{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BVerwG:2005:240805B1WDSVR3.05.0","court":"Bundesverwaltungsgericht","senate":"1. Wehrdienstsenat","decided":"2005-08-24","aktenzeichen":"1 WDS-VR 3.05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESVERWALTUNGSGERICHT\nBeschluss\n\nBVerwG 1 WDS-VR 3.05\n\nIn dem Wehrbeschwerdeverfahren\n\ndes Haupfeldwebels … ,\n…, …,\n\n- Bevollmächtigte:\nRechtsanwälte …,\n…, … -\n\nhat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch\n\ndie Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,\nden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller und\nden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth\n\nam 24. August 2005\n\nbeschlossen:\n\nDer Antrag wird zurückgewiesen.\n\nDer Entscheidungstenor soll den Beteiligten vorab per Fax\nbekannt gegeben werden.\n\nGründe:\n\nI\n\nDer Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf\ndes 31. März 2025 enden. Seit dem 1. Juli 2005 wird er im Sanitätszentrum H. auf\ndem Dienstposten Sanitätsfeldwebel Material und Kraftfahrer CE, Teileinheit/Zeile\n…, verwendet.\n\nAuf seinen Antrag hin war er mit Personalverfügung des Personalamtes der Bundeswehr (PersABw) vom 16. August 2004 mit Wirkung vom 1. Oktober 2004 als\nAnwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD)\nzugelassen worden. Im Rahmen seiner Ausbildung zum Offizier war er sodann mit\nVerfügung des PersABw vom 12. Mai 2004 für die Zeit vom 18. August 2004 bis\nzum 13. Juli 2006 zur Teilnahme an der Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt an die Fachschule der Luftwaffe (FSLw) in M. kommandiert worden.\n\nMit Strafbefehl des Amtsgerichts N. vom 19. Mai 2005 (Az.: 6 Cs 607 Js\n17105/05), der zwischenzeitlich rechtskräftig geworden ist, wurde der Antragsteller\nzu einer Gesamtgeldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 20 € mit der Begründung\nverurteilt, er habe 20,3 Gramm Marihuana ohne die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Betäubungsmittelgesetz erforderliche Erlaubnis am 3. April 2005 in das Bundesgebiet\neingeführt.\n\nNach zuvor erfolgter Anhörung wurde der Antragsteller mit Verfügung des\nPersABw vom 22. Juni 2005, ihm ausgehändigt am 24. Juni 2005, „in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt“ und darauf hingewiesen, dass mit dem Tage der Aushändigung der Personalverfügung die Berechtigung zum Führen des\nDienstgradzusatzes „OA“ entfalle, dass er die entsprechenden Laufbahnabzeichen\nablegen müsse und dass er ab diesem Tag den Dienstgrad Hauptfeldwebel führe.\nIn der Begründung der mit dem Betreff „Rückführung in die Laufbahn der\nFeldwebel des Sanitätsdienstes“ versehenen Personalverfügung wird ausgeführt,\ndie persönliche und charakterliche Eignung für eine Verwendung als OffzMilFD sei\naufgrund des am 3. April 2005 gezeigten Verhaltens nicht mehr gegeben. Gemäß\n\n§ 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG, § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV sei ein Offizieranwärter, der\nsich nicht zum Offizier eigne, „in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen“.\n\nGegen diese Entscheidung legte der Antragsteller unter dem 27. Juni 2005 Beschwerde ein.\n\nGleichzeitig beantragte er gemäß § 3 Abs. 2 WBO beim PersABw „die Aussetzung\nder Maßnahme bis zur Entscheidung über die Beschwerde“. Diesen auf die\n„Aussetzung der Vollziehung der vom PersABw verfügten Rückführung in die\nLaufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes“ gewerteten Antrag lehnte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 1. Juli 2005,\nausgehändigt am 6. Juli 2005, als unbegründet ab.\n\nMit Schreiben vom 26. Juli 2005 haben die Bevollmächtigten des Antragstellers\nbeim Truppendienstgericht (TDG) Nord dagegen um vorläufigen Rechtsschutz\nnachgesucht. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen:\n\nDie erfolgte Rückführung sei rechtswidrig, weil die einmalige psychische Ausnahmesituation, in der sich der Antragsteller während des Vorfalls am 3. April 2005\nbefunden habe, nicht einmal ansatzweise in die Betrachtung einbezogen worden\nsei. Heftige Auseinandersetzungen mit seiner Lebensgefährtin und fast zeitgleich\nmit seiner früheren Ehefrau hätten damals bewirkt, dass ihm an jenem Tage seine\npersönliche Situation als ausweglos erschienen sei. Da er dem seelischen Druck\naus eigener Kraft nicht mehr habe begegnen können und da er den Genuss von\nAlkohol „wegen der bei ihm dadurch hervorgerufenen depressiven Stimmung“ habe vermeiden wollen, habe er laienhaft, ohne insoweit über entsprechende Erfahrung zu verfügen, gemeint, mit Betäubungsmitteln könne er seinem Stimmungstief\nentgehen. Die sechs Plastiktütchen Marihuana, die er zuvor in E. gekauft habe,\nseien am 3. April 2005 nach dem Grenzübertritt in der Nähe von B. von einer mobilen Kontrollgruppe des Hauptzollamtes O. in seinem Fahrzeug entdeckt worden.\nTatsächlich konsumiert habe er jedoch keine Betäubungsmittel. Aus dem persönlichkeitsfremden Charakter seines am 3. April 2005 gezeigten Fehlverhaltens er-\n\ngebe sich, dass sich die Straftat der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln\nbei ihm nicht wiederholen werde.\nBei der Rückführungsentscheidung sei zudem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit außer Acht gelassen worden. Ebenso wenig sei geprüft worden, wie erheblich der ihm attestierte Eignungsmangel sei und aus welchem Grunde er, der Antragsteller, die Anforderungen, die an seine Laufbahn zu stellen seien, nicht mehr\nerfüllen könne. Es sei auch nicht erkennbar hinterfragt worden, ob mit einer baldigen Behebung des Eignungsmangels zu rechnen sei. Die Ermessensentscheidung verlange jedoch gerade eine Prognose im Hinblick auf den weiteren Werdegang.\nDer unbestimmte Rechtsbegriff der „mangelnden Eignung“ sei offensichtlich verkannt worden; auch sei von einem nicht vollständigen und mithin unrichtigen Tatbestand ausgegangen worden. Die Verpflichtung zur Fürsorge und zur Einzelfallgerechtigkeit geböte außerdem die - in seinem Fall nicht erfolgte - sorgfältige Prüfung und Begründung der Rückführungsentscheidung. Eine „typische allgemeine\nNeigung zur Disziplinlosigkeit und zum Ungehorsam“ sei bei ihm nicht festzustellen. „Das Gegenteil“ lasse sich seinem bisherigen militärischen Werdegang deutlich entnehmen. Eine negative Vorbildwirkung sei ohnehin ausgeschlossen, weil\nnur seine Vorgesetzten von dieser außerdienstlichen Straftat erfahren hätten.\nKameraden seien nicht tatbeteiligt gewesen. Genaueres über den Vorfall sei auch\nin der Ausbildungsstätte nicht bekannt geworden.\nAngesichts dessen habe er einen Anspruch darauf, zumindest bis zur Hauptsacheentscheidung in der Laufbahn der OffzMilFD belassen zu werden und umgehend die Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt an der FSLw fortzuführen. Unterrichtsbeginn nach den Ferien sei der 22. August 2005. Ohne die beantragte gerichtliche Entscheidung müsse er, der Antragsteller, „auf effektiven\nRechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 2“ (offenbar gemeint: Abs. 4) GG „verzichten“.\n\nDer Antragsteller hat beantragt,\n\n„durch entsprechende Anwendung des § 123 VwGO zu entscheiden,\nden Antragsteller in der Laufbahn der OffzMilFD zu belassen und die\nAusbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt an der Fachschule der\nLuftwaffe fortzuführen.