{"status":"available","doknr":"OLD275475","ecli":"ECLI:DE:FGD:2005:1222.12K5252.02E.00","court":"Finanzgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2005-12-22","aktenzeichen":"12 K 5252/02 E","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\nTatbestand\n\n2\n\nStreitig ist, in welchem Umfang der Kläger in den Jahren 1994 und 1997 (Streitjahre) Einkünfte aus\nausländischen Kapitalanlagen bezogen hat. Der Kläger erwarb im Jahr 1992 bei der (\"A\") 1774 Anteile\ndes \"B\" Fonds Typ A\" zum Kaufpreis von ca. 560.000 DM, die er über die Streitjahre hinaus hielt. Bei\ndiesem Fonds handelte es sich um einen in der Bundesrepublik nicht registrierten Fonds der im Inland\nkeinen Vertreter bestellt hatte (\"schwarzer Fonds\"). In seinen Steuererklärungen für die Streitjahre\ngab er als Einnahmen aus Kapitalvermögen nur solche aus inländischen Kapitalanlagen an. Die insoweit\nerzielten Einkünfte ermittelte das Finanzamt entsprechend den Angaben in den im Oktober 1995 und im\nJuni 1998 eingereichten Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre mit 3.290 DM bzw. 6.854 DM.\nFür 1994 wurde der Kläger mit Bescheid vom 24.11.1995, der bestandskräftig wurde, entsprechend veranlagt,\nwährend das Finanzamt den Bescheid für 1997 noch vor seiner Bekanntgabe Anfang Oktober 1999 widerrief.\n\n3\n\nZuvor hatte der Kläger - ausgelöst durch Informationen der Sparkasse über die Beschlagnahme\nvon Kundenunterlagen über Kapitaltransfers nach Ausland - dem Beklagten sowie - in\nKopie - dem Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung mit Schreiben vom 18.3.1999\nden Erwerb der \"B\"-Anteile mitgeteilt. Darin wies er darauf hin, dass es sich bei diesem Fonds nach\nAuskunft der Bank in Ausland um einen Thesaurierungsfonds handele, bei dem keine\nlaufenden Ausschüttungen erfolgten, so dass Gewinne erst bei dem Verkauf der Anteile entstünden.\nAus diesem Grunde habe er auch bisher in den Steuererklärungen keine Erträge aus diesem Fonds erklärt.\nEr sei allerdings durch die Informationen der Sparkasse verunsichert worden, weshalb er Angaben\nüber diesen Fonds nunmehr nachhole.\n\n4\n\nDas Schreiben vom 18.3.1999 wurde vom Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung als\nSelbstanzeige gewertet. In der Folgezeit ermittelte das Finanzamt auf der Basis von Bescheinigungen\nder ausländischen Bank vom 24.2.1999 über die Höhe der Zwischengewinne pro Anteil\nKapitaleinnahmen aus der Anlage in Ausland unter Anwendung des Auslandinvestmentgesetzes\n(AuslInvestmG -AIG- ) wie folgt:\n\n5\n\n \n\n \n 1994\n 1997\n \n\n \n\n Zwischengewinn pro Anteil\n 20,90 DM\n 23,97 DM\n \n\n \n\n Zahl der Anteile\n 1774\n 1774\n \n\n \n\n Mehrwert:\n 37.076,60 DM\n 42.522,78 DM\n \n\n \n\n zzgl. 90% des Mehrwerts unter Hinweis auf § 18 Abs. 3 Satz 1 AIG\n 33.368,94 DM\n 38.270,50 DM\n \n\n \n\n ausländische Kapitaleinnahmen\n 70.445,54 DM\n 80.793,28 DM\n \n\n \n\n Einkünfte aus Kapitalvermögen unter Berücksichtigung der bereits erklärten Einnahmen\n 73.735,00 DM\n 87.647,00 DM\n \n\n6\n\nDie genannten Kapitaleinnahmen legte es neben den bereits erklärten Einnahmen dem nach § 173 Abs. 1\nNr. 1 der Abgabenordnung (AO) geänderten Einkommensteuerbescheid für 1994 vom 6.4.2001 sowie dem\nEinkommensteuerbescheid gleichen Datums für 1997 zugrunde. In gleicher Weise änderte bzw. erließ es\ndie erstmaligen Einkommensteuerbescheide für 1992, 1993, 1995, 1996, 1998 und 1999, die nicht Gegenstand\nder vorliegenden Klage sind. Dabei vertrat das FA den Standpunkt, dass es sich bei den bisher nicht\nversteuerten Erträgen um Ausschüttungen aus einem Fonds nach § 18 Abs. 3 AIG handele und dass deshalb\nneben den Zwischengewinnen zusätzlich 90 v.H. des Mehrbetrages anzusetzen sei, der sich jeweils aus\nder Differenz zwischen dem \n\n7\n\nersten und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis ergebe.\n\n8\n\nGegen die geänderten Steuerbescheide legte der Kläger mit Schreiben vom 27.4.2001 Einspruch ein\nund beantragte unter Hinweis auf eine Schadensersatzklage gegen die Bank in Ausland das\nRuhen der Einspruchsverfahren. Dieser Antrag wurde vom Finanzamt abgelehnt.\n\n9\n\nIm weiteren Verlauf des Einspruchsverfahrens machte der Kläger unter Hinweis auf einen Aufsatz von\nPlewka/Watrin (DB 2001, 2264 ff.) verfassungs- und europarechtliche Bedenken gegen die vom Finanzamt\nder Besteuerung zugrunde gelegte Vorschrift des § 18 AIG geltend. Unter Hinweis auf die seiner Ansicht\nnach ausbeuterische Besteuerung der nacherklärten Kapitalerträge wandte er sich zudem mit einer\nPetition an den nordrhein-westfälischen Landtag. Mit Schreiben vom 2.1.2002 reichte der Kläger\nAufstellungen der Bank in Ausland über die Höhe der Rücknahmepreise des \"B\" Fonds\nein und versicherte, in den Jahren 1992 bis 1999 keine Ausschüttungen aus dem Fonds erhalten zu\nhaben. Das Finanzamt folgte dieser Darstellung des Klägers. Es legte der Besteuerung nunmehr allein\ndie vom Kläger erklärten Rücknahmepreise für die Fondsanteile zugrunde. Unter Hinweis auf § 18 Abs. 3\nSatz 3 AIG unterwarf es 90% des Mehrbetrags, der sich aus der Differenz zwischen dem ersten und dem\nletzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis ergab, mindestens jedoch 10% des letzten\nRücknahmepreises der Besteuerung.\n\n10\n\n \n\n \n 1994\n 1997\n \n\n \n\n Rücknahmepreis zum 1.1. des Jahres\n 361,74 DM\n 430,72 DM\n \n\n \n\n Rücknahmepreis zum 31.12. des Jahres\n 348,48 DM\n 455,16 DM\n \n\n \n\n Zahl der Anteile\n 1774\n 1774\n \n\n \n\n Differenz pro Anteil\n - 13,26 DM\n 24,44 DM\n \n\n \n\n Mehrwert gesamt:\n - 23.523,24 DM\n 43.356,56 DM\n \n\n \n\n Kapitalertrag 1994 (1774 x 10% des letzten Rücknahmepreises = 1774 x 34,85 DM)\n 61.823,90 DM\n \n \n\n \n\n Kapitalertrag 1997 (1774 x 10% des letzten Rücknahmepreises = 1774 x 45,52 DM\n [da mehr als 90% des positiven Mehrbetrages von 24,44 DM je Anteil])\n \n 80.752,48 DM\n \n\n \n\n Einkünfte aus Kapitalvermögen unter Berücksichtigung der bereits erklärten Einnahmen\n 65.113,00 DM\n 87.606,00 DM\n \n\n11\n\nNachdem die Petition des Klägers keinen Erfolg hatte (Beschluss des Petitionsausschusses vom 7.5.2002) legte\ndas Finanzamt die so ermittelten - geringeren - Kapitalerträge den geänderten Einkommensteuerbescheiden vom\n12.9.2002 zugrunde. Hiergegen richtet sich die am 24.9.2002 bei Gericht eingegangene und dem Beklagten am\n2.10.2002 zugestellte Sprungklage, der dieser mit Schreiben vom 14.10.2002 zugestimmt hat.\n\n12\n\nMit seinem hier wegen der Einzelheiten in Bezug genommenen Vorbringen macht der Kläger geltend: § 18 Abs. 3\nAIG sei verfassungswidrig. Die Besteuerung von 90% des Unterschieds zwischen dem ersten und letzten Rücknahmepreis\ndes Kalenderjahrs sei unverhältnismäßig, wenn - wie im Streitfall - der Steuerpflichtige der Finanzbehörde die\nBesteuerungsgrundlagen in Gestalt der Bescheinigungen über die Zwischengewinne einwandfrei nachweise. Ob der\nFonds oder aber der Anteilseigner - mit geeigneten Unterlagen, die er von der Fondsgesellschaft erhalten habe\n- die Besteuerungsgrundlagen nachweise, berühre kein schutzwürdiges Interesse der Finanzverwaltung. Es sei\nnicht erforderlich und angemessen, in jedem Fall einen Nachweis der Besteuerungsgrundlagen durch den Fonds\nzu verlangen.\n\n13\n\nAuch das Erfordernis eines inländischen Vertreters (§ 18 Abs. 2 Satz 2 AIG) erscheine zumindest im\neuropäischen Binnenmarkt als unangemessen. Bei der immer engeren Zusammenarbeit der europäischen Regierungen\nund Finanzverwaltungen - nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der Bekämpfung der Geldwäsche - und bei\nBerücksichtigung der modernen Kommunikationsmittel sei es nicht angemessen, einen inländischen Vertreter\nals Ansprechpartner zu verlangen. Der Finanzverwaltung sei vielmehr eine Kontaktaufnahme zu einem Bankhaus\nim europäischen Ausland zuzumuten, sofern dies, anders als im Streitfall, überhaupt notwendig sei.\n\n14\n\nDie Mindestbesteuerung in § 18 Abs.3 AIG verstoße zudem gegen den Gleichheitsgrundsatz und die\nEigentumsgarantie, weil keine Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit erfolge. Mit dem Anknüpfen an den\nletzten Rücknahmekurs sei nicht gewährleistet, dass eine Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit erfolge,\nweil der Besteuerung evtl. kein realer Vermögenszuwachs gegenüber stehe. Knüpfe die Besteuerung an einen\neinzelnen Rücknahmewert an, sei eine Besteuerung nach der persönlichen Leistungsfähigkeit nicht mehr\ngewährleistet, da die Steuer selbst dann anfalle, wenn kein Vermögenszuwachs im Kalenderjahr zu verzeichnen\nsei. So habe der Kläger im Jahr 1994 einen Verlust erlitten. Trotzdem seien ihm positive Einkünfte aus\nKapitalvermögen aus seinem Engagement in Ausland zugerechnet worden.\n\n15\n\nDer deutsche Gesetzgeber differenziere zudem zwischen einer Kapitalanlage im Inland und im Ausland.\nWährend inländische Fonds unter das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) fielen, unterlägen\nausländische Fonds dem AIG. Eine dem § 18 Abs. 3 AIG entsprechende Regelung sei dem KAGG aber unbekannt.\nHierin liege eine Beschränkung der Investition in ausländische Investmentfonds mit Sitz in der EU, die\nlediglich durch Art. 58 des EG-Vertrages (EGV) gedeckt sein könne. Diese Beschränkung müsse jedoch\nverhältnismäßig sein, was hier nicht der Fall sei. Lediglich aus formalen Gründen werde der inländische\nAnleger einer Strafbesteuerung unterworfen.