{"status":"available","doknr":"OLD262533","ecli":"ECLI:DE:FGD:2007:0725.4K1174.06VTA.Z.EU.00","court":"Finanzgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2007-07-25","aktenzeichen":"4 K 1174/06 VTa,Z,EU","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Steuerbescheide des Beklagten vom 11. August 2004 und die dazu ergangenen Einspruchsentscheidungen\nvom 2. März 2006 und 3. März 2006 werden aufgehoben.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDie Revision wird zugelassen\n\n1\n\nTatbestand:\n\n2\n\nDer Kläger wendet sich gegen Steuerbescheide des Beklagten, mit denen er auf Zahlung von Einfuhrabgaben\nin Anspruch genommen wird.\n\n3\n\nDem Streitfall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\n\n4\n\nIm Jahr 2002 fanden aufgrund von Beschlüssen des Amtsgerichts C-Stadt (die sich nicht in den\nübersandten Verwaltungsakten befinden) Telefonüberwachungsmaßnahmen gegen eine Tätergruppe\num Herrn R., Herrn H., Herrn L. und Herrn M. statt.\n\n5\n\nIm Verlauf der Ermittlungen wurde Herr M. wiederholt vernommen und dabei auch auf den Kläger angesprochen.\nIn seiner Vernehmung vom 10. Oktober 2002 durch das Zollfahndungsamt K-Stadt - ZFA - gab er u. a. an:\n\n6\n\n... Sie hätten jetzt eine Garage. Wem die Garage gehöre, wisse er nicht. Den Namen der Straße,\nin der die Garage liege, wisse er nicht. Er könne das aber wie folgt beschreiben:\n\n7\n\n... am Hühnerstall [Imbiss] vorbei in Richtung Bundesstraße und dann nach 200 bis 300 m komme links\neine Einfahrt. Dort seien ca. 20 bis 25 Garagen. Es handele sich um die dritt- oder viertletzte Garage auf der\nrechten Seite. ...\n\n8\n\n... Er habe ausschließlich die Zigaretten aus der Garage in D. [Ortsteil von F-Stadt] ausgegeben. ...\n\n9\n\n... Der Name \"Pommes Fritz\" sage ihm nichts. ...\n\n10\n\n...Angesprochen auf einen Fritze: Soweit er wisse, müsse der was mit der Garage zu tun haben. Ob der\nZigaretten bekommen habe oder sich Zigaretten selbst genommen habe, wisse er nicht. Er wisse nur, daß in\nder Garage private Sachen von dem Fritz gewesen seien. ...\n\n11\n\n... Der Herr L habe Zigaretten der Marke HB bringen sollen. Die hätten für .. und den Fritzos (Fritz)\nsein sollen. ... Wenn ihm vorgehalten werde, er hätte drei, Herr C. drei und Fritz einen bekommen, so stimme\ndas. ... Auf das Gespräch vom 27.09.2002 um 13.07 Uhr angesprochen: Der Fritz sei in den Urlaub gefahren und\ner habe von ihm 1.000 EUR für Herrn R. bekommen. ... Von ihm habe der Fritz keine Zigaretten bekommen.\n\n12\n\nZur Lage der angesprochenen Garage fertigte Herr M. eine Handskizze an.\n\n13\n\nIn der Vernehmung vom 22. Oktober 2002, ebenfalls vor dem ZFA, sagte Herr M. u. a. aus:\n\n14\n\n... Er habe den Ermittlern heute ebenfalls die Garage in der T-Straße Ecke L-Straße gezeigt, in der er\ndie Zigaretten angenommen und eingelagert gehabt habe. Es sei die Garage mit der Nummer 1 gewesen.\n\n15\n\n... Wenn ihm gesagt werde. daß die von Karl gebrachten Zigaretten Originale gewesen seien, so seien das mit\nSicherheit 50er Kartons gewesen. Die seien nur ein- oder zweimal gekommen. Von diesen 10 Einheiten, das seien also\n500 Stangen, habe der Fritz T. vermutlich 100 Stangen und der Kalli Herr C. vermutlich 400 Stangen bekommen.\nSo sei es geplant gewesen. ...\n\n16\n\nIm Haftprüfungstermin am 30. Oktober 2002 vor dem Amtsgericht C-Stadt gab Herr M. u. a. an:\n\n17\n\n... Insgesamt treffe es sicher zu, daß er in dem Tatzeitraum von Februar bis September 2002 11.964 á\n200 Stück unverzollter und unversteuerter Zigaretten übernommen habe. Er habe die Menge mit den Zollbeamten\nberechnet. Man habe das anhand der Telefonüberwachungsprotokolle genau nachvollziehen können.\n\n18\n\nDer ebenfalls zu der Tätergruppe gehörende Herr L. sagte am 23. Oktober 2002 und am 11. November 2002\ngegenüber dem ZFA aus. Die Aussagen enthalten keine Hinweise auf den Kläger.\n\n19\n\nHerr R. wurde u. a. am 9. Dezember 2002 vom ZFA vernommen und gab an:\n\n20\n\n... In den Gesprächen sei der Name \"Pommes Fritz\" gefallen. Damit sei der Fritz T. gemeint, dem die\nGaragen gehörten. Der T. habe aber nur ein paar Zigaretten bekommen. Auf der Zeichnung von Herrn M.\nmüßte die Garage sein, die er meine. ...\n\n21\n\nWenn ihm in diesem Zusammenhang der Name Fritz T. genannt werde, so könne er sagen, auch der habe\nZigaretten bekommen. Wie viel der im einzelnen bekommen habe, wisse er nicht.\n\n22\n\nHerr H. sagte vor dem ZFA am 10. Dezember 2002 u. a. aus:\n\n23\n\n... Die Zigaretten seien zum Pommes Frites [Fritz] gebracht worden. ... Auf Frage, ob ihm der Name T.\netwas sage: Ja genau, der habe T. geheißen.\n\n24\n\nDer Fritz T. habe eine Garage gehabt, wo sie hätten abladen können. ... Er sei nie dabei\ngewesen, wenn Zigaretten geliefert worden seien. ...\n\n25\n\n... Der Herr L. sei manchmal mit dem Bus seiner Lieferanten gekommen. ... Die Zigaretten habe er zum Pommes\nFrites [Fritz] in die Garage gebracht. ...\n\n26\n\n... Wenn in dem Haftbefehl stehe, daß er Zigaretten an W. in F-Stadt ausgeliefert habe, so stimme das\nnicht. Die Zigaretten seien wohl zu der Garage des T. gebracht worden. ...\n\n27\n\nBei Herrn R. waren Notizzettel gefunden und am 8. Oktober 2002 sichergestellt worden mit Aufzeichnungen zu\nVornamen und Zahlenkolonnen, darunter mehrmals auch zu dem Vornamen Fritz.