{"status":"available","doknr":"BVERWG-010806B1WDS-VR3060","ecli":"ECLI:DE:BVerwG:2006:010806B1WDSVR3.06.0","court":"Bundesverwaltungsgericht","senate":"1. Wehrdienstsenat","decided":"2006-08-01","aktenzeichen":"1 WDS-VR 3.06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESVERWALTUNGSGERICHT\n\nBESCHLUSS\n\nBVerwG 1 WDS-VR 3.06\n\nIn dem Wehrbeschwerdeverfahren\n\ndes Hauptbootmanns …,\n…,\n\n- Bevollmächtigte:\nRechtsanwälte …,\n… -\n\nhat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch\n\nden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze als Vorsitzenden,\ndie Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und\nden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth\n\nam 1. August 2006 beschlossen:\n\nDer Antrag wird zurückgewiesen.\n\nGründe:\n\nI\n\n1 Der 1977 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer auf zwölf Jahre\nfestgesetzten Dienstzeit, die voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2010 enden wird. Zum Hauptbootsmann wurde er am 14. November 2005 ernannt.\nNach vorangegangenem Einsatz als Elektronikmeister an Bord der Fregatte\n„M.“ wird er seit dem 1. Mai 2005 als Hörsaalgruppenleiter in der V. Inspektion\nder M…schule in K. verwendet.\n\n2 Mit Schreiben vom 4. August 2005 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) in\nder Verwendungsgruppe Marineelektronik.\n\n3 Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Bescheid vom 27. März 2006 unter Hinweis auf die Auswahlkonferenz am 7. Februar 2006 und die Entscheidung des Amtschef PersABw vom 3. März 2006 mit\nder Begründung ab, für die vom Antragsteller angestrebte Verwendungsgruppe\nseien Bewerber mit einem günstigeren Eignungs- und Leistungsbild zur Zulassung ausgewählt worden.\n\n4 Gegen diesen ihm am 11. April 2006 eröffneten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. April 2006 Beschwerde ein. Am 9. Mai 2006 hat er\nbeim Verwaltungsgericht Greifswald die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt.\n\n5 Zur Begründung trägt er insbesondere vor:\nDer Bescheid vom 27. März 2006 sei rechtswidrig, weil er auf einer unzulänglichen Beurteilungsgrundlage ergangen sei. Seine letzte „rechtskräftige“ planmäßige Beurteilung vom 10. September 2003 sei am maßgeblichen Stichtag für\ndie Bewerbung (28. Oktober 2005) älter als zwei Jahre gewesen. Für diesen\nFall sei in den Mitteilungen der Stammdienststelle der Marine (SDM) vom\n\n19. Juli 2005 zum Auswahlverfahren 2006 vorgesehen, dass eine Sonderbeurteilung anzufordern sei. Die planmäßige Beurteilung vom 10. September 2003\nhabe deshalb in der Auswahlkonferenz nicht berücksichtigt werden dürfen; eine\nSonderbeurteilung nach Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 habe die personalbearbeitende Stelle nicht eingeholt. Die Eilbedürftigkeit der angestrebten vorläufigen\nRegelung ergebe sich aus der Gefahr, dass zwischenzeitlich das Auswahlverfahren „seinen Abschluss durch das Aussprechen der vorab verfügten Ernennungen“ finden und er selbst dann im Jahr 2006 nicht mehr berücksichtigt werden könne.\n\n6 Er beantragt,\n\ndass das für das Jahr 2006 laufende Auswahlverfahren\nauf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (§ 40 SLV),\nbeschränkt auf das Verfügen der Ernennungen bzw. das\nAussprechen derselben in Bezug auf die Mitbewerber des\nAntragstellers, ruht, bis aufgrund einer auf ihn, den Antragsteller, ausgestellten rechtskräftigen Sonderbeurteilung eine erneute Entscheidung über alle Bewerber in einem gesondert angesetzten Termin der Auswahlkommission getroffen wird.\n\n7 Das Verwaltungsgericht G. hat durch Beschluss vom 18. Mai 2006 - 6 B\n681/06 - den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für unzulässig erklärt\nund den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -\nverwiesen.\n\n8 Zu dem Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit\nSchriftsatz vom 3. Juli 2006 Stellung genommen und im Wesentlichen vorgetragen:\nAm 24. September 2005 sei für den Antragsteller eine planmäßige Beurteilung\nzum Vorlagetermin 30. September 2005 erstellt worden. Die zu dieser Beurteilung gefertigten Stellungnahmen des Ersten Offiziers und des Kommandanten\nder Fregatte „M.