\n\n16\n\nEine Regelung sei verhältnismäßig, wenn sie geeignet, erforderlich und angemessen sei. Die Steuerfolgen\ndes § 18 Abs. 3 AIG seien nicht angemessen, wenn der Steuerpflichtige die erforderlichen\nBesteuerungsgrundlagen nachweise. § 18 Abs. 3 AIG verstoße damit gegen die Kapitalverkehrsfreiheit\nnach den europäischen Verträgen. Folge man dieser Ansicht, so sei anhand der Vorgaben des EU-Rechts\nauch zu prüfen, ob eine Anwendung der für \"graue Fonds\" geltenden Regelung des AIG erfolgen dürfe,\ndie im Privatbereich zur Besteuerung vom Fonds realisierter Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren führe. \n\n17\n\nDer Kläger beantragt,\n\n18\n\nden Einkommensteuerbescheid für 1994 vom 12.9.2002 dahingehend zu ändern,\ndass die Einkünfte aus Kapitalvermögen 3.290 DM betragen,\n\n19\n\nden Einkommensteuerbescheid für 1997 vom 12.9.2002 dahingehend zu ändern,\ndass die Einkünfte aus Kapitalvermögen 6.854 DM betragen,\n\n20\n\nhilfsweise, dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 EGV die folgenden\nFragen zur Entscheidung vorzulegen:\n\n 21\n\nSteht Art. 56 oder eine andere Vorschrift des Gemeinschaftsrechts dem entgegen,\n dass ein Mitgliedstaat die Erträge ausländischer Fonds nach dem jeweils höheren Betrag\n\n 22\n\nvon 10 v. H. des Wertes der Anteile am 31.12. jedes Kalenderjahres oder\n\n \n\nder Ausschüttungen, der ausschüttungsgleichen Erträge und der Zwischengewinne zuzüglich\n 90 v. H. des Wertzuwachses im Kalenderjahr ermittelt (§ 18 Abs. 3 AIG),\n\n23\n\nwährend bei inländischen Fonds nur Ausschüttungen, ausschüttungsgleiche\nErträge und Zwischengewinne besteuert werden?\n\n 24\n\nWenn die Frage a bejaht wird: Ist es mit dem europäischen Recht vereinbar, wenn\n bei ausländischen, nicht jedoch bei inländischen Kapitalanlagefonds, deren Anteile vom Steuerpflichtigen\n im Privatvermögen gehalten werden, Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren besteuert werden\n (§ 18 Abs. 2 AIG)?\n\n25\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n26\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n27\n\nDas Finanzamt verweist auf den Bericht des Finanzministeriums an den Petitionsausschuss, dem der\nPetitionsausschuss gefolgt sei.\n\n28\n\nDen verfassungs- und europarechtlichen Bedenken des Klägers könne nicht gefolgt werden. Die Verfasser\ndes von ihm zur Begründung herangezogenen Aufsatzes kämen selbst zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich der\nBesteuerungsgrundlage von 90 v.H. des Kursgewinns keine Verfassungswidrigkeit vorliege.\n\n29\n\nDies gelte aber auch für die Mindestbemessungsgrundlage von 10 v.H. des letzten Rückkaufswertes im\nKalenderjahr. Voraussetzung der Anerkennung dieser Bemessungsgrundlage sei nämlich stets, dass die\ntatsächlichen Einnahmen nicht nachgewiesen worden seien. Allein aus einem gleichbleibenden oder einem\nsinkenden Rückkaufswert könne aber nicht geschlossen werden, dass der Fonds keine Einnahmen erzielt habe.\n\n30\n\nAuch europarechtlich sei die Regelung zulässig, da eine Benachteiligung gegenüber vergleichbaren\ninländischen und ausländischen Fonds nicht vorliege, da von diesen ein konkreter Nachweis der erzielten\nGewinne erbracht werde.\n\n31\n\nEntscheidungsgründe\n\n32\n\nDie Klage ist unbegründet.\n\n33\n\n1) Der Beklagte durfte den Einkommensteuerbescheid für 1994 nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO ändern, denn\ndie Tatsache, dass der Kläger über steuerpflichtige Kapitalanlagen in Ausland verfügte,\nist dem Finanzamt erst nach Bestandskraft des Einkommensteuerbescheides bekannt geworden.\n\n34\n\n2) Die Einkünfte des Klägers aus Kapitalvermögen sind in den angefochtenen Bescheiden in zutreffender\nHöhe berücksichtigt worden. Zu Recht hat der Beklagte die hierfür maßgeblichen Besteuerungsgrundlagen nach\n§ 18 Abs. 3 AIG ermittelt. Denn nach der in den Streitjahren geltenden Fassung des AIG finden im Streitfall\nmangels Erfüllung der in § 17 Abs. 3 AIG aufgestellten Voraussetzungen weder § 17 Absätze 1 bis 2a AIG\nAnwendung, noch sind die Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 AIG erfüllt.\n\n35\n\nLetzteres folgt bereits daraus, dass die vom Kläger außergerichtlich vorgelegten Schreiben des Fonds\nnicht als Nachweis der in § 18 Abs. 1 AIG genannten Besteuerungsgrundlagen anzusehen sind. Denn Angaben\nüber etwaige Ausschüttungen oder als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge sind diesen Schreiben nicht zu\nentnehmen. Der Senat bezweifelt zwar nicht, dass es sich bei dem Fonds tatsächlich - wie vom Kläger\nvorgetragen - um einen thesaurierenden Fonds handelte, der keine Erträge ausschüttete; auf die dahingehende\nVersicherung des Klägers kann das Gericht jedoch nicht abstellen, da das Gesetz ausdrücklich einen \"Nachweis\"\nverlangt, der nach § 18 Abs. 2 Satz 2 AIG in schriftlicher Form zu erbringen ist. Ebensowenig kann das in\nder mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben der \"A\" an den Kläger vom 10.3.1999, in dem diesem der\nKauf \"thesaurierender Papiere\" bestätigt wird, als formal ausreichender Nachweis der Tatsache dienen,\ndass es den einzelnen Jahren des Anlagezeitraums weder Ausschüttungen noch als ausgeschüttet zu\nbehandelnde Erträge gab.\n\n36\n\nUnabhängig davon findet § 18 Abs. 3 AIG aber auch bereits deshalb Anwendung, weil der Fonds einen\ninländischen Vertreter im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 3 AIG unstreitig frühestens im Jahr 2001 bestellt hat.\n\n37\n\nBei der Ermittlung der steuerpflichtigen Einnahmen hat der Beklagte die in § 18 Abs. 3 Satz 1 AIG\ngetroffene Regelung sachlich und rechnerisch zutreffend angewendet, wobei er entsprechend dem Vorbringen\ndes Klägers keine Ausschüttungen berücksichtigt hat.\n\n38\n\nDer Senat verkennt nicht, dass es sich bei der in § 18 Abs. 3 Satz 1 AIG vorgeschriebenen Ermittlung\nder Einnahmen um eine gesetzlich angeordnete Schätzung handelt, der im Einzelfall tatsächlich kein\nKapitalertrag entsprechen mag. Gleichwohl teilt der Senat die verfassungsrechtlichen und europarechtlichen\nBedenken, die gegen diese Vorschrift erhoben worden sind, nicht.\n\n39\n\nDas Gericht verweist insoweit auf die überzeugenden Ausführungen des Finanzgerichts Köln in seinem\nUrteil vom 22.8.2001 (Aktenzeichen 14 K 35/99, EFG 2002, 144) unter II. und III. der Entscheidungsgründe,\ndenen es sich anschließt. Diese Entscheidung ist eingehend Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen\n- ein Abdruck der Entscheidung ist diesem Urteil beigefügt.\n\n40\n\nDie gegenteilige Ansicht des Finanzgerichts Berlin im Urteil vom 8.2.2005 (Aktenzeichen 7 K 7396/02,\nEFG 2005, 1094; die Entscheidung ist ebenfalls eingehend Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen -\nein Abdruck ist beigefügt) teilt der Senat nicht. Er ist insbesondere der Ansicht, dass § 18 Abs. 3 AIG\nder in Art. 56 EGV getroffenen Bestimmung über den freien Kapital- und Zahlungsverkehr nicht zuwiderläuft.\nNach Art. 58 Abs. 1 Buchstabe b) EGV dürfen nämlich die Mitgliedstaaten, ungeachtet des grundsätzlichen\nVerbots, den freien Kapital- und Zahlungsverkehr zu beschränken, die unerlässlichen Maßnahmen treffen,\num Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechtsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts\nund der Aufsicht über Finanzinstitute zu verhindern.\n\n41\n\nDer Gesetzgeber hat im Auslandinvestmentgesetz detaillierte Bestimmungen über die Zulässigkeit des\nVertriebs ausländischer Investmentanteile getroffen. Diese Bestimmungen verfolgen zumindest auch das Ziel,\neine Besteuerung der daraus erzielten Erträge dem Grunde nach sicherzustellen und den hierfür benötigten\nVerwaltungsaufwand auf ein mit der Besteuerung inländischer Kapitalanlagen vergleichbares Maß zu begrenzen.\nEs liegt auf der Hand, dass ein Nichtbeachten dieser gesetzlichen Vorgaben nicht folgenlos bleiben kann,\nweshalb es nur konsequent ist, dass der Gesetzgeber für solche Fälle erschwerter Sachverhaltsermittlung\neine typisierende Schätzung der Einnahmen anordnet. Eine solche gesetzgeberische Maßnahme ist auch nicht\ndiskriminierend. Sie entspricht vielmehr der in § 90 Abs. 2 AO getroffenen gesetzgeberischen Grundentscheidung,\neinem Beteiligten bei Sachverhalten mit Auslandsbezug eine erhöhte Mitwirkungspflicht aufzuerlegen. Dabei\nerscheint es nicht willkürlich, mit dem Ziel einer verwaltungstechnisch einfachen Überprüfbarkeit etwaiger\nAngaben des Steuerpflichtigen oder des Fonds auch eine Verpflichtung zur Bestellung eines inländischen\nVertreters gesetzlich vorzusehen und die steuerlichen Folgen des § 18 Abs. 3 AIG allein an das Fehlen\neines solchen Vertreters zu knüpfen.\n\n42\n\nHierauf können sich ausländische Anbieter ebenso einstellen, wie potentielle deutsche Anleger. Im\nStreitfall hatte die \"A\" ausweislich ihres Schreibens vom 16.7.2001 an Rechtsanwalt \"C\" offenbar bewusst\ndavon abgesehen, die Voraussetzungen für den Vertrieb des \"B\"-Fonds als \"weißer Fonds\" zu schaffen; die\ngesetzlich zwingende Steuerfolge für deutsche Anleger nimmt die \"A\" in diesem Schreiben bedauernd zur\nKenntnis. Der Umstand, dass der Kläger über die steuerlichen Folgen seiner Investition in einen\nausländischen Investmentfonds offenbar nicht informiert worden ist, ist für die Vereinbarkeit von § 18\nAbs. 3 AIG mit Art. 56 EGV ohne Belang.