\n\n28\n\nIn einem Vermerk der Zollfahnderin Z. zu Ermittlungen gegen den Kläger als Beschuldigten (Blatt 78 bis 86\nder zollamtlichen Strafakte = Heft 1) ist jeweils angegeben, auf welchen abgehörten Telefongesprächen\ndie Verdachtslage beruhe.\n\n29\n\nMit Strafurteilen vom 2. April 2003 und 4. Juli 2003 wurden Herr R., Herr H. und Herr M. wegen\ngewerbsmäßiger Steuerhehlerei zu Freiheitsstrafen verurteilt. In den Urteilen ist der Kläger\nnicht namentlich erwähnt, wohl aber - ohne nähere Angaben zur Lage und zum Besitzer/Vermieter - die\nzum Umschlag der unverzollten und unversteuerten Zigaretten benutzte Garage (Urteil vom 2. April 2003: \"eine\nvon dem Angeklagten Herrn R. für den Umschlag der Zigaretten genutzte Garage in F-Stadt\"; Urteil vom 4.\nJuli 2003: \"Herr R. hatte in der Nähe der Wohnung des Angeklagten M. eine Garage, die auch von einem\nWeinhändler als Lagerraum genutzt wurde, gemietet.\"). Weitere benutzte Garagen wurden u. a. dem gesondert\nVerfolgten U. zugeordnet.\n\n30\n\nIn einem weiteren Vermerk der Zollfahnderin Z. zu Ermittlungen gegen den Kläger als Beschuldigten (Blatt\n157 bis 173 der zollamtlichen Strafakte = Heft 1) ist wiederum angegeben, auf welchen abgehörten\nTelefongesprächen die Verdachtslage jeweils beruhe.\n\n31\n\nNach Akteneinsicht übermittelten die Prozeßvertreter des Klägers mit Schreiben vom 1. Juni 2004\nder Staatsanwaltschaft F-Stadt folgende wörtliche Angaben des Klägers:\n\n32\n\n\"Ich kenne den Herrn M. und den Herrn R. bereits seit längerem. ... sprach mich der Herr R. auf dem Markt\nim Hinblick auf meine Garage an. ... der Herr R. erklärte dann irgendwann im Rahmen des Gespräches,\ndaß er mit Zigaretten handele und eine Möglichkeit suche, diese zwischenzulagern.\n\n33\n\nIch habe mir damals über diese Angelegenheit keine großen Gedanken gemacht, insbesondere nicht\ndarüber, daß durch den \"schwarzen\" Handel mit Zigaretten erhebliche Steuerausfälle anfallen\nwürden. Ich war daher mit der Nutzung der Garage einverstanden, zugleich kam ich mit dem Herrn R.\nüberein, daß ich selber auch einige Zigaretten privat vertreiben könne, da ich relativ viele\nBekannte habe, die rauchen. Mir war aus dem Bekanntenkreis bekannt, daß sich \"schwarze\" Zigaretten immer\nohne weiteres absetzen lassen, deswegen habe ich mich angeboten, selber welche zu vertreiben. ...\n\n34\n\nAuf Vorhalt der Berechnung .., der zufolge es 207 Stangen gewesen sein sollen, kann ich sagen, daß dies\nvon der Größenordnung her möglich sein kann. Es können 200, es können auch 250 Stangen\ngewesen sein, die ich damals aus dieser ersten Lieferung bekommen habe. ... Es handelte sich hierbei um Zigaretten,\ndie \"nichts taugten\", weil sie wohl nach Diesel schmeckten. ... \n\n35\n\nIch habe die Aufzeichnung der Telefonüberwachung mit meinem Verteidiger besprochen. ... (es folgen\nAusführungen zu einzelnen Gesprächen) ...\n\n36\n\n... Am 16.06.2002 kam dann eine neue Lieferung, aus der ich 100 Stangen erhalten habe. ...\n\n37\n\nDie Stangen aus der Lieferung vom 16.06.2002 konnte ich, im Gegensatz zu den vorherigen Zigaretten, relativ gut\nverkaufen. ...\n\n38\n\nAm 22.07.2002 bekam ich dann weitere 264 Stangen ... \n\n39\n\n... Weitere Zigaretten habe ich nicht abgenommen. Ich habe nach dem 22.07.2002 keine Zigaretten mehr von Herrn\nR. bezogen.\n\n40\n\n... Mir wurde dabei klar, daß ich da in eine ziemlich böse Geschichte hereingeraten bin. Ich habe ...\ndem Herrn R. mitgeteilt, daß ich nicht mehr mitmachen würde und daß ich auch keine weiteren Zigaretten\nmehr haben wolle. Ich habe in der Folgezeit auch keine Zigaretten mehr bezogen, ich habe nur noch die Zigaretten,\ndie ich aus den Vorlieferungen hatte, abverkauft... um meine Schulden bei Herrn R. ausgleichen zu können.\n\n41\n\nIch habe allerdings, das räume ich ein, nicht die Konsequenz besessen, Herrn R. und Herrn M. aufzufordern,\nmir die Garage wieder herauszugeben. Dazu fehlte mir, ehrlich gesagt, damals der Mut. Ich habe es daher weiterhin\ngeduldet, daß meine Garage dazu genutzt wurde, die Zigaretten dort zwischenzulagern und zu verteilen.\n\n42\n\nEs ist insbesondere nicht richtig, daß ich am 21.08.2002 weitere 72 Stangen Zigaretten erhalten hätte\n... weil sich auf dem Garagenhof ein Kran befand und der Garagenhof nicht befahren werden konnte. ...\n\n43\n\n(Spätere) Zahlungen dienten dazu, meine Rückstände aus den Lieferungen vom 16.06. und 22.07.2002\nauszugleichen. Sie stehen nicht in Zusammenhang mit Lieferungen nach diesem Zeitpunkt.\n\n44\n\nWenn ich das jetzt zusammenrechne, also die erste Lieferung über die \"schlechten\" Zigaretten, die weiteren\n100 Stangen vom 16.06.2002 sowie die 264 Stangen vom 22.07.2002, dann hätte ich knapp 600 Stangen Zigaretten\nerhalten. Dies kann meiner Erinnerung nach vom Umfang her in etwa hinkommen. ... Es könnte auch sein, daß\nes [beim ersten Mal] 300 waren, dann käme die [von Herrn R. genannte] Zahl 669 in etwa hin. ...