“ seien mit Verfügung der SDM vom 10. November 2005 unter\nHinweis auf die nicht korrekte Durchführung des Erörterungsverfahrens aufgehoben worden. Im März 2006 seien die neu gefassten Stellungnahmen des\n\nErsten Offiziers vom 12. Februar 2006 und des Kommandanten vom 20. März\n2006 bei der SDM eingegangen. Mit fernschriftlicher Verfügung vom 2. Juni\n2006 habe das PersABw seinen Bescheid vom 27. März 2006 aufgehoben und\neine Sonderbeurteilung für den Antragsteller angefordert. Im nachfolgenden\nFernschreiben vom 22. Juni 2006 habe das PersABw die Erstellung einer Sonderbeurteilung jedoch für verzichtbar erklärt, weil mittlerweile eine abgeschlossene Beurteilung vom 24. September 2005 vorliege. Seitens des BMVg sei beabsichtigt, die SDM über das PersABw anzuweisen, die mit Fernschreiben vom\n22. Juni 2006 zugleich verfügte Nachbetrachtung des Antragstellers auf der\nGrundlage der planmäßigen Beurteilung vom 24. September 2005 so lange\nauszusetzen, bis das insoweit anhängig gemachte Beschwerdeverfahren beim\nTruppendienstgericht Nord rechtskräftig abgeschlossen sei.\n9 In der Sache sei der Antrag des Antragstellers unzulässig, weil er auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet sei. Die in der Konferenz am 7. Februar 2006\nausgewählten Mitbewerber hätten vom PersABw bereits ihre Zulassungsbescheide erhalten. Einen Anordnungsanspruch könne der Antragsteller nicht\nglaubhaft machen. Es sei nicht ersichtlich, dass der Antragsteller im Wege der\n„Ermessensreduzierung auf Null“ einen Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn\nder OffzMilFD habe. Schließlich bestehe kein Anordnungsgrund, weil dem Antragsteller zuzumuten sei, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten. In früheren\nWehrbeschwerdeverfahren sei wiederholt gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen worden, dass dem jeweiligen Antragsteller bei\neiner späteren Entscheidung in der Hauptsache nicht die fehlende Verfügbarkeit einer Planstelle oder die Ausschöpfung der Jahrgangsquote entgegen\ngehalten werde, falls er bei der Auswahl zum OffzMilFD rechtswidrig übergangen worden sein sollte. Deshalb bestehe auch keine Gefahr, dass beispielsweise durch die Zulassung ausgewählter Kandidaten zu Anwärtern für die Laufbahn der OffzMilFD bzw. durch deren Versetzung auf eine Planstelle des\nz.b.V.-Schüleretats die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers vereitelt\noder wesentlich erschwert würde.\n\n10 Der BMVg beantragt,\n\nden Antrag zurückzuweisen.\n\n11 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakten des BMVg - PSZ I 7 - 280/06, 415/06 und DL 439/06 - sowie die\nPersonalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.\n\nII\n\n12 Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bleibt ohne Erfolg.\n\n13 Er ist bei sachgerechter Auslegung darauf gerichtet, den BMVg im Wege der\neinstweiligen Anordnung zu verpflichten, das für das Jahr 2006 laufende Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD - mit der im Antrag\nbezeichneten Beschränkung - bis zu einer erneuten Entscheidung der Auswahlkommission über alle Bewerber unter Berücksichtigung einer zuvor für den\nAntragsteller gefertigten rechtskräftigen Sonderbeurteilung ruhen zu lassen.\n\n14 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in entsprechender Anwendung des § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich\nstatthaft (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 17. Juni 1992 - BVerwG 1 WB 46.92 -\nDokBer B 1993, 197, vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - BVerwGE\n93, 389 <390>, vom 16. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 4.04 - und vom\n30. Juni 2005 - BVerwG 1 WDS-VR 2.05 -).\n\n15 Für einen derartigen Antrag ist der Senat auch instanziell zuständig.\n\n16 In der Hauptsache ist auf die Beschwerde des Antragstellers vom 12. April 2006\ngegen den Bescheid des PersABw vom 27. März 2006 seitens des BMVg inner-\n\nhalb eines Monats (vgl. § 16 Abs. 2 WBO) kein Beschwerdebescheid im Sinne\ndes § 12 Abs. 1 WBO ergangen. Die Beschwerde hat sich durch die Aufhebungsverfügung des PersABw vom 2. Juni 2006 noch nicht vollständig erledigt, denn der Antragsteller hatte mit seinem Rechtsbehelf um die Erteilung einer Sonderbeurteilung gebeten. Diese hat das PersABw in seinem Fernschreiben vom 22. Juni 2006 jedoch ausdrücklich für entbehrlich erklärt. Bei unterbliebener Beschwerdeentscheidung des BMVg ist in der Hauptsache gemäß\n§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 WBO unmittelbar\nder Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zulässig (Beschluss vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 32.03 - BVerwGE 120,\n188 = Buchholz 403.11 § 20 BDSG Nr. 1). Die - instanzielle - Zuständigkeit für\neinen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO\nanalog obliegt dem Gericht, das auch über den Hauptantrag zu entscheiden\nhätte (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 17 Rn. 146).