“\n\nNachdem der BMVg mit - bislang nicht zugestelltem - Bescheid vom 11. August\n2005 die Beschwerde des Antragstellers vom 27. Juni 2005 gegen den Bescheid\ndes PersABw vom 22. Juni 2005 zurückgewiesen hatte, hat die 4. Kammer des\nTDG Nord durch ihren Vorsitzenden mit Beschluss vom 15. August 2005 das Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - verwiesen.\n\nMit Schriftsatz vom 19. August 2005 hat der Antragsteller mitgeteilt, der Beschwerdebescheid vom 11. August 2005 sei ihm noch nicht ausgehändigt worden.\nEr beantragt deshalb hilfsweise,\n\n„bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Zwischenregelung zugunsten des Soldaten nach Ermessen des Gerichts zu treffen.“\n\nDer BMVg - PSZ I 7 - ist dem Begehren des Antragstellers unter Bezugnahme auf\ndie Ausführungen in seinem Bescheid vom 1. Juli 2005 und in seinem Beschwerdebescheid vom 11. August 2005 entgegen getreten.\n\nWegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - PSZ I 7 - 25-05-10 502/05 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung nicht vorgelegen.\n\nII\n\nDas Rechtsschutzbegehren des Antragstellers hat keinen Erfolg.\n\nSoweit der Antragsteller beantragt, „durch entsprechende Anwendung des § 123\nVwGO zu entscheiden“, ihn „in der Laufbahn der OffzMilFD zu belassen“, ist das\nRechtsschutzbegehren unzulässig. Zwar ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in entsprechender Anwendung des § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom\n17. Juni 1992 - BVerwG 1 WB 46.92 - , vom 24. August\n1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - ,\n\nvom 16. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 4.04 - und vom 6. September 2004\n- BVerwG 1 WDS-VR 6.04 -). Dies gilt jedoch nicht in den Fällen, in denen dem\nRechtsschutzsuchenden im Hinblick auf sein verfolgtes Verfahrensziel die prozessrechtliche Möglichkeit einer Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes durch Beantragung der Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung\ndes eingelegten Rechtsbehelfs zur Verfügung steht. Für das Verfahren vor den\n(allgemeinen) Verwaltungsgerichten ergibt sich dies unmittelbar aus § 123 Abs. 5\nVwGO. Im Verfahren vor den Wehrdienstgerichten gilt nichts anderes. Denn\n(auch) bei einer analogen Anwendung des § 123 VwGO ist bei der Bestimmung\nder statthaften Verfahrensart insbesondere der in § 123 Abs. 5 VwGO ausdrücklich normierte Vorrang des Verfahrens nach §§ 80, 80 a VwGO zu beachten.\nDemzufolge ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO\n- sei es unmittelbar, sei es in entsprechender Anwendung - nicht statthaft, wenn\ndem Rechtsschutzsuchenden die grundsätzliche Möglichkeit eröffnet ist, die\nWiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten\nRechtsbehelfs zu beantragen. Eine solche Möglichkeit eröffnet die Wehrbeschwerdeordnung, die in § 17 Abs. 6 Satz 2, § 21 Abs. 2 WBO ausdrücklich vorsieht, dass das zuständige Wehrdienstgericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines gegen eine truppendienstliche Maßnahme eingelegten Rechtsbehelfs\n(„Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ nach §§ 17 Abs. 1, 21 Abs. 2 WBO) anordnen kann. Diese Rechtsschutzmöglichkeit besteht kraft der ausdrücklichen\nRegelung in § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO schon vor Stellung des Antrages auf gerichtliche Entscheidung, wenn der zuständige Disziplinarvorgesetzte einen nach § 3\nAbs. 2 WBO gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung einer (durch Beschwerde) angefochtenen Maßnahme bis zur Entscheidung über die Beschwerde\nabgelehnt hat.