\n\n45\n\n... Ich selber habe die Stangen, die ich bezogen habe, an Bekannte abgesetzt. ... Ich habe pro Stange nach\nmeiner Erinnerung durchschnittlich 14,50 bis 15,00 EUR erzielen können, also pro Stange einen Gewinn zwischen\n0,90 EUR und 1,60 EUR gemacht. Wenn man einmal 600 Stangen zugrundelegt und einen Gewinn von 1,50 EUR, dann ergibt\nsich ein Betrag in Höhe von 900 EUR, den ich selber an der Sache verdient habe ... mit \"Gutschriften vielleicht\n1.000 EUR, mehr nicht. ...\"\n\n46\n\nAm 28. Oktober 2004 verfügte die Staatsanwaltschaft F-Stadt in dem gegen den Kläger geführten\nErmittlungsverfahren:\n\n47\n\n1. Vermerk:\n\n48\n\nAlle Erkenntnisse in diesem Verfahren beruhen letztlich auf den TÜs, die - da keine Katalogtat vorlag -\nunrechtmäßig waren. Auch die Vernehmungen der anderen Beschuldigten und die geständige Einlassung\ndes Beschuldigten durch seinen Verteidiger beruhen letztlich hierauf, da diese unter Vorhalt der TÜs erfolgten.\nAuch solche Vernehmungen/Einlassungen sind nicht verwertbar. Eine Anklage wäre letztlich auch nur ein Vorhalt\naufgrund rechtswidrig erlangter Erkenntnisse. Zum Ganzen siehe OLG Karlsruhe Wistra 2004, 399 und BGH StV 2003, 425.\n\n49\n\n2. Einstellung gem. § 170 II\n\n50\n\n3. EN an Verteidiger\n\n51\n\n4. An das ZFA K-Stadt gem. Nr. 11 MiStra mitteilen, daß das Verfahren gem .§ 170 Abs. 2 StPO eingestellt\nwurde, da die gewonnenen Erkenntnisse letztlich auf unzulässigen Telefonüberwachungen bzw. deren Vorhalt\nin Vernehmungen beruhen und somit nicht verwertbar sind.\n\n52\n\n5. Anliegende TÜ-Akte vernichten.\n\n53\n\n6. Vernichtung zu Ziff. 5 protokollieren.\n\n54\n\nMit zwei Steuerbescheiden jeweils vom 11. August 2004 nahm das beklagte Hauptzollamt den Kläger auf Zahlung\nvon Einfuhrabgaben in Höhe von 3.259,07 EUR und 8.760,39 EUR in Anspruch. Zur Begründung ist in den\nSteuerbescheiden u. a. jeweils angegeben:\n\n55\n\n\"Nach dem Ergebnis der Ermittlungen des ZFA K-Stadt haben Sie in der Zeit von April 2001 bis Oktober 2002\nwissentlich Ihre Garage für Herrn R. und Herrn M. zur Lagerung von Schmuggel-Zigaretten und Rauchtabak zur\nVerfügung gestellt. Außerdem erwarben Sie von diesen Zigaretten auch welche zum Eigenbedarf.\n\n56\n\nDie Ermittlungsergebnisse beruhen auf den Aussagen des Herrn R., des Herrn M., des Herrn L. und den Aufzeichnungen\ndes Herrn R., die er im Zusammenhang mit seinem illegalen Zigarettenhandel gemacht hat. ...\"\n\n57\n\nDie Abgabenfestsetzung wurde auf Art. 202 des Zollkodex - ZK -, § 21 des Tabaksteuergesetzes - TabStG - und\n§ 21 Abs. 2 des Umsatzsteuergesetzes - UStG - gestützt. Für die gesamtschuldnerische Inanspruchnahme\ndes Klägers neben Herrn R. und Herrn M. wurde Art. 213 ZK angeführt.\n\n58\n\nDas beklagte Hauptzollamt legte der Steuerberechnung 125 und 264 + 72, insgesamt also 461 Stangen zugrunde.\n\n59\n\nIm hiergegen gerichteten Einspruchsverfahren ließ der Kläger anfangs vorbringen, der Einspruch richte\nsich zunächst gegen den Umfang der der Versteuerung zugrunde gelegten Stangen-Anzahl, die bei einem Abgleich\nmit der vorliegenden Ermittlungsakte nicht habe verifiziert werden können, hinsichtlich einer Eigenerwerbsanzahl\nvon 669 Stangen zu hoch gegriffen sein dürfte und sich auch mit den Ergebnissen des anhängigen Strafverfahrens\nnicht decke.\n\n60\n\nNachdem das Einspruchsverfahren einvernehmlich bis zum Abschluß des Strafverfahrens geruht hatte, ließ\nder Kläger nach Erhalt einer Kopie der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft mit Schriftsatz vom\n21. Dezember 2005 vortragen, angesichts des Umstandes, daß das Strafverfahren gegen den Kläger eingestellt\nworden sei, die Verwertung sämtlicher Aussagen im Rahmen des Strafverfahrens, auf die sich die angefochtenen\nBescheide stützten, jedenfalls fraglich erscheine, der Kläger seit über einem Jahr regelmäßige\nRatenzahlungen erbringe und zudem sein Tatbeitrag, sollten denn die Aussagen zumindest teilweise verwertbar sein,\nals von deutlich untergeordneter Natur anzusehen wäre, werde angeregt, dem Kläger eine etwaig verbleibende\nSteuerschuld aus Billigkeitsgründen zu erlassen unter Verzicht des Klägers auf Erstattung der bereits\nerbrachten Leistungen.\n\n61\n\nMit Einspruchsentscheidungen vom 2. und 3. März 2006 setzte der Beklagte die Abgaben auf 2.607,26 EUR und\n6.883,27 EUR herab und führte u. a. aus:\n\n62\n\nDer Kläger habe am 16. Juni 2002 mindestens 100 Stangen und am 22. Juli 2002 mindestens 264 Stangen\nunverzollter und unversteuerter Zigaretten aus Zigarettenlieferungen zum Eigenverbrauch und Weiterverkauf\nübernommen gehabt. ... (Ausführungen zur Entstehung der Abgabenschuld und der Schuldnerschaft des\nKlägers nach Art. 202 ZK, § 21 Abs. 2 UStG, § 21 TabStG) ... Hinsichtlich der übernommenen\nMengen sei steuerrechtlich aufgrund der Einlassung des Klägers im Schriftsatz seines Bevollmächtigten\nvom 01.06.2004 sowie der Zeugenaussage des Herrn M. jedoch nur von der Mindestmenge von 100 Stangen (20.000\nStück) bzw. 264 Stangen (52800 Stück) Zigaretten auszugehen; ein Nachweis für die im Steuerbescheid\nberücksichtigten 125 Stangen bzw. für die berücksichtigten weiteren 72 Stangen sei nicht erbracht\nworden. Die diesem Besteuerungsverfahren zugrunde liegenden Erkenntnisse seien nicht unmittelbar aus der TÜ\ngewonnen worden. Es handele sich vielmehr um eigenständige Ermittlungsergebnisse, die nach der\nfinanzgerichtlichen Rechtsprechung verwertbar seien (Bundesfinanzhof - BFH - vom 26. Februar 2001 VII B 265/00;\nFinanzgericht - FG - Düsseldorf vom 17. März 2004 4 V 6699/03 A (VTa, EU)). Die Einlassung des\nKlägers sei freiwillig erfolgt und in erheblichem Abstand zur TÜ. ...