\n\n17 Soweit sich allerdings der Antrag auf das „Verfügen der Ernennungen“ im Auswahlverfahren der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD gemäß § 40 SLV bezieht, ist er unzulässig.\n\n18 Die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD nach § 40\nAbs. 1, § 44 SLV i.V.m. Nr. 801 ff. ZDv 20/7 stellt keine „Ernennung“ im Sinne\ndes § 4 Abs. 1 SG, also keine statusbegründende oder statusberührende Entscheidung dar; sie ist vielmehr eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 -\nund vom 20. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 60.04 - PersV 2005, 388). Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bezüglich statusbegründender oder statusberührender Entscheidungen wäre im Übrigen nicht vor den Wehrdienstgerichten,\nsondern gemäß § 82 Abs. 1 SG i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO und § 123 VwGO vor\nden allgemeinen Verwaltungsgerichten zu suchen.\n\n19 Soweit der anwaltlich gestellte Antrag im Interesse des Antragstellers demnach\ndahin umzudeuten wäre, dass er die Verfügungen der Zulassungen zur Lauf-\n\nbahn der OffzMilFD zum Gegenstand hat, erweist er sich ebenfalls als unzulässig.\n\n20 Mit diesem Inhalt ist der Antrag auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet.\nDenn die in der Auswahlkonferenz am 7. Februar 2006 ausgewählten Mitbewerber des Antragstellers haben nach unwidersprochen gebliebener Darlegung\ndes BMVg bereits vom PersABw ihre Zulassungsbescheide erhalten, sodass\neine Sicherungsanordnung im Hinblick auf das Zulassungsverfahren 2006\nrechtlich nicht mehr möglich ist.\n\n21 Davon abgesehen hat der Antragsteller den für den Erlass einer einstweiligen\nAnordnung erforderlichen Anordnungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2,\nAbs. 3 VwGO analog i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO nicht dargelegt. Insofern hätte er\nglaubhaft machen müssen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG\n1 WDS-VR 2.05 - m.w.N.).\n\n22 Einen derartigen Anordnungsgrund hat der Antragsteller nicht dargetan; ein\nsolcher ist auch für den Senat nicht erkennbar. Der BMVg hat wiederholt - u.a.\nin den Verfahren BVerwG 1 WB 73.01, 1 WB 5.03, 1 WB 55.04, 1 WB 60.04\nund 1 WB 25.05 - und auch im vorliegenden Verfahren mitgeteilt, dass eine\nnachträgliche Zulassung von Bewerbern, hier des Antragstellers für das Auswahljahr 2006, noch möglich wäre, wenn der Antrag des Antragstellers in der\nHauptsache erfolgreich wäre. Überdies ist der nach Nr. 25 der vom Bundesministerium der Verteidigung erlassenen „Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD“ vom 23. Juli 2002 maßgebliche Zulassungstermin für die angestrebte Laufbahn, hier der 1. Oktober 2006,\ngegenwärtig noch nicht abgelaufen. Vor diesem Hintergrund besteht kein Raum\nfür die Annahme, dass hinsichtlich des Antragsbegehrens eine besondere Eilbedürftigkeit besteht.\n\n23 Der Senat kann deshalb offenlassen, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch im Hinblick auf die Erfolgaussicht in der Hauptsache glaubhaft gemacht hat.\n\n24 Von der Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat ab,\nweil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO nicht für\ngegeben erachtet.\n\nGolze Dr. Frentz Dr. Deiseroth","source":"ce-bverwg","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.10809039","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverwg/2006-08-01/1-wds-vr-3-06","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":3},{"jurabk":"SLV 2021","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":2},{"jurabk":"BDSG 2018","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"SG","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"WBO","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"WBO","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"WBO","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"SLV 2021","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"SG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"WBO","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.10809039","attribution":{"source":"Bundesverwaltungsgericht","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.10809039","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. 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