\n\nEin solcher Fall liegt hier vor. Der Antragsteller hat sich mit seiner Beschwerde\nvom 27. Juni 2005 gegen die vom PersABw erlassene Personalverfügung vom\n22. Juni 2005 gewandt. Die darin - im Tenor der Entscheidung - ausgesprochene\nRückführung des Antragstellers „in die Laufbahn der Unteroffiziere“ ist eine\nden Antragsteller belastende Maßnahme, die gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3\nSatz 1, § 21 Abs. 2 WBO einer Überprüfung durch das zuständige Wehrdienstgericht unterliegt. Denn es handelt sich bei der Rückführungsentscheidung um eine\n\ndem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten, die im Verhältnis der Über- und Unterordnung getroffen wurde (vgl. zum Begriff der Maßnahme\nu.a. Beschlüsse vom 25. März 1976 - BVerwG 1 WB 105.75 - , vom 12. November 1986 - BVerwG 1 WB 127.83, 97.84 - und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 67.04 - ).\nAuch die Voraussetzung des § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO ist erfüllt, da der Antrag des\nAntragstellers vom 27. Juni 2005 auf Aussetzung der Vollziehung der Personalverfügung vom 22. Juni 2005 durch Bescheid des BMVg vom 1. Juli 2005 abgelehnt worden ist. Damit ist insoweit der vom - anwaltlich vertretenen - Antragsteller\nbeantragte Erlass einer einstweiligen Anordnung unzulässig.\n\nSoweit das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, ihn „in der Laufbahn der\nOffzMilFD zu belassen“, ungeachtet der von seinen Bevollmächtigten geltend gemachten bzw. beanspruchten „entsprechenden Anwendung des § 123 VwGO“ als\nAntrag nach § 17 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO auszulegen sein sollte,\nwäre es zulässig, jedoch nicht begründet. Denn die rechtlichen Voraussetzungen\nfür eine solche Anordnung der aufschiebenden Wirkung des bisher nicht gestellten, jedoch künftig nach Maßgabe der verfahrensrechtlichen Vorschriften noch\nmöglichen, Antrages auf gerichtliche Entscheidung sind in der Sache nicht gegeben.\n\nDer Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit\ntruppendienstlicher Maßnahmen - und damit auch einer Entscheidung über die\nRückführung eines Soldaten in eine frühere Laufbahn - grundsätzlich den Vorrang\nvor privaten Belangen eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der\naufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei\nsummarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder wenn dem Soldaten durch deren sofortige\nVollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile\nentstünden (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB\n193.78 - , vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB\n106.95 - , vom 13. November 2003 - BVerwG\n1 WB 40.03 - und vom 20.Juli 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 3.04 - ). Dabei ist auf die\n\nmaßgebliche Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung\nabzustellen.\n\nIm vorliegenden Falle lassen sich die Erfolgsaussichten des noch möglichen Antrages gegen die Rückführungsentscheidung des PersABw vom 22. Juni 2005 in\nder Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 11. August 2005 noch\nnicht abschließend beurteilen.\n\nZum Zeitpunkt des Ergehens der Rückführungsentscheidung des PersABw vom\n22. Juni 2005 war der Antragsteller aufgrund der durch die Personalverfügung des\nPersABw vom 16. August 2004 mit Wirkung vom 1. Oktober 2004 erfolgten Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD „Offizieranwärter“ im Sinne des\n§ 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV. Nach § 55 Abs. 4\nSatz 2 SG soll ein Offizieranwärter, der sich nicht zum Offizier eignen wird, entlassen werden; ist er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden, soll er\nnach § 55 Abs. 4 Satz 3 SG nicht entlassen, sondern in diese (frühere Laufbahn)\nzurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden\nDienstgrad führt. Sowohl der Antragsteller als auch der BMVg sind in ihrem schriftsätzlichen Vorbringen davon ausgegangen, dass die Personalverfügung des\nPersABw vom 22. Juni 2005 eine Rückführungsentscheidung im Sinne