\n\n63\n\nMit der hiergegen gerichteten Klage macht der Kläger geltend:\n\n64\n\nIm Besteuerungsverfahren könne nicht zu Lasten des Klägers davon ausgegangen werden, daß dieser\nim Zeitraum von April 2001 bis Oktober 2002 eine Garage zur Lagerung unversteuerter Zigaretten zur Verfügung\ngestellt habe, ebenso wenig könne davon ausgegangen werden, daß der Kläger in einem Falle 100, in\neinem anderen Falle 264 Stangen unverzollter und unversteuerter Zigaretten zum Eigenverbrauch und Weiterverkauf\nübernommen habe, schließlich könne im Besteuerungsverfahren nicht zu Lasten des Klägers davon\nausgegangen werden, daß Zigaretten von unbekannten Dritten vorschriftswidrig in das Gebiet der Gemeinschaft\nverbracht worden seien.\n\n65\n\nSämtliche den angegriffenen Bescheiden zugrunde gelegten tatsächlichen Umstände und Erkenntnisse\nberuhten letztlich auf mangels Katalogtat rechtswidrigen Telefonüberwachungsmaßnahmen. Auch die Vernehmungen\nder Zeugen Herrn M. und Herrn R. im Strafverfahren hätten ebenso wie die Einlassung des Klägers darauf\nberuht, daß sie unter Vorhalt der Telefonüberwachungsmaßnahmen erfolgt seien. Die Staatsanwaltschaft\nF-Stadt habe daher zu Recht auch diese Vernehmungen und die Einlassung des Klägers für nicht verwertbar\ngehalten. ...\n\n66\n\nEigenständige Ermittlungsergebnisse des ZFA, die nicht auf die Erkenntnisse der rechtswidrigen\nTelefonüberwachungsmaßnahmen zurückzuführen wären, seien weder im Besteuerungsverfahren\nnoch im Strafverfahren ersichtlich. Insgesamt seien die aus den Telefonüberwachungsmaßnahmen gewonnenen\nErkenntnisse ebenso wie die Einlassung und Vernehmungen, die unter Vorhalt dieser Telefonüberwachungsmaßnahmen\nerfolgt seien, auch im Besteuerungsverfahren nicht verwertbar. ... Daher habe die Staatsanwaltschaft F-Stadt zu\nRecht das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Der Beklagte sei\nhieran zwar nicht zwingend gebunden, könne allerdings der Besteuerung keine Erkenntnisse zugrunde legen,\ndie in dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren getroffen worden seien, nachdem die Ermittlungsbehörde\nselber das Verfahren wegen Unverwertbarkeit der gewonnen Erkenntnisse eingestellt habe.\n\n67\n\nDen Aktenvorgängen sei kein Hinweis darauf zu entnehmen, daß verfahrensgegenständliche Zigaretten\nverbotswidrig in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht worden sein könnten.\n\n68\n\nEbenso wenig lasse sich der Aktenlage ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, daß Personen, die diese Zigaretten\nerworben oder in Besitz gehabt hätten, vernünftigerweise hätten wissen müssen, daß sie\nvorschriftswidrig in das Zollgebiet verbracht worden seien. Eine Grundlage für die Festsetzung von Einfuhrumsatzsteuer\nsei daher nicht ersichtlich.\n\n69\n\nSchließlich seien die angegriffenen Bescheide auch ermessenfehlerhaft, denn der Beklagte habe sein\nAuswahlermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt. ... Der Beklagte übersehe, daß das gegen\nden Kläger gerichtete Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei und damit für\nihn die Unschuldsvermutung gelte. Es sei daher im Rahmen der Ermessenbetätigung davon auszugehen, daß sich\nder Kläger keiner vorsätzlichen Steuerstraftat schuldig gemacht habe. ... Es wären daher Ausführungen\nzu erwarten gewesen, weshalb es für erforderlich gehalten werde, auch den steuerstrafrechtlich nicht in Erscheinung\ngetretenen Kläger in Anspruch zu nehmen.\n\n70\n\nDer Kläger beantragt,\n\n71\n\ndie Steuerbescheide des Beklagten vom 11. August 2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 02. März\n2006 (RBL 133/04) und vom 03. März 2006 (RBL 134/04) aufzuheben.\n\n72\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n73\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n74\n\nEr bringt vor, die Verwertung der nicht unmittelbar aus der TÜ gewonnenen eigenständigen Erkenntnisse\naus den Aussagen des Herrn R. und des Herrn M., den Aufzeichnungen sowie den Einlassungen des Klägers in der\nStellungnahme seines Verteidigers vom 01.06.2004 sei nach der in der Einspruchsentscheidung zitierten finanzgerichtlichen\nRechtsprechung zulässig gewesen. ...\n\n75\n\nDie Verfahrenseinstellung der Staatsanwaltschaft ändere an dem ermittelten steuerlichen Sachverhalt durch\nden Beklagten nichts. Im übrigen sei der Beklagte an die Feststellungen im Strafverfahren nicht gebunden.\n\n76\n\nDie Zigaretten seien nach den Erkenntnissen aus dem Gesamtverfahren und den Strafurteilen gegen Herrn R. und\nHerrn M. vorschriftswidrig in das Gebiet der Gemeinschaft verbracht (eingeschmuggelt) worden; hierfür sprächen\nauch die fehlenden deutschen Steuerzeichen.\n\n77\n\nNach den Gesamtumständen und aufgrund der fehlenden deutschen Steuerzeichen und des günstigen Preises\nhabe der Kläger gewußt, daß die Zigaretten hätten vorschriftswidrig verbracht sein müssen.