\n\n43\n\nAus den gleichen Erwägungen heraus vermag der Senat in der Regelung des § 18 Abs. 3 AIG auch keine\nDiskriminierung im Sinne des Art. 44 Abs. 3 der Richtlinie 85/611/EWG (OGAW-Richtlinie) zu sehen. Die\nvom Finanzgericht Berlin (a. a. O.) vertretene Ansicht, es bleibe der Bundesrepublik Deutschland\nunbenommen, auf aufsichtsbehördlichem Wege auf einen Fonds einzuwirken, der gegen seine Anzeigepflicht\nnach Art. 46 OGAW-Richtlinie verstoßen habe, teilt der Senat ebenfalls nicht. Angesichts der vorerwähnten\ngesetzgeberischen Grundentscheidung, die Ermittlungspflicht der hiesigen Steuerbehörden bei Sachverhalten\nmit Auslandsbezug einschneidend zu reduzieren, besteht für derartige Maßnahmen - ihre Praktikabilität\nunterstellt - keine Veranlassung.\n\n44\n\n3) Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 135 Abs. 1 FGO abzuweisen.\n\n45\n\n4) Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen\nRechtsprechung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO).\n\n46\n\nAnlagen zum Urteil 12 K 5252/02 v. 22.12.2005\n\n47\n\nFG Köln 14. Senat, Urteil vom 22. August 2001, Az: 14 K 35/99 \n\n48\n\nAuslInvestmG § 18 Abs 3 S 1 Halbs 2, GG Art 3 Abs 1, EG Art 56 Abs 1 \n\n49\n\nStreitjahr: 1994 \n\n50\n\nBesteuerung ausländischer Investmentfonds ist weder verfassungsrechtswidrig noch europarechtswidrig\n\n51\n\nLeitsatz\n\n52\n\nDie Besteuerung nichtregistrierter ausländischer Investmentfonds nach § 18 Abs.3 Satz 1 2.Halbs.\nAuslandsinvestmentgesetz verstößt weder gegen den Gleichheitssatz des Art.3 Abs.1 GG noch gegen die\nin Art.56 Abs.1 EGV garantierte Kapitalverkehrsfreiheit. \n\n53\n\nFundstellen\n\n54\n\nEFG 2002, 144-147 (Leitsatz und Gründe)\n\n55\n\nWeitere Fundstellen\n\n56\n\nStE 2001, 730 (Leitsatz)\n\n57\n\nDiese Entscheidung zitiert\n\n58\n\nBVerfG 9. November 1988 1 BvR 243/86 Vergleiche\n\n59\n\nBVerfG 29. November 1989 1 BvR 1402/87 Vergleiche\n\n60\n\nBVerfG 23. Januar 1990 1 BvL 4/87 Vergleiche\n\n61\n\nBFH 7. Juli 1992 VIII R 79/88 Vergleiche\n\n62\n\nGerichtshof der Europäischen Gemeinschaften 6. Oktober 1999 C-294/97 Vergleiche\n\n63\n\nGerichtshof der Europäischen Gemeinschaften 15. Mai 1997 C-250/95 Vergleiche\n\n64\n\nDiese Entscheidung wird zitiert von\n\n65\n\nFG Berlin 8. Februar 2005 7 K 7396/02 Entgegen\n\n66\n\nDStR 2002, 2193-2199, Schmitt, Bernd (Entscheidungsbesprechung)\n\n67\n\nPISTB 2005, 143-145, Hensel, Christian (Anmerkung)\n\n68\n\nTatbestand\n\n69\n\nZwischen den Parteien ist streitig, ob die Besteuerung von Erträgen ausländischer Investmentfonds nach\n§ 18 Abs. 3 Auslandinvestmentgesetz - AuslInvestmG - verfassungsgemäß ist.\n\n70\n\nDie Klägerin war im Streitjahr als Rechtsreferendarin nichtselbstständig und als Korrekturassistentin\nselbständig tätig. Außerdem erzielte sie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Einkünfte aus\nKapitalvermögen erklärte sie in ihrer am 29.12.1995 beim Finanzamt ... eingereichten Einkommensteuererklärung\nfür 1994 nicht.\n\n71\n\nVom 16.12.1996 bis 27.02.1997 fand bei der Klägerin eine Prüfung des Finanzamtes ... statt. Der Prüfer\nstellte fest, dass die Klägerin ihre Einkünfte aus Kapitalvermögen in den Jahren 1984 bis 1994 nicht\nordnungsgemäß erklärt hatte. Hinsichtlich der einzelnen Prüfungsfeststellungen wird auf den Bericht vom\n10.03.1997 Bezug genommen.\n\n72\n\nAuf der Grundlage des Prüfungsberichts erließ das Finanzamt ... am 18.07.1997 einen nach § 173 Abs. 1\nNr. 1 Abgabenordnung - AO - geänderten Einkommensteuerbescheid für 1994. Hierin setzte es u.a. Erträge aus\nder Beteiligung an zwei Investmentfonds in Luxemburg (...) in einer Gesamthöhe von 93.964 DM an. Die\nErträge wurden dabei nach § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG ermittelt.\n\n73\n\nHiergegen legte die Klägerin am 18.08.1997 beim Beklagten Einspruch ein. Das Einspruchsverfahren\nverlief erfolglos. Durch Einspruchsentscheidung vom 30.11.1998 wurde der Einspruch als unbegründet\nzurückgewiesen. Der Beklagte wies daraufhin, dass die gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG\nin Höhe von 10 % des letzten Rücknahmepreises der Investmentanteile fiktiv anzusetzenden Erträge mit\nAblauf des jeweiligen Kalenderjahres als ausgeschüttet und zugeflossen gelten. Daher komme es nicht\ndarauf an, ob Ausschüttungen vorgenommen worden seien oder nicht. Weiterhin sei anzumerken, dass es\nbei der Ermittlung der Erträge nach § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG nicht auf die Höhe der\ntatsächlich erwirtschafteten Erträge durch den Investmentfond ankomme. Die Ermittlung der Erträge\nerfolge vielmehr nach den vorgenannten Grundsätzen pauschal.\n\n74\n\nMit der hiergegen am 04.01.1999 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie ist\nder Ansicht, dass der zur Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen angewandte § 18 Abs. 3 AuslInvestmG\nverfassungswidrig sei. Es seien von den beiden Investmentfonds keinerlei Erträge im Streitjahr an sie\nausgeschüttet worden. Die in § 18 Abs. 3 AuslInvestmG normierte Fiktion, nach der 10 vom Hundert des\nletzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises der Anteile als Erträge anzusehen seien, stelle\ndaher eine unzulässige Substanzbesteuerung dar. Außerdem scheide die Anwendung des § 18 Abs. 3\nAuslInvestmG schon deshalb aus, weil der Nachweis der ausschüttungsgleichen Erträge durch die Vorlage\ndes Rechenschaftsberichts der luxemburgischen Investmentfonds erbracht sei. Es sei daher § 17 Abs. 1\nAuslInvestmG anzuwenden.\n\n75\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n76\n\nden Einkommensteuerbescheid für 1994 vom 18.07.1997 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom\n30.11.1998 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte aus Kapitalvermögen um 46.959,02 DM verringert werden.\n\n77\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n78\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n79\n\nZur Begründung verweist er auf seine Einspruchsentscheidung vom 30.11.1998.\n\n80\n\nEntscheidungsgründe\n\n81\n\nDie Klage ist unbegründet.\n\n82\n\nDer Einkommensteuerbescheid für 1994 vom 18.07.1997 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom\n30.11.1998 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1\nFinanzgerichtsordnung - FGO -).\n\n83\n\nDer Beklagte hat die Erträge der Klägerin aus ihren Beteiligungen an zwei Investmentfonds in\nLuxemburg zu Recht gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG in Höhe von 93.964 DM angesetzt.\n\n84\n\nI. In § 18 AuslInvestmG ist die Besteuerung der Erträge nicht registrierter ausländischer\nInvestmentfonds geregelt.\n\n85\n\n1. Sind die Voraussetzungen des § 17 AuslInvestmG nicht erfüllt, so gehören nach § 18 Abs. 1\nSatz 1 AuslInvestmG Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile sowie die von dem ausländischen\nInvestmentvermögen vereinnahmten nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Zinsen,\nDividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen\nRechten, sonstigen Erträge und Veräußerungsgewinne (als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge)\nsowie Zwischengewinne im Sinne des § 17 Abs. 2a AuslInvestmG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen\nim Sinne des § 20 Abs. 1 Ziff. 1 EStG, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind.\n\n86\n\nGemäß § 18 Abs. 2 AuslInvestmG sind die in Abs. 1 genannten Besteuerungsgrundlagen nachzuweisen.\nDem Nachweis dienende Unterlagen sind in deutscher Sprache abzufassen oder mit einer deutschen\nÜbersetzung zu versehen. Die ausländische Investmentgesellschaft hat einen Vertreter mit Sitz\noder Wohnsitz im Geltungsbereich des AuslInvestmG zu bestellen, der sie gegenüber den Finanzbehörden\nund vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit vertreten kann.\n\n87\n\nWird der Nachweis nicht einwandfrei erbracht oder kein Vertreter bestellt, sind gemäß § 18 Abs. 3\nSatz 1 AuslInvestmG beim Empfänger die Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile sowie 90 vom\nHundert des Mehrbetrags anzusetzen, der sich zwischen dem ersten im Kalenderjahr festgesetzten\nRücknahmepreis und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis eines ausländischen\nInvestmentanteils ergibt; mindestens sind 10 vom Hundert des letzten im Kalenderjahr festgesetzten\nRücknahmepreises anzusetzen. Nach § 18 Abs. 3 Satz 3 AuslInvestmG gilt der nach Satz 1 anzusetzende\nTeil des Mehrbetrags mit Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres als ausgeschüttet und zugeflossen.\n\n88\n\nGemäß § 20 AuslInvestmG sind diese Vorschriften auf die im zweiten Abschnitt des AuslInvestmG\ngeregelten EG-Investmentanteile sinngemäß anzuwenden.\n\n89\n\n2. Auf der Grundlage dieser gesetzlichen Bestimmungen hat der Beklagte die Erträge der Klägerin\naus ihren beiden luxemburgischen Investmentfonds in der zutreffenden Höhe angesetzt.\n\n90\n\nBei den beiden luxemburgischen Investmentfonds (...) handelt es sich im Streitjahr unstreitig\num nicht registrierte Fonds im Sinne des § 18 AuslInvestmG. Da die beiden Investmentfonds im\nStreitjahr außerdem keinen inländischen Finanzvertreter bestellt hatten, waren die Erträge aus\ndiesen Fonds nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG zu ermitteln. Dabei waren bei beiden Fonds gemäß § 18\nAbs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG 10 vom Hundert der zum 31.12.1994 festgesetzten Rücknahmepreise\nanzusetzen, weil beide Fonds im Streitjahr 1994 keine Ausschüttungen vornahmen und außerdem eine\nnegative Wertentwicklung hatten.\n\n91\n\nII. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist die Regelung in § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs.\nAuslInvestmG nicht verfassungswidrig. Sie verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3\nAbs. 1 Grundgesetz - GG -.\n\n92\n\n1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - ist eine Verfassungswidrigkeit\nim Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nur dann anzunehmen, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich\nzu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede\nvon solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie - bezogen auf die Art des jeweiligen\nRegelungsgegenstandes - die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. z.B. BVerfG-Beschluss\nvom 09. November 1988 1 BvR 243/86, BVerfGE 79, 106, 121, BStBl II 1989, 938). Dabei ist es\ngrundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, welche Elemente der zu vergleichenden\nLebensverhältnisse er als maßgebend für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung ansieht. Es ist\nnicht zu untersuchen, ob er die zweckmäßigste und gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur,\nob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat, insbesondere\nnicht willkürlich verfahren ist (BVerfG-Beschluss vom 29. November 1989 1 BvR 1402, 1528/87,\nBVerfGE 81, 108, BStBl II 1990, 479, 481). Bei der Ordnung von Massenerscheinungen kann sich\nder Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von Normen außerdem in weitem Umfang generalisierender,\ntypisierender und pauschalierender Regelungen bedienen (BVerfG-Beschluss vom 23. Januar 1990\n1 BvL 4-7/87, BVerfGE 81, 228).\n\n93\n\n2. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesverfassungsgerichts\nstellt die Regelung des § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG nach Ansicht des Senats\nkeinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar.\n\n94\n\na) Im Gegensatz zur Besteuerung inländischer Investmentanteile in §§ 39, 43a und 45 des\nGesetzes über Kapitalanlagegesellschaften - KAGG - und der Besteuerung ausländischer\nInvestmentanteile in §§ 17, 18 Abs. 1 AuslInvestmG werden nach § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs.\nAuslInvestmG die Ausschüttungen und die als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge nicht in\nder tatsächlichen Höhe sondern vielmehr pauschal in Höhe eines Mindestbetrags von 10 vom Hundert\ndes letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises erfasst. Die pauschalierende Regelung\ndes § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG kann somit zwar dann eine Schlechterstellung des\nAnteilsinhabers bewirken, wenn die Ausschüttungen und die als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge\nseiner Investmentanteile geringer sind als der nach dieser Vorschrift anzusetzende pauschale\nMindestbetrag. Diese mögliche Schlechterstellung ist jedoch angesichts der in § 18 Abs. 3 Satz 1\n2. Halbs. AuslInvestmG genannten Tatbestandsvoraussetzungen sowohl dem Grunde als auch der Höhe\nnach sachlich gerechtfertigt (s.a. Beckmann / Scholtz, Investment-Handbuch 445 § 18 Rz. 67 ff. m. w. N.).\n\n95\n\nb) § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG kommt als Ausnahmetatbestand nur zur Anwendung,\nwenn der Nachweis der nach § 18 Abs. 1 AuslInvestmG anzusetzenden Besteuerungsgrundlagen nicht\neinwandfrei erbracht oder von der ausländischen Investmentgesellschaft kein inländischer\nFinanzvertreter bestellt wurde. Wird der Nachweis der maßgeblichen Besteuerungsgrundlagen nicht\neinwandfrei erbracht, so können die Finanzbehörden schon aus diesem Grund die Erträge nicht in\nder tatsächlichen Höhe ermitteln. Unter diesen Voraussetzungen müssten sie z.B. auch die\nBesteuerungsgrundlagen bei inländischen Investmentanteilen nach § 162 AO schätzen.\n\n96\n\nGleiches gilt, wenn von der ausländischen Investmentgesellschaft kein inländischer Finanzvertreter\nbestellt wird. Der inländische Finanzvertreter soll als Ansprechpartner der ausländischen\nInvestmentgesellschaft den Finanzbehörden die Möglichkeit zu effektiven Ermittlungsmaßnahmen\nbieten, wenn diese die Angaben der Investmentgesellschaft bzw. des Anteilsinhabers über die\nmaßgeblichen Besteuerungsgrundlagen verifizieren wollen (Beckmann / Scholtz, a. a. O., 425 § 17\nRz. 97 ff.). Ohne Bestellung eines inländischen Finanzvertreters fehlen damit aber insbesondere\nbei ausländischen thesaurierenden Investmentfonds im Inland wesentliche Anknüpfungspunkte für\neine erfolgversprechende Verifikation der Besteuerungsgrundlagen. Die pauschalierende Regelung\nin § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG dient damit erkennbar dem Zweck, vor allem bei\nausländischen thesaurierenden Investmentfonds Steuerumgehungen zu vermeiden (Beckmann / Scholtz,\na. a. O., 425 § 18 Rz. 67). Die gesetzliche Schätzung der Erträge in § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs.\nAuslInvestmG ist nach Ansicht des Senats somit dem Grunde nach gerechtfertigt.\n\n97\n\nc) Auch die Anknüpfung der gesetzlichen Schätzung an dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten\nRücknahmepreis ist sachlich vertretbar und nicht willkürlich.\n\n98\n\nDer letzte im Kalenderjahr festgesetzte Rücknahmepreis ist als Anknüpfungsmerkmal sachlich\ngerechtfertigt, da er von den Finanzbehörden bei ausländischen Investmentfonds in den meisten\nFällen verhältnismäßig einfach und zugleich zutreffend festgestellt werden kann (Beckmann / Scholtz,\na. a. O., 445 § 18 Rz. 70).\n\n99\n\nWeiterhin ist der Rücknahmepreis im Hinblick auf den zu schätzenden Ertrag des ausländischen\nInvestmentanteils auch kein sachfremdes Anknüpfungsmerkmal. Insoweit kann im Rahmen einer\nsachgerechten Schätzung vielmehr davon ausgegangen werden, dass ein Investmentfond mit großer\nWahrscheinlichkeit zumindest einen Ertrag in Höhe einer durchschnittlichen Verzinsung des Wertes\ndes von ihm verwalteten Sondervermögens erwirtschaften kann und wird. Damit bildet aber auch der\nRücknahmepreis als wertmäßige Bestimmung eines Anteils am Sondervermögen des Investmentfonds einen\nsachgerechten Ausgangspunkt für eine unter den gegebenen Umständen möglichst realitätsnahe\nSchätzung der erzielten Erträge.\n\n100\n\nDie Regelung, dass ein bestimmter Prozentsatz des letzten Rücknahmepreises als Mindestertrag\nanzusetzen ist, ist schließlich nicht deshalb willkürlich, weil sie gerade auch in Kalenderjahren\nzur Anwendung kommt, in denen der Wert des Investmentanteils gesunken ist. Ihre Rechtfertigung\nfindet die Regelung insoweit darin, dass der Investmentfond auch in diesen Jahren regelmäßig\nlaufende Erträge wie zum Beispiel Zinsen oder Dividenden erzielt und der Rücknahmepreis nur auf\nGrund von sinkenden Kursen der im Sondervermögen gehaltenen Wertpapiere rückläufig ist\n(Beckmann / Scholtz, a. a. O., 445 § 18 Rz. 63 und 70). Da nicht realisierte Wertminderungen\nder zum Investmentvermögen gehörenden Wertpapiere jedoch die nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG\nals ausgeschüttet zu behandelnden Erträge nicht mindern, kann allein auf Grund sinkender\nRücknahmepreise nicht auf geringe bzw. vollkommen fehlende steuerpflichtige Erträge geschlossen werden.\n\n101\n\nd) Der Gesetzgeber hat auch durch den Ansatz eines Pauschbetrages in Höhe von 10 vom Hundert\ndes letzten Rücknahmepreises die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit nicht\nüberschritten. Der vom Gesetzgeber gewählte Prozentsatz ist zwar hoch. Eine Überschreitung des\ngesetzgeberischen Gestaltungsspielraums liegt aber nach Ansicht des Senats nicht vor (s.a.\nBeckmann / Scholtz, a. a. O., 445 § 18 Rz. 70). Zumindest unter Berücksichtigung eines\nangemessenen Sicherheitszuschlags liegt der Pauschbetrag in Höhe von 10 vom Hundert nicht\naußerhalb des Rahmens einer realitätsnahen Schätzung der erzielbaren Erträge eines Investmentfonds.\n\n102\n\ne) Im Ergebnis ist die in § 18 Abs. 2 und 3 AuslInvestmG vorgenommene Abstufung der\nRechtsfolgen je nach Intensität der Mitwirkung des inländischen Anteilsinhabers bzw. der\nausländischen Investmentgesellschaft bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen somit\nsachlich gerechtfertigt (vgl. BFH-Urteil vom 07. Juli 1992 VIII R 79/88, BFHE 168, 111, BStBl II 1992, 786).\n\n103\n\nf) Die Regelung des § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG stellt daher entgegen der Rechtsansicht\nder Klägerin auch keine unzulässige Substanzbesteuerung dar. Diese Schlussfolgerung wird im Übrigen auch\ndurch den von der Klägerin vorgelegten Rechenschaftsbericht der ... zum 31.12.1994 verdeutlicht. Nach der\ndarin enthaltenen Aufwands- und Ertragsrechnung für den Zeitraum vom 01.01.1994 bis zum 31.12.1994 erzielten\ndie beiden Investmentfonds ... und ... jeweils einen positiven ordentlichen Ertragsüberschuss. Nach\nden Angaben der Investmentgesellschaft führte dieser positive ordentliche Ertragsüberschuss bei dem\nInvestmentfond ... zu ausschüttungsgleichen Erträgen in Höhe von 66,19 DM je Anteil und beim\nInvestmentfond ... zu ausschüttungsgleichen Erträgen in Höhe von 45,80 DM je Anteil. Bei der Beteiligung\nan einer inländischen bzw. einer registrierten ausländischen Investmentgesellschaft hätte die Klägerin\ngemäß § 39 Abs. 1 KAAG bzw. § 17 Abs. 1 AuslInvestmG somit als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge in\neiner Gesamthöhe von 47.005,06 DM (414 Anteile x 66,19 DM + 428 Anteile x 45,80 DM) als Einkünfte aus\nKapitalvermögen versteuern müssen.