des § 55\nAbs. 4 Satz 2 und 3 SG i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV darstellt. Allerdings ist der\nobjektive Regelungsgehalt der Personalverfügung des PersABw vom 22. Juni\n2005 widersprüchlich und letztlich unklar, sodass gegen seine rechtliche Wirksamkeit Bedenken bestehen. Zwar wird im Betreff dieses an den Antragsteller\ngerichteten Bescheides zum Ausdruck gebracht, dass es vorliegend um eine\n„Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes (Personalverfügung)“ gehe. Im Tenor dieses Bescheides heißt es dagegen, mit dem Tag der\nZustellung werde der Antragsteller „in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt“. § 55 Abs. 4 Satz 3 SG sieht jedoch für Offizieranwärter, bei denen eine\n(nachträgliche) negative Eignungsprognose vorliegt, lediglich eine Rückführung in\nihre frühere „Laufbahn“, nicht jedoch in eine „Laufbahngruppe“ vor. Wie sich aus\n§ 3 Abs. 1 SLV ergibt, sind die „Laufbahnen“ der Soldatinnen und Soldaten den\n„Laufbahngruppen“ der Mannschaften, der Unteroffiziere und der Offiziere „zugeordnet“. Sie sind jedoch mit der jeweiligen Laufbahngruppe nicht identisch. Dem-\n\nentsprechend ist auch in § 3 Abs. 3 SLV normiert, dass der „Laufbahngruppe der\nUnteroffiziere“ in der Ausgestaltung als „Laufbahnen der Feldwebel“ u.a. die\n„Laufbahnen“ des Truppendienstes und des Sanitätsdienstes zugeordnet sind.\nDiese Regelungen sprechen dafür, dass eine wirksame Entscheidung über die\nRückführung eines Offizieranwärters in seine frühere „Laufbahn“ voraussetzt, dass\nim Bescheid präzise angegeben wird, in welche „Laufbahn der Feldwebel“ z.B. des\nTruppendienstes oder des Sanitätsdienstes der betreffende Soldat zurückgeführt\nwerden soll. Angesichts der unterschiedlichen Angaben in der Personalverfügung\ndes PersABw vom 22. Juni 2005 ist zweifelhaft, ob eine Entscheidung über die\nRückführung des Antragstellers „in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes“ (so der Betreff der Personalverfügung) oder „in die Laufbahn der\nUnteroffiziere“ (so der Tenor der Personalverfügung) oder „in die Laufbahngruppe\nder Unteroffiziere“ (so im 4. Absatz der „Gründe“) getroffen worden ist.\n\nAuch der Bescheid des BMVg vom 1. Juli 2005, mit dem der gemäß § 3 Abs. 2\nWBO gestellte Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung der\nRückführungsentscheidung des PersABw vom 22. Juni 2005 abgelehnt worden ist,\nsorgt insoweit für keine hinreichende Klarheit. Einerseits wird im Eingangssatz des\nBescheides zum Ausdruck gebracht, der gemäß § 3 Abs. 2 WBO gestellte Antrag\ndes Antragstellers betreffe die Aussetzung der Vollziehung der vom PersABw\nverfügten Rückführung „in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes“.\nAndererseits wird in den Gründen des Bescheides unter I. ausgeführt, der\nAntragsteller sei mit der Verfügung des PersABw vom 22. Juni 2005 „in die\nLaufbahn der Unteroffiziere“ zurückgeführt worden.\nDagegen wird im Beschwerdebescheid des BMVg vom 11. August 2005, mit dem\ndie Beschwerde des Antragstellers vom 27. Juni 2005 gegen die Personalverfügung des PersABw vom 22. Juni 2005 zurückgewiesen wurde, sowohl im Eingangssatz des Bescheides als auch in der Begründung unmissverständlich zum\nAusdruck gebracht, dass der Antragsteller durch die Verfügung des PersABw vom\n22. Juni 2005 „in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes (FwSanDst)“\nzurückgeführt worden sei. Bislang ist für den Senat aber nicht ersichtlich, dass\ndieser Beschwerdebescheid des BMVg dem Antragsteller wirksam zugestellt worden ist. Denn der Bevollmächtigte des Antragstellers hat auf die gerichtliche Verfügung vom 18. August 2005 hin durch Schriftsatz vom 19. August 2005 mitgeteilt,\n\ndass ein Beschwerdebescheid dem Antragsteller bislang nicht zugegangen sei.