\n\n78\n\nDie Inanspruchnahme des Klägers als Gesamtschuldner sei ermessensfehlerfrei. Es stehe im Auswahlermessen\nder Verwaltung, einen Gesamtschuldner zur möglichst raschen und sicheren Befriedigung des Abgabenanspruchs in\nAnspruch zu nehmen. Die Inanspruchnahme des Klägers innerhalb des Auswahlermessens als Gesamtschuldner sei\nermessensgerecht, da er als Täter einer Steuerhehlerei und als Erwerber oder Besitzer der übernommenen\nZigaretten die Verantwortung für sein Handeln tragen müsse (vgl. BFH, Urteile vom 02.12.2003 VII R 17/03\nund vom 20.07.2004 VII R 38/01), eine strafgerichtliche Verurteilung sei nicht erforderlich.\n\n79\n\nDas Auswahlermessen des Beklagten sei angesichts der vorsätzlich begangenen Steuerstraftat durch den\nKläger vorgeprägt und bedürfe keiner besonderen Begründung.\n\n80\n\nDer Hinweis auf die weiteren Gesamtschuldner in den Bescheiden und den Einspruchsentscheidungen mache die\nAusübung des Auswahlermessens in ausreichender Weise deutlich und zeige, daß der Beklagte eine\nErmessensentscheidung getroffen habe und den Kläger aufgrund seines Tatbeitrages und zur sichereren Befriedigung\nund Realisierung des Abgabenanspruchs der Verwaltung habe in Anspruch nehmen wollen.\n\n81\n\nWegen weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Akteninhalt verwiesen.\n\n82\n\nDie Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne vorherige mündliche Verhandlung einverstanden\nerklärt.\n\n83\n\nEntscheidungsgründe:\n\n84\n\nDie Klage ist begründet.\n\n85\n\nDie angegriffenen Verwaltungsakte sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 100\nAbs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).\n\n86\n\nDas beklagte Hauptzollamt hat die angefochtenen Steuerfestsetzungen auf Art. 202 ZK, § 21 TabStG und §\n21 Abs. 2 UStG i. V. m. Art. 213 ZK gestützt. Daß die Voraussetzungen dieser Rechtsgrundlage vorliegen, ist\nindessen nicht mit rechtsstaatlich zulässigen Mitteln festgestellt worden und steht damit nicht fest.\n\n87\n\nEs steht nicht fest, daß es sich bei den Gegenständen der Besteuerung um einfuhrabgabenpflichtige Waren\nhandelt, die vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Gemeinschaft und das deutsche Steuergebiet verbracht worden sind\n(Art. 202 Abs. 1 und 2 ZK). Den angefochtenen Verwaltungsakten zufolge soll es sich um unverzollte und unversteuerte\nZigaretten gehandelt haben. Den vorgelegten Verwaltungs- und Strafakten läßt sich indessen nicht entnehmen,\ndaß derartige Zigarettenstangen, die nicht mit deutschen Steuerbanderolen und den vorgeschriebenen Warnhinweisen\nversehen waren, im Verlauf des Ermittlungsverfahrens aufgefunden und ggf. sichergestellt wurden. Aus der vorgelegten\nStrafakte (Bl. 50 f.) geht eine Durchsuchung der Wohnung des Herrn M. und der Garage Nr. 1 im Garagentrakt\nT-Straße/Ecke L-Straße am 14. Oktober 2002 hervor, die u. a. Pakete mit Tabak \"Black Cavendish\" mit\nfremdländischen Steuerbanderolen, aber keine Zigaretten zutage förderte. Bei einer Durchsuchung der\nWohnung des Klägers und erneut der Garage Nr. 1 am 18. März 2004 wurden ebenfalls keine Zigaretten\ngefunden (Bl. 149 ff der Strafakte: \"Verdächtiges wurde nicht gefunden\"). Soweit der Beklagte seine\ndiesbezüglichen Erkenntnisse aus den Angaben der im Ermittlungsverfahren Beschuldigten herleitet (z. B.\nAussage Herrn M. vom 30. Oktober 2002, Bl. 16 f. der Strafakte), können diese aus rechtsstaatlichen Gründen\nim vorliegenden Verfahren nicht verwertet werden, wie noch auszuführen ist. Allenfalls könnte der Beklagte\nsich auf die in den Strafurteilen des Landgerichts Bochum vom 2. April 2003 und 4. Juli 2003 (gegen Herrn R., Herrn\nH., Herrn M. u. a.) enthaltenen Feststellungen berufen. Den Gründen dieser Urteile läßt sich\ndiesbezüglich jedoch nichts zwingend entnehmen. Zwar ist dort von \"unverzollten und unversteuerten\nZigaretten\" die Rede. Hinsichtlich der dort behandelten Zigaretten sind indessen für den Senat\nnachvollziehbare Feststellungen, die ihren Charakter als \"Schmuggelware\" ergeben (z. B. aufgefundene Zigaretten\nohne deutsche Steuerzeichen und ohne Warnhinweise), nicht wiedergegeben; die Feststellungen beruhen lt. den\nUrteilen auf den \"Einlassungen der Angeklagten sowie den übrigen laut Hauptverhandlungsprotokoll erhobenen\nBeweisen\".\n\n88\n\nDas Finanzgericht ist zwar befugt, in (rechtskräftigen) Urteilen enthaltene strafgerichtliche Feststellungen\nzu übernehmen, wenn es die Feststellungen für zutreffend hält und die Beteiligten keine substantiierten\nEinwendungen gegen die Feststellungen erheben und keine verfahrenserheblichen Beweisanträge stellen; dies gilt\nauch, wenn der Betroffene des finanzgerichtlichen Verfahrens an dem Strafverfahren nicht beteiligt war (vgl. z. B.\nBFH, Urteil vom 29. Januar 1999 V R 112/97, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des\nBundesfinanzhofs - BFH/NV 1999, 1103; Beschluß vom 7. Juni 2001 VII B, juris Dok.- Nr: STRE200150761;\nständige Rechtsprechung). Die Finanzgerichte sind indessen an derartige Feststellungen nicht gebunden\n(vgl. z. B. BFH, Urteil vom 2. Dezember 2003 VII R 17/03, BFH/NV 2004, 597; Beschluß vom 9. Dezember 2004,\nVII B 17/04, BFH/NV 2005, 935). Eine Übernahme derartiger Feststellungen scheidet z. B. aus, wenn die\nWiedergabe der Feststellungen in strafgerichtlichen Urteilen für das Finanzgericht nicht nachvollziehbar\nist oder an ihrem Zustandekommen rechtliche Bedenken bestehen.