\n\n104\n\nIII. Nach Ansicht des Senats verstößt § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG auch nicht gegen die\nin Art. 56 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - EGV - garantierte Kapitalverkehrsfreiheit.\n\n105\n\n1. Gemäß Art. 56 Abs. 1 EGV sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten\nsowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.\n\n106\n\na) Die Kapitalverkehrsfreiheit schützt den grenzüberschreitenden Transfer von Werten in Form von Geld-\noder Sachkapital. Erfasst werden dabei alle Transaktionen, die sich nicht in einem einmaligen\nLeistungsaustausch erschöpfen, sondern zu zeitlich gestreckten Geldforderungen oder -verpflichtungen\nführen. Durch Art. 56 Abs. 1 wird damit insbesondere auch der Erwerb von Aktien, Kapitalmarktpapieren\noder Investmentanteilen geschützt (Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht,\nin Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743, 747 f. m. w. N.).\n\n107\n\nb) Eine unmittelbare Beschränkung des freien Kapitalverkehrs ist anzunehmen, wenn der Transfer von\nKapital über die Grenze als solcher untersagt oder an materielle oder formelle Hindernisse (z.B.\nGenehmigung oder Anmeldung) geknüpft wird. Darüber hinaus kann eine beschränkende Wirkung eintreten,\nwenn der Kapitaltransfer mittelbar nachteilige Folgen für den Inhaber oder Empfänger des Kapitals nach\nsich zieht, welche die freie Entscheidung über die Anlage von Finanz- oder Sachkapital beeinflussen können.\n\n108\n\nc) Da für die Entscheidung über eine Kapitalanlage vor allem auch die Besteuerung der Erträge des\nangelegten Vermögens wesentlich ist, können auch steuerlich nachteilige Regelungen, die bei\ngrenzüberschreitenden Kapitalanlagen eingreifen, als verdeckte Beschränkungen gegen Art. 56 Abs. 1\nEGV verstoßen (Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, a.a.O., S. 743,\n754 ff. m. w. N.). Eine solche verdeckte Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch eine\nsteuerliche Regelung kann dabei nach Ansicht des Senats jedoch nur dann angenommen werden, wenn sich\ndie steuerliche Situation in der Mehrzahl der Fälle, in denen ein inländischer Anleger in einem\nanderen Mitgliedstaat Kapital investiert, ungünstiger gestaltet als bei einer Kapitalanlage im\nInland (vgl. EuGH-Urteil vom 26. Oktober 1999, Rs. C 294/97, Eurowings, EuGHE I 1999, 7447, BStBl II\n1999, 851 zur verdeckten Beschränkung der in Art. 49 Abs. 1 EGV gewährten Dienstleistungsfreiheit\ndurch deutsche gewerbesteuerliche Hinzurechnungsvorschriften). Nur unter dieser Voraussetzung kann\ndavon ausgegangen werden, dass die steuerliche Regelung die freie Entscheidung eines Anlegers über\ndie Frage, wo er sein Kapital investieren möchte, maßgeblich beeinflussen kann.\n\n109\n\n2. Im Streitfall ist unter diesen Voraussetzungen eine verdeckte Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit\nnicht anzunehmen.\n\n110\n\na) Der Inhaber von Anteilen an ausländischen Investmentfonds wird im Regelfall ebenso besteuert wie\nder Inhaber inländischer Investmentanteile. Bei Erträgen aus zum öffentlichen Vertrieb und zum amtlichen\nBörsenhandel zugelassenen Anteilen an ausländischen Investmentgesellschaften folgt die Besteuerung gemäß\n§ 17 AuslInvestmG den Grundsätzen der Besteuerung von Erträgen aus dem Sondervermögen einer inländischen\nInvestmentgesellschaft nach § 39, 43a und 45 KAAG (vgl. BFH-Urteil vom 07. Juli 1992 VIII R 79/88, a.a.O.).\nAuch die Besteuerung von Erträgen aus nichtregistrierten ausländischen Investmentvermögen gemäß § 18 Abs. 1\nund 2 AuslInvestmG entspricht - bis auf die im Streitfall nicht relevante Berücksichtigung von\nVeräußerungsgewinnen und -verlusten der ausländischen Investmentgesellschaft - der Besteuerung von\nErträgen aus inländischen Investmentanteilen.\n\n111\n\nb) Nur für den Ausnahmefall, dass der Nachweis der nach § 18 Abs. 1 AuslInvestmG anzusetzenden\nBesteuerungsgrundlagen nicht einwandfrei erbracht oder von der ausländischen Investmentgesellschaft\nkein inländischer Finanzvertreter bestellt wird, sind nach § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG\ndie Erträge mit mindestens 10 vom Hundert des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises\nanzusetzen. Aber selbst diese Ausnahmeregelung des § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG führt nur\ndann zu einer Schlechterstellung des Inhabers ausländischer Investmentanteile, wenn die Ausschüttungen\nund die als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge im konkreten Einzelfall geringer sind als der\nanzusetzende Mindestbetrag. Dabei ist jedoch weiterhin zu berücksichtigen, dass unter den in § 18 Abs. 3\nSatz 1 AuslInvestmG genannten Tatbestandsvoraussetzungen die Finanzbehörden auch bei inländischen\nInvestmentanteilen die Erträge mangels Nachweis bzw. Überprüfbarkeit nach § 162 AO schätzen müssten.\nInsoweit ergibt sich im Endergebnis nur dann eine Schlechterstellung des Inhabers ausländischer\nInvestmentanteile, wenn die Finanzbehörden auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls bei\ninländischen Investmentanteilen eine Schätzung unterhalb des Mindestbetrages des § 18 Abs. 3 Satz 1\n2. Halbs. AuslInvestmG vornehmen müssten.\n\n112\n\nc) Insgesamt gesehen kann somit keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die Inhaber von\nausländischen Investmentanteilen in der Mehrzahl der Fälle steuerlich ungünstiger behandelt werden als\ndie Inhaber inländischer Investmentanteile. Eine verdeckte mittelbare Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit\nkann daher in den Regelungen über die Besteuerung der Erträge ausländischer Investmentanteile nicht gesehen werden.\n\n113\n\n3. Selbst wenn man entgegen diesen Ausführungen annimmt, § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG\nstelle eine verdeckte Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar, ist diese Beschränkung nach Ansicht\ndes Senats gerechtfertigt.\n\n114\n\na) Unabhängig von dem in der Literatur umstrittenen Verhältnis des Art. 58 Abs. 1a zu Art. 58 Abs. 3\nEGV und somit von der Frage, ob steuerliche Differenzierungen nach dem Kapitalanlageort nicht schon gemäß\nArt. 58 Abs. 1a EGV zulässig sind (vgl. dazu im einzelnen Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und\nnationales Steuerrecht, a. a. O., S. 765 ff.), wäre eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch\n§ 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG auch im Übrigen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses\ngerechtfertigt.\n\n115\n\nNach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs - EuGH - sind Beschränkungen der\nGrundfreiheiten dann gerechtfertigt, wenn sie ein legitimes Ziel verfolgen, dass mit dem Vertrag\nzur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vereinbar und durch zwingende Gründe des öffentlichen\nInteresses gerechtfertigt ist. Dabei hat der EuGH wiederholt entschieden, dass die Wirksamkeit der\nSteueraufsicht ein zwingender Grund des Allgemeininteresses ist, der eine Beschränkung der Grundfreiheiten\nrechtfertigen kann. Voraussetzung ist jedoch, dass die Maßnahme zur Erreichung des fraglichen Zieles\ngeeignet ist und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist (vgl. z. B. EuGH-Urteil vom\n15. Mai 1997 Rs. C 250/95, Futura / Singer, EuGHE I 1997, 2471, HFR 1997, 613).\n\n116\n\nb) Wie oben ausgeführt wurde, dient § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG dem Zweck,\ninsbesondere bei thesaurierenden ausländischen Investmentfonds Steuerumgehungen zu vermeiden.\n\n117\n\n§ 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG ist außerdem zur Erreichung dieses Zwecks geeignet\nund geht nicht über das erforderliche Maß hinaus. Unter den in § 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG\ngenannten Voraussetzungen sind die nach § 18 Abs. 1 AuslInvestmG anzusetzenden Besteuerungsgrundlagen\nnicht nachgewiesen bzw. im Rahmen eines effektiven Steuerverfahrens nicht überprüfbar. Ohne die\nerforderliche und zumutbare Mitwirkung des Anteilsinhabers bzw. der ausländischen\nInvestmentgesellschaft können die maßgeblichen Besteuerungsgrundlagen damit nur geschätzt\nwerden. Da der Mindestbetrag nach § 18 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. AuslInvestmG im Übrigen noch\nim Rahmen einer realitätsnahen Schätzung von Erträgen eines Investmentfonds liegt, wäre eine\nentgegen der hier vertretenen Ansicht anzunehmende verdeckte Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit\nzumindest durch zwingende Gründe des öffentlichen Interesses gerechtfertigt.\n\n118\n\nIV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.\n\n119\n\nV. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.