\nSeitens des BMVg ist bislang auf die gerichtliche Verfügung hin kein Nachweis\nüber eine erfolgte Zustellung des Beschwerdebescheides vorgelegt worden. Da im\nvorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei der Prüfung der Erfolgsaussichten auf den noch möglichen - gegen die Personalverfügung des\nPersABw vom 22. Juni 2005 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg\nvom 11. August 2005 gerichteten - (Haupt-)Antrag auf gerichtliche Entscheidung\nabzustellen ist, spricht jedoch vieles dafür, dass jedenfalls bis zu einer Entscheidung über jenen Hauptantrag eine Zustellung des Beschwerdebescheides erfolgt\nsein wird und dass in jenem Verfahren ein entsprechender Nachweis vorgelegt\nwerden kann. Gegenteiliges hat auch der Antragsteller nicht vorgetragen. Angesichts dessen bestehen bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf die dargelegten Bedenken hinsichtlich des konkreten Regelungsgehaltes der Personalverfügung des\nPersABw vom 22. Juni 2005 jedenfalls derzeit keine durchgreifenden Zweifel an\nihrer Rechtmäßigkeit.\n\nDies gilt auch hinsichtlich der vom Antragsteller im Übrigen erhobenen Einwände\ngegen die Rechtmäßigkeit der Rückführungsentscheidung.\n\nBei der Prüfung der Frage, ob im Sinne des § 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG und § 6\nAbs. 3 Satz 3 SLV aufgrund des Vorfalls vom 3. April 2005 und der erfolgten Verurteilung durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Nordhorn die Eignung des Antragstellers zum Offizier zu verneinen ist, steht dem zuständigen Vorgesetzten ein\nBeurteilungsspielraum zu. Da die Feststellung der Eignung eines Soldaten für eine\nbestimmte Laufbahn in erster Linie von den spezifischen Anforderungen des\nmilitärischen Dienstes abhängt, können im Hinblick auf die dafür erforderliche\nspezifische Sachkunde letztlich nur die zuständigen Vorgesetzten sachverständig\nund zuverlässig beurteilen, ob der Antragsteller diesen Anforderungen entspricht.\nDiese Beurteilung ist im Kern ein Akt - auf der Grundlage besonderer Sachkunde -\nwertender Erkenntnis der zuständigen Vorgesetzten, nicht eine bloße Subsumtion\ndes Tatbestandes unter eine gesetzliche Vorschrift (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse\nvom 7. Juni 1988 - BVerwG 1 WB 101.87 - und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB\n53.04 -). Die gerichtliche Rechtmäßigkeitsprüfung hat sich demgemäß darauf zu\n\nbeschränken, ob der zuständige Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff oder\nden gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er\nvon einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dagegen können fachliche Erwägungen, die zur Feststellung der Eignung und damit auch der Nichteignung geführt\nhaben, nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung sein (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom 31. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 73.95 - ,\nvom 19. Dezember 2001 - BVerwG 1 WB 44.01 - und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 53.04 -).\n\nFür die Beurteilung der (prognostischen) Frage, ob und inwieweit ein Soldat die für\neine Laufbahn zu stellenden Anforderungen erfüllt/erfüllen wird, sind neben der\nfachlichen Qualifikation des Soldaten auch seine persönlichen, d.h. charakterlichen, geistigen und körperlichen Eigenschaften maßgebend (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom 12. November 1985 - BVerwG 1 WB 173.84 -, vom 7. Juni 1988\n- BVerwG 1 WB 101.87 - und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 53.04 -).