\n\n89\n\nDer Senat läßt diese Frage des zutreffenden Besteuerungsgegenstands i. S. des Art. 202 Abs. 1 ZK\ndahinstehen, denn jedenfalls ist nicht mit rechtsstaatlichen Mitteln festgestellt worden, daß der Kläger\nZoll- und Abgabenschuldner nach Art. 202 Abs. 3 3. Anstrich ZK geworden ist.\n\n90\n\nZoll- und Abgabenschuldner i. S. des Art. 202 Abs. 3 3. Anstrich ZK ist, wer die vorschriftswidrig in das\nZoll-/Steuergebiet verbrachten Waren (Abs. 1 i. V. m. § 21 TabStG und § 21 Abs. 2 UStG) erworben oder\nin Besitz gehabt hat, obwohl er im Zeitpunkt des Erwerbs oder Erhalts der Waren wußte oder vernünftigerweise\nhätte wissen müssen, daß diese vorschriftswidrig in das Zoll-/Steuergebiet verbracht worden waren.\n\n91\n\nEs müßte also festgestellt worden sein, daß der Kläger vorschriftswidrig in das Zoll-/Steuergebiet\nverbrachte Zigaretten, also Zigaretten ohne deutsche Steuerzeichen und Warnhinweise, erworben oder im Besitz gehabt hat.\n\n92\n\nDerartige Feststellungen, die einen Bezug zum Kläger dieses Verfahrens ergeben, sind in den erwähnten\nStrafurteilen wiederum nicht enthalten; der Kläger ist vielmehr in den beiden Strafurteilen überhaupt\nnicht erwähnt worden, weder namentlich noch von seiner Funktion im Geschehensablauf her (Mieter/Vermieter\nder Garage, Abnehmer/Verteiler der Zigaretten etc.). Die von dem Täterkreis benutzte Garage wird von ihrer\nLage her nur vage beschrieben und Herrn R. zugeordnet: \"Herr R. hatte in der Nähe des Angeklagten Herrn M.\neine Garage\" (Urteil vom 4. Juli 2003); Erwähnung einer \"von dem Angeklagten Herrn R. für den Umschlag der\nZigaretten benutzten Garage in F-Stadt\" (Urteil vom 2. April 2003). Eine Beziehung zum Kläger läßt\nsich hieraus nicht herleiten.\n\n93\n\nSeine Annahme, der Kläger sei Zoll- und Abgabenschuldner hinsichtlich der der Besteuerung zugrunde gelegten\n\"Schmuggelzigaretten\" geworden, stützt der Beklagte in erster Linie auf Aussagen der vom Zollfahndungsamt im\nErmittlungsverfahren vernommenen Personen (Steuerbescheide) sowie auf die schriftliche Einlassung des Klägers\nvom 1. Juni 2004 (Einspruchsentscheidungen). Die hieraus gewonnenen Erkenntnisse sind indessen nicht verwertbar.\n\n94\n\nDie Erkenntnisse des Beklagten (und möglicherweise auch des Strafgerichts, wenn etwa - dies ist den vorgelegten\nStrafakten nicht zu entnehmen - die Telefonüberwachungsprotokolle in der Beweisaufnahme eine Rolle gespielt haben\nsollten) beruhen letztlich auf den abgehörten und aufgezeichneten Telefongesprächen zwischen den Mitgliedern\nder Tätergruppe um Herrn R. (oder jedenfalls unter deren Beteiligung).\n\n95\n\nIm Rahmen der Telefonüberwachungsaktion und der weiteren Ermittlungen ist die Zollfahndung offenbar erstmals\nund wesentlich auf den Kläger gestoßen infolge der Aussagen und der Kooperation des Herrn M., der\nzunächst bei seiner im Tatbestand teilweise wiedergegebenen Vernehmung am 10. Oktober 2002 die zum Umschlag der\nZigaretten benutzte Garage und den Vornamen Fritze (Fritzos, Fritz) ins Gespräch brachte, den Weg zur Garage\nbeschrieb und hierzu eine Skizze anfertigte. Am 22. Oktober 2002 hatte Herr M. den Ermittlern die Garage sodann auch\nvor Ort gezeigt. Bei seiner Vernehmung am 10. Oktober 2002 sind ihm offensichtlich entweder abgehörte und\naufgezeichnete Telefongespräche vorgespielt oder diesbezügliche Protokolle vorgelesen und vorgehalten worden,\ndenn lt. Vernehmungsniederschrift wurde er ausdrücklich auf das Gespräch vom 27. September 2002 um 13.07\nUhr angesprochen. Hierfür spricht weiter, daß Herr M. anläßlich des Haftprüfungstermins am\n30. Oktober 2002 gegenüber dem Haftrichter des Amtsgerichts C-Stadt angegeben hat, er habe die Menge der von\nihm übernommenen Zigaretten mit den Zollbeamten berechnet; man habe das anhand der Telefonüberwachungsprotokolle\ngenau nachvollziehen können.\n\n96\n\nGleiches gilt für die von Herrn R. gemachten Aussagen. Diesem wurden offenbar ebenfalls zunächst\nTelefonüberwachungsaufzeichnungen oder -protokolle vorgehalten, denn im Rahmen seiner Vernehmung am 9. Dezember\n2002 sind die aufgezeichneten Telefongespräche mehrfach erwähnt (Seite 2 - Bl. 24 der Strafakte: \"Aus\nden Telefongesprächen geht hervor, ...\"; Seite 3/4 - Bl. 25 f. der Strafakte: \"Wir sind gemeinsam die\nGespräche durchgegangen\"; in Beziehung zu dem Kläger Seite 4 - Bl. 26 der Strafakte: \"In den Gesprächen\nist der Name \"Pommes Fritz\" gefallen. Damit ist der Fritz T. gemeint\"; weitere TÜ-Vorhalte finden sich nochmals\nauf Bl. 26, sodann Bl. 27 der Strafakte). Die Vorhalte wirkten offenbar bei der weiteren Vernehmung am 16. Januar\n2003 fort, wenn auch auf den Kläger bezogene TÜ-Vorhalte hierbei nicht protokolliert wurden. Diese weitere\nAussage des Herrn R. ist ohne die vorherige vom 9. Dezember 2002 nicht denkbar.