\n\n120\n\nFG Berlin 7. Senat, Urteil vom 8. Februar 2005, Az: 7 K 7396/02 \n\n121\n\nEStG 1997 § 20, AuslInvestmG § 15c, AuslInvestmG § 18 Abs 3 S 4, AuslInvestmG § 17 Abs 3 Nr 1\nBuchst a, AuslInvestmG § 20, AuslInvestmG § 17 Abs 3 Nr 3, EWGRL 611/85 Art 46, EWGRL 611/85 Art 44\nAbs 1, AuslInvestmG § 17 Abs 3 Nr 1 Buchst b, FVG § 5 Abs 1 Nr 4, AuslInvestmG § 18 Abs 2 S 3,\nEG Art 56 Abs 1, EG Art 58 Abs 1, EWGRL 799/77, EWGRL 611/85 Art 44 Abs 3, AuslInvestmG § 17 Abs 2a\nFassung: 24. März 1998, FinMFöG 3, AuslInvestmG § 18 Abs 1 S 1, InvStG, EURLUmsG \n\n122\n\nStreitjahr: 1998 \n\n123\n\nEG-rechtswidrigkeit der sog. Zwischengewinnbesteuerung nach § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG\n\n124\n\nOrientierungssatz\n\n125\n\n1. Die Besteuerung des bei der Rückgabe von Investmentanteilen an einem in Österreich ansässigen\nsog. weißen Fond erzielten Zwischengewinns nach § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG mit 20 v.H. des\nRückgabeentgelts verstößt ebenso gegen den Grundsatz der Kapitalverkehrsfreiheit i.S. des Art. 56 EG\nwie die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen bei sog. ausländischen grauen Investmentfonds nach\n§ 18 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG. \n\n126\n\n2. Revision eingelegt (Az. des BFH: VIII R 20/05). \n\n127\n\nFundstellen\n\n128\n\nIStR 2005, 342-344 (red. Leitsatz und Gründe)\n\n129\n\nPISTB 2005, 143 (red. Leitsatz und Gründe)\n\n130\n\nEFG 2005, 1094-1097 (Leitsatz und Gründe)\n\n131\n\nWeitere Fundstellen\n\n132\n\nStuB 2005, 819 (red. Leitsatz)\n\n133\n\nDiese Entscheidung zitiert\n\n134\n\nGerichtshof der Europäischen Gemeinschaften 4. März 2004 C-334/02 Vergleiche\n\n135\n\nGerichtshof der Europäischen Gemeinschaften 15. Juli 2004 C-315/02 Vergleiche\n\n136\n\nGerichtshof der Europäischen Gemeinschaften 7. September 2004 C-319/02 Vergleiche\n\n137\n\nGerichtshof der Europäischen Gemeinschaften 8. Juli 1999 C-254/97 Vergleiche\n\n138\n\nFG Hamburg 29. April 2004 VI 53/02 Vergleiche\n\n139\n\nBFH 7. April 1992 VIII R 79/88 Vergleiche\n\n140\n\nBFH 23. November 2000 V R 49/00 Vergleiche\n\n141\n\nFG Köln 22. August 2001 14 K 35/99 Entgegen\n\n142\n\nDiese Entscheidung wird zitiert von\n\n143\n\nFinanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt 13. Mai 2005 3 K 1804/04 Vergleiche\n\n144\n\nIStR 2005, 344-346, Eicker, Klaus (Anmerkung)\n\n145\n\nPISTB 2005, 143-145, Hensel, Christian (Anmerkung)\n\n146\n\nStuB 2005, 870-878, Ebner, Christian (Entscheidungsbesprechung)\n\n147\n\nSAM 2005, 149, Harenberg, Friedrich (Anmerkung)\n\n148\n\nTatbestand\n\n149\n\nDer Kläger ist von Beruf Zahnarzt mit einer eigenen Praxis. Neben seinen Einkünften aus selbständiger\nArbeit erzielt der Kläger Einkünfte aus mehreren Vermietungsobjekten sowie erhebliche Einkünfte aus\nKapitalvermögen.\n\n150\n\nAm 12. Juni 1998 erwarb er 3 000 Anteile an dem kurz zuvor, am 9. Juni 1998, aufgelegten\nWertpapierfonds Z. Dadurch entstanden dem Kläger Aufwendungen in Höhe von 426 960,00 DM zuzüglich\n752,18 DM Gebühren, zusammen 427 712,18 DM.\n\n151\n\nDer Kläger bezog die Anteile über seine Hausbank, xxx. Ausgebende Stelle war die Yx GmbH -Yx-,\ndie zwischenzeitlich in Axxx GmbH umfirmiert hat und in Wien/Österreich ansässig war und ist. Die\nYx wurde bei der Auflage und Verwaltung des Fonds von der Bxxx GesmbH in Wien -Bxx- beraten. Die\nAnlage der Fondsgelder sollte überwiegend in österreichischen und osteuropäischen Aktien erfolgen\n(vgl. Bl. 36 StrA). Letztlich wurde überwiegend in österreichische Aktien investiert (vgl. Bl. 37-39 StrA).\nDer Bestand zum 25. August 1998 ergibt sich aus der Inventarliste Bl. 124 StrA.\n\n152\n\nAm 3. August 1998 beauftragte die Yx die Cxxx GmbH in Frankfurt/Main -Cxxx- für den Z-Fonds die\nsteuerliche Vertretung in Deutschland und die Anzeigen gemäß § 15 c Auslandinvestmentgesetz -AuslInvestmG-\nzu übernehmen. Die beigefügte Vollmachtsurkunde bezog sich nur auf die Anzeige gegenüber dem damaligen\nBundesaufsichtsamt für das Kreditwesen -BAKred- (Bl. 45 StrA). Darauf antwortete die Cxxx, dass sie die\nVertretung für den Z-Fonds übernehme und die erforderliche Anzeige gemäß § 15 c AuslInvestmG beim BAKred\nerstattet habe. Nach Mitteilung der Rechtsnachfolgerin des BAKred, der Bundesanstalt für\nFinanzdienstleistungsaufsicht -BAFin- vom 24. Mai 2004 ist der Vertrieb von Anteilen an dem Z-Fonds\nin Deutschland erst seit dem 10. Oktober 2000 gemäß § 15 d AuslInvestmG statthaft. Erst seinerzeit sei\ndas Anzeigeverfahren nach § 15 c AuslInvestmG erfolgreich durchlaufen worden.\n\n153\n\nAm 26. August 1998 veräußerte der Kläger seine Anteile am Z-Fonds für einen Kurswert von 853,24\nATS/Stück. Die xxx Bank xx schrieb ihm dafür einen Betrag von 363 301,05 DM abzüglich 22 996,95 DM\nKapitalertragsteuer und 3 633,01 DM Provision (336 671,09 DM) gut. Die Kapitalertragsteuer ermittelte\nsie ausgehend von einem Zwischengewinn von 72 660,21 DM.\n\n154\n\nDas Fondsvermögen entwickelte sich wie folgt (Beträge in ATS):\n\n155\n\nFondsvermögen Anteilswert Fundstelle \n\n156\n\n12.06.1998 99996880,00 1000,00 Bl. 125 StrA \n\n157\n\n25.08.1998 104501170,80 849,60 Bl. 124 StrA \n\n158\n\n31.12.1998 38449685,85 801,04 Bl. 32 StrA \n\n159\n\nDie vorgenannten Zahlen entsprechen einer Anzahl von Fondsanteilen von 100 000 zum 12. Juni 1998,\nvon 123 000 zum 25./26. August 1998 und von 48 000 zum 31. Dezember 1998.\n\n160\n\nWegen der vom Fonds erzielten Erträge und Aufwendungen nimmt das Gericht auf die von der Bxx erstellten\nSaldenlisten nebst Erläuterungen zum 25. August 1998 Bezug (Bl. 86, 212 f. StrA).\n\n161\n\nDie Einkommensteuerfestsetzungen 1998 ergingen gegenüber den Klägern zunächst unter dem Vorbehalt der\nNachprüfung, ohne dass Einkünfte aus den Z-Fonds angesetzt wurden.\n\n162\n\nVom 10. Juli bis 29. November 2000 führte der Beklagte beim Kläger eine Außenprüfung durch. Er gelangte\nzu der Auffassung, dass die Einkünfte aus Kapitalvermögen um einen Zwischengewinn aus der Veräußerung der\nZ-Anteile von 72 660,21 DM zu erhöhen seien. Dabei ging der Prüfer gemäß § 18 Absatz 3 Satz 4 AuslInvestmG\nvon 20 v. H. des Rücknahmepreises aus.\n\n163\n\nDem folgend setzte der Beklagte mit Bescheid vom 3. September 2001 die Einkommensteuer 1998 auf 294 454,00 DM\nfest, wobei er Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von 464 710,00 DM zugrunde legte.\n\n164\n\nDagegen legten die Kläger Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 9. September 2002\nals unbegründet zurückwies.\n\n165\n\nAm 8. Oktober 2002 haben die Kläger Klage erhoben und machen geltend, der Beklagte habe zu Unrecht den\nZwischengewinn nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG mit 20 v. H. des Rücknahmepreises angesetzt. Es bestehe kein\nAnlass für eine solche Pauschalbesteuerung. \n\n166\n\nDie Yx habe durch Beauftragung der Cxxx am 3. August 1998 einen Vertreter im Sinne der §§ 17 Abs. 3 Nr. 1\nBuchst. b, 18 Abs. 2 Satz 2 AuslInvestmG bestellt. Durch die Vorlage der im Klageverfahren eingereichten\nUnterlagen hätten die Kläger auch ihrer Nachweispflicht gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 AuslInvestmG entsprochen.\nDaraus ergebe sich ein Zwischengewinn aus dem Z-Fonds von 15 403,00 DM. Wegen der Einzelheiten nimmt das\nGericht auf Bl. 212-218 StrA Bezug. Jedenfalls stelle es sich als eine europarechtlich unzulässige\n\n167\n\nDiskriminierung dar, dass sie nur wegen der Beteiligung an einem in einem anderen Mitgliedstaat\nansässigen Investmentfonds mit der Pauschalbesteuerung nach § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG belastet werden sollten.\n\n168\n\nDie Kläger beantragen,\n\n169\n\nabweichend von dem Bescheid über Einkommensteuer 1998 vom 3. September 2001 in Gestalt der\nEinspruchsentscheidung vom 9. September 2002 die Einkommensteuer unter Berücksichtigung von Einkünften\naus Kapitalvermögen des Klägers in Höhe von 392 148,00 DM festzusetzen,\n\n170\n\nhilfsweise die Revision zuzulassen.\n\n171\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n172\n\ndie Klage abzuweisen,\n\n173\n\nhilfsweise die Revision zuzulassen.\n\n174\n\nEr hält die Klage für unbegründet. Nach § 20 AuslInvestmG in Verbindung mit § 17 Abs. 3 Nr. 3 AuslInvestmG\nseien die Einkünfte aus ausländischen Investmentfonds nur dann analog zu den Regelungen für inländische\nInvestmentfonds zu ermitteln, wenn der ausländische Fonds den Zwischengewinn börsentäglich ermittele und\nmit dem Rücknahmepreis veröffentliche. Daran fehle es im Streitfall, da eine Veröffentlichung im Handelsblatt\ngeplant, jedoch die Umsetzung dieses Plans von den Klägern nicht nachgewiesen sei. Überdies setze § 17 Abs. 3\nNr. 1 AuslInvestmG voraus, dass die ausländische Investmentgesellschaft ihre Vertriebsabsicht rechtzeitig\nanzeige oder einen Vertreter für die steuerlichen Angelegenheiten bestelle. Da erst am 3. August 1998 ein\ninländischer Vertreter beauftragt wurde, sei die Yx gemäß §§ 15 c, 15 d AuslInvestmG frühestens ab dem 3.\nOktober 1998 zum Vertrieb in Deutschland berechtigt gewesen. Nach den vom Bundesamt für Finanzen -BfF-\neingeholten Einkünften sei für die steuerlichen Angelegenheiten frühestens ab dem 10. Oktober 2000 ein\nVertreter bestellt gewesen.\n\n175\n\nDie Einkünfte des Klägers aus dem Z-Fonds könnten auch nicht nach § 18 Abs. 1 AuslInvestmG ermittelt\nwerden. Denn dies setze nach § 18 Abs. 2 AuslInvestmG voraus, dass die Besteuerungsgrundlagen nachgewiesen\nseien und ein inländischer Vertreter bestellt sei. Daran fehle es im Streitfall. Die vorgelegten Unterlagen\nkönnten nicht als Nachweis angesehen werden, da sie nicht von den deutschen Besteuerungsregeln ausgingen.\nFerner seien daraus vier verschiedene Zwischengewinne ermittelt worden, sodass der Schätzungsbedarf\noffenkundig sei. Es greife daher die gesetzlich vorgegebene Schätzung nach § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG ein.