte und der Verluste im Sinne des §\n2a EStG auch gelten, wenn die Darlehensgeberin und die Darlehensnehmerin inländische Gesellschaften\nmit jeweils eigener Geschäftsleitungsbetriebstätte sind und welche Zuordnungskriterien\nmaßgeblich sein sollen. Der Klärung dieser Rechtsfrage kommt grundsätzliche Bedeutung\nzu (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Sollte sich der BFH insoweit der klägerischen Argumentation\nanschließen und den Verlust nicht der ausländischen Betriebstätte zuordnen, würde\nein uneingeschränkter Verlustausgleich und -abzug möglich sein, ohne dass es einer Vorlage\nan den EuGH bedürfte und ohne dass ein Aussetzen des Verfahrens erforderlich wäre.\n\n59\n\nIII. Kostenentscheidung\n\n60\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 135 FGO. Der Beigeladenen waren keine Kosten aufzuerlegen, da sie\nsich auf den bloßen Sachantrag beschränkt hat. Andererseits sind die außergerichtlichen\nKosten nicht erstattungsfähig (§ 139 Abs. 4 FGO); Billigkeitsgründe für eine Erstattung\nliegen im Streitfall nicht vor.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/267845","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/fg-muenster/2006-12-12/13-k-5352-01-f","cited_norms":[{"jurabk":"EStG","ref":"§ 2a","ref_norm":"2a","n":15},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":2},{"jurabk":"FGO","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1},{"jurabk":"FGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":1},{"jurabk":"FGO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 10d","ref_norm":"10d","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 180","ref_norm":"180","n":1},{"jurabk":"FGO","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/267845","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/267845","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/fg-muenster/2006-12-12/13-k-5352-01-f","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/267845","retrieved":"2026-07-09 02:36:35.564057+00:00"}}