\n\n97\n\nDie Angaben des Klägers selbst beruhen ebenfalls auf dem Vorhalt der Telefonüberwachung. So sind\nihm anläßlich der Durchsuchung am 18. März 2004 ausdrücklich die überwachten\nTelefongespräche vorgehalten worden (Vermerk der Zollfahnderin Z. vom 19. März 2004, Bl. 154 der\nStrafakte). Die im Schreiben seines Prozeßvertreters vom 1. Juni 2004 enthaltenen umfangreichen Angaben\ndes Klägers wurden nach Einsicht in die Akten der Staatsanwaltschaft F-Stadt gemacht, in denen offenbar\ndie Telefonüberwachungsprotokolle vorhanden waren, denn der Kläger erklärte hierzu ausdrücklich:\n\"Ich habe die Aufzeichnung der Telefonüberwachung mit meinem Verteidiger besprochen\" (Bl. 203 der Strafakte)\nund machte dann Ausführungen zu den einzelnen aufgezeichneten Gesprächen.\n\n98\n\nDie vorstehend behandelten Aussagen und Angaben sind nicht verwertbar. Sie beruhen letztlich auf den im Rahmen der\nÜberwachungsaktion aufgezeichneten Telefongesprächen. Schon die Telefonüberwachung als solche war\nrechtlich nicht zulässig.\n\n99\n\nIndem Art. 10 GG das Fernmeldegeheimnis als Grundrecht garantiert, statuiert er hinsichtlich solcher Erkenntnisse,\ndie unter Verletzung dieses Geheimnisses erlangt wurden, grundsätzlich ein Verwertungsverbot (Grundsatz des\nArt. 10 Abs. 1 GG). \n\n100\n\nTelefonüberwachungsmaßnahmen tangieren dieses Grundrecht, stellen eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses\ndar, verstoßen damit gegen den Grundsatz des Art. 10 Abs. 1 GG und unterliegen damit grundsätzlich hinsichtlich\nder daraus gewonnenen Erkenntnisse dem in Art. 10 Abs. 1 GG enthaltenen Verwertungsverbot. \n\n101\n\nEtwas anderes gilt nach Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG nur dann, wenn und soweit derartige Maßnahmen durch ein\nförmliches Gesetz ausdrücklich zugelassen sind (Beschränkung nach Art. 10 Abs. 2 S. 1 GG), wobei\nes sich um ein allgemeines und nicht nur für den Einzelfall geltendes Gesetz handeln muß (Art. 19 Abs. 1 GG). \n\n102\n\nEine gesetzliche Beschränkung des Fernmeldegeheimnisses besteht in §§ 100 a und 100 b StPO.\nDiese Vorschriften lassen auf richterliche Anordnung Abhörmaßnahmen zu, wenn bestimmte Tatsachen den\nVerdacht begründen, daß eine (oder mehrere) der enumerativ aufgeführten Straftaten (sog.\nKatalogstraftaten) begangen wurden. \n\n103\n\nIm vorliegenden Tatkomplex lagen derartige Katalogstraftaten aber nicht vor; Steuerhehlerei ist im Katalog des\n§ 100 a Nr. 2 StPO nicht enthalten. Demgemäß hätte eine Telefonüberwachung nicht angeordnet\nwerden dürfen. Die durchgeführte Telefonüberwachung war unzulässig.\n\n104\n\nDies hat zur Folge, daß die unmittelbar aus der Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse weder im\nStrafverfahren noch im Besteuerungsverfahren verwertet werden dürfen (vgl. u. a. BFH, Beschluß vom 19.\nFebruar 2004 VII B 260/03, BFH/NV 2004, 807). Dies verkennt auch der Beklagte nicht (mehr).\n\n105\n\nSoweit der Beklagte aber unter Berufung auf den Beschluß des BFH vom 26. Februar 2001 VII B 265/00, BFH/NV\n2001, 824 und den nicht veröffentlichten Beschluß des erkennenden Senats vom 17. Februar 2004 - 4 V 6699/03\nA (VTa, Z, EU) meint, sich in zulässiger Weise auf die vom Zollfahndungsamt durchgeführten Vernehmungen,\nAufzeichnungen und die Einlassung des Klägers stützen zu können, geht er fehl.\n\n106\n\nZwar hat der BFH in dem zitierten Beschluß vom 21. Februar 2001 die Möglichkeit einer mittelbaren\nVerwertung in der Weise, daß aufgrund der (unzulässig) erlangten Erkenntnisse weitere Ermittlungen\ndurchgeführt und dabei andere Beweismittel gewonnen werden, angedeutet und beispielhaft Niederschriften\nüber Beschuldigtenvernehmungen erwähnt.\n\n107\n\nDie vom Beklagten durch das Zollfahndungsamt durchgeführten weiteren Ermittlungen haben u. a. die von Herrn\nR. geführte Liste zutage gefördert, vermutlich Namen und Anschriften von weiteren tatbeteiligten Personen\nergeben und zu den oben erwähnten (und weiteren) Beschuldigtenvernehmungen geführt. Die Niederschriften\nüber diese Beschuldigtenvernehmungen stellen aber kein weiteres verwertbares Beweismittel dar, denn hierbei\nhandelt es sich nicht um lediglich mittelbare Verwertung der aus der Telefonüberwachung in unzulässiger\nWeise erlangten Kenntnisse, sondern die Gesprächsaufzeichnungen wurden unmittelbar verwertet, indem sie den\nBeschuldigten vorgelesen, vorgespielt oder in anderer Weise vorgehalten wurden, um diese zu wahrheitsgemäßen\nAngaben zu veranlassen. Diese Vorhalte sind, da auf unzulässigen Überwachungsmaßnahmen beruhend,\nebenfalls unzulässig. Der beispielhafte Hinweis des BFH im Beschluß vom 21. Februar 2001 auf Niederschriften\nüber Beschuldigtenvernehmungen ist so zu verstehen, daß etwa Hinweisen aus den abgehörten\nGesprächen auf die Namen von Tatbeteiligten nachgegangen wird und die sodann ermittelten Personen in der\nFolgezeit zum Geschehenshergang vernommen werden, wobei aber jeglicher Hinweis auf die stattgefundene\nAbhöraktion zu unterbleiben hat. Machen die Personen daraufhin Aussagen zur Sache, handelt es sich um\nweitere Erkenntnisse, die nur mittelbar auf der Telefonüberwachung beruhen. Werden ihnen hingegen\n- wie hier geschehen - die Gesprächsaufzeichnungen vorgehalten und beugen sie sich diesen Vorhalten und\nsagen daraufhin zur Sache aus, so handelt es sich um unmittelbare Verwertung der Erkenntnisse aus der\nAbhöraktion, mit der Folge, daß die Niederschriften über derartig gewonnene Aussagen nicht verwertet\nwerden dürfen.\n\n108\n\nDie Anordnung der Staatsanwaltschaft F-Stadt vom 28. Oktober 2004 erweist sich daher in vollem Umfang als zutreffend.