\n\n176\n\nDeren Anwendung verstoße weder gegen Verfassungs- noch gegen Europarecht. Ein etwaiger Verstoß gegen\ndas Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit sei unbeachtlich, da es sich um einen Ausnahmefall\nhandele. Der Pauschbetrag von 20 v. H. sei nicht zu hoch, da der durchschnittliche Ertrag aus Investmentfonds\nim Jahre 1998 29,50 DM pro Anteil betragen habe. Jedenfalls sei es gerechtfertigt, den Kläger mit seiner\nBeteiligung an einem ausländischen Fonds ungünstiger zu behandeln als inländische Fonds. Dies beruhe darauf,\ndass die Finanzbehörden geringere Ermittlungsmöglichkeiten als bei inländischen Fonds hätten. Ferner habe\nder Fonds gegen die Anmeldeverpflichtung verstoßen, die sich bereits aus Art. 46 der Richtlinie 85/611/EWG\nvom 20. Dezember 1985 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1985, Nr. L 375, S. 3 f. -OGAW-Richtlinie-\nergebe. Diese Richtlinie verweise im Übrigen in ihrem Art. 44 Abs. 1 auf die nationalen Vorschriften, an\ndie die Fonds gebunden seien. Zudem diene die Vorschrift des § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG dem\nSparerschutz. Die Anleger sollten durch die Pauschalbesteuerung abgehalten werden, in so genannte\nschwarze Fonds zu investieren. Es sei anerkannt, dass keine Diskriminierung vorliege, wenn abweichende\nRegelungen der Vermeidung von Steuerumgehungen und der Wirksamkeit der Steueraufsicht dienten.\n\n177\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens nimmt das Gericht auf\nden Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und der beigezogenen Akten Bezug. Dem Gericht haben je eine\nEinkommensteuer- und Betriebsprüfungsakte vorgelegen, die vom Beklagten für die Kläger unter der\nSteuernummer xxx geführt werden.\n\n178\n\nEntscheidungsgründe\n\n179\n\nDie Klage ist begründet.\n\n180\n\nDie Kläger werden durch den angefochtenen Bescheid im Sinne des § 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung\n-FGO- in ihren Rechten verletzt.\n\n181\n\nDer Beklagte hat die Einkünfte aus dem Z-Fonds zu Unrecht nach § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG ermittelt.\nDiese sind nur mit 98,40 DM anzusetzen.\n\n182\n\nDem Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass seine Festsetzung im Einklang mit den Vorschriften des\nnationalen Steuerrechts steht. Grundsätzlich (bei sog. weißen Fonds) sind die Einkünfte aus ausländischen\nInvestmentfonds nach § 17 Abs. 1 bis 2 a AuslInvestmG zu ermitteln. Dies setzt allerdings voraus, dass die\nVoraussetzungen des § 17 Abs. 3 AuslInvestmG erfüllt sind. Für den Fall, dass die Anteile öffentlich\nvertrieben werden sollen, ist nach § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a AuslInvestmG erforderlich, dass dies vor\ndem Vertrieb der zuständigen Behörde, seinerzeit das BAKred, angezeigt wird und - im Fall von OGAW-Anteilen -\nzwei Monate seit der Anzeige verstrichen sind (§ 15 c AuslInvestmG).\n\n183\n\nWie der Beklagte zutreffend vorgetragen hat, kann diese Voraussetzung im Streitfall nicht erfüllt sein,\nweil die Anzeige frühestens im August 1998 erfolgt ist, nach der Auskunft der BAFin ist sie erst im Jahre\n2000 erfolgt. Wenn der Z-Fonds nicht im Wege des öffentlichen Vertriebs angeboten worden sein sollte,\nmüsste er an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel und zum geregelten Markt zugelassen sein und ein\nVertreter der Investmentgesellschaft gegenüber den Finanzbehörden und den Finanzgerichten bestellt sein\n(§ 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b AuslInvestmG). Im Streitfall bestehen nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür,\ndass der Z-Fonds an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder geregelten Markt zugelassen war.\nVielmehr spricht die beabsichtigte Veröffentlichung von Fondsdaten im Handelsblatt dafür, dass dies\nnicht der Fall war. Außerdem spricht nichts dafür, dass im Jahre 1998 ein Vertreter für die steuerlichen\nAngelegenheiten des Fonds im Inland bestellt war. Dies hätte gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Finanzverwaltungsgesetz\n-FVG- gegenüber dem BfF geschehen müssen. Dafür geben die dem Gericht vorgelegten Unterlagen keinerlei\nAnhaltspunkte, weil insoweit konkret nur von der Vertreterbestellung gegenüber dem BAKred die Rede war.\nEs war auch keine zweite Vollmacht für das BfF dem Anschreiben der Yx vom 3. August 1998 beigefügt. Dem\nVortrag des Beklagten, dass frühestens im Oktober 2000 eine solche Vertreterbestellung erfolgt sei, sind\ndie Kläger nicht substantiiert entgegengetreten.\n\n184\n\nSchließlich muss zu den vorgenannten Voraussetzungen nach § 17 Abs. 3 Nr. 3 AuslInvestmG hinzukommen,\ndass die ausländische Investmentgesellschaft den Zwischengewinn und die Summe der als zugeflossen geltenden\nErträge börsentäglich ermittelt und mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht hat. Dies ist - wie die\nlangwierigen Bemühungen, den Zwischengewinn im Nachhinein zu ermitteln, zeigen - nicht der Fall gewesen.\n\n185\n\nNach § 18 Abs. 1 AuslInvestmG wären allerdings (bei einem sog. grauen Fonds) die Besteuerungsgrundlagen\nnach den tatsächlichen Erträgen des Fonds zu ermitteln, wenn - wie in § 18 Abs. 2 AuslInvestmG\nvorausgesetzt - die Besteuerungsgrundlagen nachgewiesen worden wären und ein Vertreter für die\nausländische Investmentgesellschaft im Inland bestellt worden wäre. Es kann dahingestellt bleiben,\nob die Besteuerungsgrundlagen des § 18 Abs. 1 AuslInvestmG als nachgewiesen anzusehen sind. Jedenfalls\nfehlt es an der Bestellung eines Vertreters im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 3 AuslInvestmG. Der vorgelegte\nSchriftverkehr lässt nur auf eine davon zu unterscheidende Vertretung gegenüber dem BAKred schließen,\ndie von der steuerlichen Vertretung zu unterscheiden ist.\n\n186\n\nAusgehend vom einfachen Gesetzesrecht hat der Beklagte daher den bei der Rückgabe der Investmentanteile\nerzielten Zwischengewinn zu Recht nach § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG mit 20 v. H. des Rückgabeentgelts\nermittelt (sog. schwarzer Fonds).\n\n187\n\nDer Anwendung dieser Vorschrift stehen jedoch Vorschriften des Rechts der Europäischen Gemeinschaften entgegen.\n\n188\n\n§ 18 Abs. 2 Sätze 1 und 3 sowie Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG stehen im Widerspruch zu Art. 56 des Vertrags\nzur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung des Vertrags von Amsterdam -EGV-.\n\n189\n\nNach Art. 56 Abs. 1 EGV sind im Rahmen der Bestimmungen des EGV alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs\nzwischen den Mitgliedstaaten verboten.\n\n190\n\nIm Streitfall konnte die streitbefangene Regelung in Deutschland ansässige Personen davon abhalten, ihr\nKapital bei Investmentgesellschaften mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat anzulegen. Ferner behinderte\nsie die in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Investmentgesellschaften dabei, in Deutschland Kapital zu\nsammeln. Denn die Gefahr, der erheblichen Pauschbesteuerung nach § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG zu\nunterliegen, konnte in Deutschland ansässige Personen veranlassen, von solchen Engagements Abstand zu\nnehmen (vgl. Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften -EuGH-, Urteile vom 4. März 2004 C-334/02\n- Kommission gegen Frankreich, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs\n-BFH/NV- 2004, Beilage S. 208 Rdz. 23 f.; vom 15. Juli 2004 C-315/02 - Lenz, BFH/NV 2004, Beilage S. 351\nRdz. 20 f.; vom 7. September 2004 C-319/02 - Manninen, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst -DStRE-\n2004, 1220 Rdz. 22 f.).\n\n191\n\nDie streitbefangenen Regelungen sind nicht nach Art. 58 Abs. 1 EGV gerechtfertigt.\n\n192\n\nDem Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass nach Art. 58 Abs. 1 EGV die Vorschrift des Art. 56 EGV\nnicht das Recht der Mitgliedstaaten berührt, die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden,\ndie Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln und die\nunerlässlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen ihre staatlichen Rechts- und\nVerwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts und der Aufsicht über Finanzinstitute,\nzu verhindern. § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG ist auch vor dem 31. Dezember 1993 in das Gesetz aufgenommen\nworden (vgl. Geiger, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 58 EGV Rdz. 2).\n\n193\n\nArt. 58 Abs. 1 EGV, der als Ausnahme vom Grundprinzip des freien Kapitalverkehrs eng auszulegen ist, kann\njedoch nicht dahin verstanden werden, dass jede Steuerregelung, die zwischen Steuerpflichtigen nach dem Ort\nihrer Kapitalanlage unterscheidet, ohne weiteres mit dem Vertrag vereinbar wäre. Denn die darin vorgesehenen\nAusnahmen werden ihrerseits in Art. 58 Abs. 3 EGV eingeschränkt, wonach die in Art. 58 Abs. 1 EGV genannten\nnationalen Maßnahmen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung\ndes freien Kapital- und Zahlungsverkehrs im Sinne des Art. 56 EGV darstellen dürfen (EuGH, Urteile in BFH/NV\n2004, Beilage S. 351 Rdz. 26; in DStRE 2004, 1220 Rdz. 28).\n\n194\n\nDanach kann die zwischen im Inland und im EU-Ausland ansässigen Investmentfonds unterscheidende Regelung\ndes § 18 AuslInvestmG nur dann mit den Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Kapitalverkehr vereinbar\nsein, wenn die unterschiedliche Behandlung objektiv nicht vergleichbare Situationen betrifft oder durch\nzwingende Gründe des Allgemeininteresses wie die Notwendigkeit, die Bekämpfung der Steuerhinterziehung\nund die Wirksamkeit der steuerlichen Kontrollen gerechtfertigt ist. Dabei darf die unterschiedliche\nBehandlung verschiedener Kategorien von Kapitalerträgen nicht über das hinausgehen, was zum Erreichen\ndes mit der Regelung verfolgten Ziels erforderlich ist (EuGH, Urteile in BFH/NV 2004, Beilage S. 208,\nRdz. 28; in BFH/NV 2004, Beilage, S. 351 Rdz. 27; in DStRE 2004, 1220 Rdz. 29).