\n\n109\n\nAngesichts dieser Umstände verzichtet der Senat auf eigene Feststellungen durch Vernehmung der bekannten\nMitglieder des Täterkreises. Selbst wenn diese ungeachtet des ihnen bei ihren Äußerungen offenbar nicht\nbekannten Grundrechtsverstoßes durch die unzulässige Telefonüberwachung nunmehr freiwillig Aussagen\nzum Geschehenshergang machen wollten und würden, würde dies die vorausgegangene Grundrechtsverletzung\nnicht ungeschehen oder unerheblich machen. Die diesbezüglichen Erkenntnisse liegen in Form der von den damaligen\nBeschuldigten gemachten Aussagen gegenüber der Zollfahndung (z. T. auch gegenüber dem Haftrichter) bereits\nvor. Diese Erkenntnisse wurden unrechtmäßig erlangt. Eine Wiederholung der Aussagen vor dem Finanzgericht\nvermag den Mangel nicht zu beseitigen. Im übrigen ist nicht nur das Fernmeldegeheimnis der von der Zollfahndung\nvernommenen und mit den Ergebnissen der Telefonüberwachung konfrontierten Tatbeteiligten verletzt worden, sondern\nauch dasjenige ihrer jeweiligen (Fern-) Gesprächsteilnehmer, also auch derjenigen, die möglicherweise an\ndem Tatgeschehen nicht (wissentlich) beteiligt waren.\n\n110\n\nDie weiteren Erkenntnisse des Beklagten, isoliert (ohne Bezug zu den unzulässigen Telefonüberwachungen)\nbetrachtet, rechtfertigen die Steuerfestsetzungen gegen den Kläger nicht.\n\n111\n\nDie bei Herrn R. vorgefundenen Aufzeichnungen mit Vornamen und Zahlen, lassen zwar vermuten, daß es sich bei\nden Vornamen um Abnehmer/Kunden und bei den Zahlen um Geldbeträge oder Mengen handelt, wie dies aus zahlreichen\nanderen Verfahren bekannt ist. Aber einen sicheren Schluß aus der Vornamensangabe \"Fritz\" auf den Kläger\nkann man ohne die weiteren Erkenntnisse aus den unzulässigen Beweiserhebungen nicht ziehen.\n\n112\n\nAus den Aussagen des Herrn L. vom 23. Oktober und 11. November 2002, die als Erkenntnismittel in den\nSteuerbescheiden angeführt worden waren, lassen sich hinreichend sichere Bezüge zu dem Kläger nicht\nherstellen, zumal dessen Name hierbei nicht gefallen ist. Der Beklagte hat sich in seinen Einspruchsentscheidungen\nauch nicht mehr auf die von Herrn L. gemachten Aussagen gestützt.\n\n113\n\nIn den Strafakten ist auch eine Aussage des Tatbeteiligten Herrn H. vorhanden. Abgesehen davon, daß\nder Beklagte sich weder in den angegriffenen Steuerbescheiden noch in den dazu ergangenen Einspruchsentscheidungen\nauf dieses Erkenntnismittel berufen hat, ist diese Aussage - sollte sie in rechtsstaatlich zulässiger Weise,\ninsbesondere entgegen der bei den übrigen Tatbeteiligten geübten Praxis ohne Vorhalt von\nTelefonüberwachungsprotokollen zustande gekommen sein - in den entscheidenden Punkten wenig ergiebig. In\nBeziehung zum Kläger hat sich Herr H. ausgesprochen vorsichtig geäußert und z. B. angegeben,\ndaß er selbst nie zugegen gewesen sei, wenn bei der bewußten Garage Zigaretten angeliefert worden seien.\nSodann äußerte Herr H. etwas, was er nur vom Hörensagen erfahren haben konnte, da er selbst nie\nzugegen war, wenn er angab, der Herrn L. habe die Zigaretten zum Pommes Frites in die Garage gebracht. Wenn er\nweiter angegeben hat, die Zigaretten seien wohl zu der Garage des T. gebracht worden, handelt es sich schon\ndem Wortlaut nach um eine Vermutung.\n\n114\n\nIm übrigen ist angesichts der detaillierten Aufzeichnungen der Zollfahnderin zu den einzelnen abgehörten\nTelefongesprächen auch zum Tatbeteiligten Herrn H. in ihren Vermerken vom 12. September 2003 und 24. März\n2004 schlechterdings nicht vorstellbar, daß ausgerechnet im Fall Herrn H. auf deren Vorhalt verzichtet worden\nsein soll.\n\n115\n\nDer Umstand, daß insbesondere aufgrund der geständigen Einlassung des Klägers selbst innerhalb\ndes Schreibens seines Prozeßvertreters vom 1. Juni 2004 unzweifelhaft ist, daß der Kläger in der\nihm vorgeworfenen Weise an dem Tatgeschehen beteiligt war, muß hinter der Tatsache zurückstehen, daß\ndas in diesem Schreiben enthaltene Eingeständnis offenbar von der Unkenntnis des Klägers und seines\nProzeßvertreters von der Unzulässigkeit der Telefonabhöraktion und ihrer unmittelbaren Verwertung\nmaßgeblich beeinflußt war. Der geschehene Grundrechtsverstoß kann nicht geheilt werden; der Vorhalt\nder Zollfahnderin und die in den Strafakten vorhandenen und dem Kläger über seinen\nVerteidiger/Prozeßvertreter im Rahmen der Akteneinsicht zugänglich gemachten Abhörprotokolle\nkönnen nicht hinweggedacht werden; sie sind bestehendes Unrechtsgeschehen. Der Schutz des Grundrechts\ndes Art. 10 GG hat Vorrang vor dem Bedürfnis, aus den vorliegenden Erkenntnissen die (hier abgabenrechtlichen)\nKonsequenzen zu ziehen.\n\n116\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.\n\n117\n\nDer Senat läßt gegen diese Entscheidung die Revision zu, um zu ermöglichen, daß der vom\nBFH erwähnte Begriff der mittelbaren Verwertung von durch unzulässige Abhörmaßnahmen erlangten\nErkenntnissen höchstrichterlich geklärt werden kann.\n\n118\n\nDer Streitwertbeschluß beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes. Der Streitwert\nergibt sich aus der Summe der in den Einspruchsentscheidungen des Beklagten vom 2. und 3. 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