\n\n195\n\nKapitalerträge aus Investmentfonds mit Sitz in Inland und im übrigen Gemeinschaftsgebiet sind grundsätzlich\nvergleichbar.\n\n196\n\nEntgegen der Auffassung des Beklagten lässt der EG-Vertrag eine Diskriminierung auch nicht in \"Sonderfällen\" zu.\n\n197\n\nFerner ist die Pauschbesteuerung nicht erforderlich, um die Wirksamkeit der Steueraufsicht zu gewährleisten\nund Steuerumgehungen zu vermeiden. Die Regelung verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eine\nnationale Regelung, die es dem Steuerpflichtigen völlig unmöglich macht, den Nachweis zu erbringen, wie hoch\ndie ihm zugeflossenen Erträge aus Investmentfonds mit Sitz im Ausland sind, kann nicht mit der Wirksamkeit\nder steuerlichen Kontrolle gerechtfertigt werden. Es lässt sich nämlich nicht von vornherein ausschließen,\ndass der Steuerpflichtige Belege und Aufzeichnungen vorlegen kann, anhand deren die deutschen Steuerbehörden\neindeutig und genau prüfen können, welche Erträge dem Steuerpflichtigen aus dem ausländischen Investmentfonds\ntatsächlich zugeflossen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Juli 1999 C-254/97 - Baxter, HFR 1999, 852 Rdz. 19 f.).\nSelbst wenn sich aus den vorgelegten Unterlagen keine vollständige Gewissheit gewinnen lässt, kann die\nUnsicherheit doch so sehr gemindert sein, dass durch eine substantiierte Schätzung einschließlich eines\nUnsicherheitszuschlags diese Unsicherheit ausgeglichen werden kann. Insbesondere ist nicht ersichtlich,\ndass für die ordnungsgemäße Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen zwingend ein inländischer Vertreter\nerforderlich ist. Vielmehr reichen insoweit die bestehenden Mitwirkungspflichten nach § 90 Abgabenordnung\n-AO- aus. Im Übrigen ist der Beklagte auf die gemeinschaftsrechtliche Amtshilfe nach der Richtlinie des\nRates vom 19. Dezember 1977 über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden der\nMitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern (77/799/EWG, Amtsblatt EG 1977 L 336, S. 15) zu verweisen\n(vgl. EuGH, Urteil in BFH/NV 2004, Beilage S. 208 Rdz. 31, 33).\n\n198\n\nDaher vermögen auch geringere Einwirkungsmöglichkeiten der deutschen Finanzbehörde bei ausländischen\nInvestmentfonds die Regelung des § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG nicht zu rechtfertigen (im Ergebnis\ngleicher Auffassung Plewka/Watrin, Der Betrieb -DB- 2001, 2264; Schmitt, DStR 2002, 2193; Brinkhaus in\nBrinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, § 18 AuslInvestmG Rdz. 45; anderer Auffassung Finanzgericht Köln,\nUrteil vom 22. August 2001 14 K 35/99 Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2002, 144).\n\n199\n\n§ 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG lässt sich auch nicht durch den Gedanken des Sparerschutzes rechtfertigen.\nDenn dem Anleger werden durch diese Regelung neben der ohnehin schon bestehenden Gefahr durch fehlende\naufsichtsbehördliche Überwachung bei so genannten schwarzen Fonds auch noch höhere Steuerlasten aufgebürdet.\n\n200\n\n§ 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG ist auch nicht durch Vorschriften der OGAW-Richtlinie gerechtfertigt.\nZwar muss sich ein Investmentfonds mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat nach Art. 44 Abs. 1 und 2\nOGAW-Richtlinie an die deutschen Rechtsvorschriften halten, jedoch sind die nationalen Rechtsvorschriften\nnach Art. 44 Abs. 3 OGAW-Richtlinie ohne Diskriminierung anzuwenden. Insoweit ergibt sich aus dieser\nVorschrift nichts anderes als aus Art. 58 Abs. 3 EGV. Zwar hat der Z-Fonds gegen die Anzeigepflicht nach\nArt. 46 OGAW-Richtlinie verstoßen, jedoch rechtfertigt dies keine steuerliche Schlechterstellung der\nAnleger. Es bleibt der Bundesrepublik Deutschland unbenommen, auf aufsichtsbehördlichem Wege auf den Fonds\neinzuwirken.\n\n201\n\nDie Kläger können sich vor dem erkennenden Gericht unmittelbar auf die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß\nArt. 56 EGV berufen, da das Gemeinschaftsrecht Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht genießt\n(Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 29. April 2004 VI 53/02 EFG 2004, 1639 [1641] m. w. N., Revision\nanhängig unter dem Aktenzeichen I R 78/04).\n\n202\n\nEine unter Berücksichtigung der von den Klägern beigebrachten Unterlagen vorgenommene Schätzung\nder den Klägern zuzurechnenden Kapitalerträge aus dem Z-Fonds führt zur Ermittlung wesentlich niedriger\nEinkünfte als nach § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG.\n\n203\n\nDa die Kläger keine Ausschüttungen des Z-Fonds erhalten haben, bemessen sich ihre Einkünfte ausschließlich\nnach dem Zwischengewinn im Sinne des § 17 Abs. 2 a AuslInvestmG in der Fassung des 3. Finanzmarktförderungsgesetzes\nvom 24. März 1998 Bundesgesetzblatt -BGBl- I 1998, 529 (559 f.). Die Regelung des § 17 Abs. 2 a AuslInvestmG\nentspricht § 39 Abs. 1 a des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften -KAGG- und ist daher europarechtlich\nunbedenklich.\n\n204\n\nÜber diese Regelung hinausgehend bestimmt allerdings § 18 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG, dass bei den so\ngenannten grauen Fonds auch Veräußerungsgewinne zu den als ausgeschüttet zu behandelnden Erträgen gehören.\nFür diese Erweiterung der steuerlichen Bemessungsgrundlage zu Lasten der Anleger, die in ausländische\n\"grauen\" Investmentfonds investieren, sieht das Gericht europarechtlich keine Rechtfertigung. Auch diese\nRegelung wirkt sich als eine Einschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit im Sinne des Art. 56 EGV aus. Sie\nist daher ebenfalls unbeachtlich.\n\n205\n\nAllerdings hat der BFH (Urteil vom 7. April 1992 VIII R 79/88 Amtliche Sammlung der Entscheidungen des\nBFH -BFHE- 168, 111, Bundessteuerblatt -BStBl- II 1992, 786) die unterschiedliche Behandlung der\nVeräußerungsgewinne für verfassungsgemäß gehalten. Das Urteil betraf jedoch einen in der Schweiz\nansässigen Investmentfonds, sodass Fragen der europarechtlichen Diskriminierung nicht zu prüfen\nwaren. Entgegen den Erwägungen des BFH ist der deutsche Gesetzgeber nicht befugt, Investitionen\nin Kapitalanlagen in den übrigen Mitgliedstaaten weniger attraktiv zu machen als Investitionen\nin inländische Kapitalanlagen. Ferner rechtfertigen auch keine erschwerten Überwachungsmöglichkeiten\ndie schlechtere Behandlung von Investmentfonds die in den übrigen Mitgliedstaaten ansässig sind.\nInsoweit kann auf die oben angestellten Erwägungen zu § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG verwiesen werden.\n\n206\n\nIm Hinblick auf die europarechtskonforme Anwendung des innerstaatlichen Rechts sind keine\nGrundrechtsverletzungen durch die Regelungen des § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG und des § 18 Abs. 1\nSatz 1 AuslInvestmG zu befürchten .\n\n207\n\nDavon ausgehend ergeben sich folgende dem Kläger zuzurechnenden Erträge aus dem Z-Fonds: (lfd.\nNummerierung in Anknüpfung an Bl. 214 f. StrA, Beträge in ATS):\n\n208\n\n (hier ausgelassen: Einzelheiten der Ertragsberechnung im konkreten Fall)\n\n209\n\nDas Gericht sieht davon ab, das Verfahren aussetzen und nach Art. 234 EGV dem EuGH vorlegen. Es\nentscheidet vielmehr in der Sache und lässt die Revision zu. Dafür spricht, das der Rechtsstreit auch\nAuslegungsfragen des nationalen Rechts, insbesondere hinsichtlich der Zwischengewinnermittlung, aufwirft\nund daher grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 115 Abs. 2 Nr. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO- hat.\nZwar ist das AuslInvestmG mit Wirkung vom 1. Januar 2004 durch das Investmentsteuergesetz abgelöst\nworden, das keine gleichartigen diskriminierenden Regelungen mehr enthält, jedoch ist mit Wirkung\nvom 1. Januar 2005 durch das Richtlinien-Umsetzungsgesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl I 2004, 3310\n[3325 f.]) die Zwischengewinnbesteuerung wieder eingeführt worden, sodass der Rechtsstreit nicht\nnur ausgelaufenes Recht betrifft. Die oben zitierte vielfältige Rechtsprechung des EuGH spricht\nüberdies dafür, dass die diskriminierende Wirkung des § 18 AuslInvestmG keinen Zweifeln unterliegt,\nsodass eine Vorlage an den EuGH entbehrlich erscheinen kann (vgl. BFH, Urteil vom 23. November 2000\nV R 49/00, BFHE 193, 170, BStBl II 2001, 266 a. E.; Finanzgericht Hamburg, Urteil in EFG 2004, 1639 [1641]).\n\n210\n\n(hier ausgelassen: Entscheidung über Kosten und Vollstreckbarkeit.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/275475","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/fg-duesseldorf/2005-12-22/12-k-5252-02-e","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"FGO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":2},{"jurabk":"FGO","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/275475","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/275475","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/fg-duesseldorf/2005-12-22/12-k-5252-02-e","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/275475","retrieved":"2026-07-09 02:47:27.871347+00:00"}}