\n\nBei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens allein möglichen summarischen\nPrüfung der Sach- und Rechtslage ist nicht ersichtlich, dass bei der angefochtenen Rückführungsentscheidung der anzuwendende Begriff der Eignung verkannt\nwurde. Sowohl das PersABw als auch der BMVg haben entscheidend darauf abgestellt, dass das am 3. April 2005 erfolgte Vergehen nach dem Betäubungsmittelgesetz, aufgrund dessen der Antragsteller strafgerichtlich rechtskräftig bestraft\nwurde, auf erhebliche charakterliche Mängel schließen lässt, die die Feststellung\nder Nichteignung zum Offizier zu rechtfertigen vermögen. Dies ist im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu beanstanden. Die der Rückführungsentscheidung zugrunde liegende Wertung, eine Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz passe nicht\nzum Charakterbild eines (künftigen) Offiziers, da er sich als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung besonders beispielhaft verhalten müsse, lässt einen\nRechtsfehler nicht erkennen. Denn § 10 Abs. 1 SG sieht ausdrücklich vor, dass\nvon einem Vorgesetzten und damit gerade auch von einem künftigen Offizier erwartet werden muss, dass er in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel\ngibt. Er ist wegen seiner herausgehobenen Stellung in besonderem Maße für die\n\nErfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich. Die Tatsache, dass der Antragsteller das ihm zur Last gelegte Vergehen nach dem Betäubungsmittelgesetz begangen hat, bestreitet er nicht. Er verweist insoweit lediglich auf die ihn zum damaligen Zeitpunkt besonders belastende persönliche Situation, die aus heftigen Auseinandersetzungen mit seiner vormaligen Lebensgefährtin und mit seiner früheren\nEhefrau resultiert und ihn veranlasst hätten, sich in den … Marihuana zu beschaffen und in das Bundesgebiet einzuführen, um durch den Konsum dieser Stoffe\n„dem Stimmungstief entgehen zu können“. Dies mögen Gründe sein, die bei der\nZumessung einer Disziplinarmaßnahme in einem gerichtlichen Disziplinarverfahren zu beachten sind. An der Tatsache, dass der Antragsteller sich eines rechtskräftig festgestellten kriminellen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz\nschuldig gemacht hat, ändern sie nichts.\n\nBei summarischer Prüfung ist auch nicht ersichtlich, dass der Vorgesetzte bei der\ngetroffenen Rückführungsentscheidung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Soweit der Antragsteller anführt, seine „einmalige psychische Ausnahmesituation“ sei „nicht einmal ansatzweise in die Betrachtung einbezogen“\nworden, ist dies zumindest zweifelhaft. Denn bereits in der Personalverfügung des\nPersABw vom 22. Juni 2005 wird auf die schriftliche Meldung des Antragstellers\nBezug genommen, die dieser gegenüber seinem Disziplinarvorgesetzten am\n15. Mai 2005 abgegeben hatte. In dieser Meldung, die dem Senat in Kopie vorliegt, hatte der Antragsteller seine damaligen Auseinandersetzungen mit seiner\nvormaligen Lebensgefährtin und seiner früheren Ehefrau sowie die daraus resultierenden besonderen persönlichen Belastungen dargelegt. Es ist nicht ersichtlich,\ndass diese Meldung nur in Bezug genommen, jedoch nicht in die Betrachtung einbezogen wurde. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass in dem noch möglichen\nVerfahren über einen Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung der\nBeschwerdebescheid des BMVg vom 11. August 2005 insoweit ergänzend heranzuziehen ist. Denn Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung wird dann die Personalverfügung in der Gestalt des Beschwerdebescheides sein. Auch aus dem\nBeschwerdebescheid ist ersichtlich, dass das Vorbringen des Antragstellers hinsichtlich seiner damaligen Auseinandersetzungen mit seiner vormaligen Lebensgefährtin und der Streitigkeiten mit seiner früheren Ehefrau zur Kenntnis genommen worden ist. Das Vorbringen des Antragstellers lässt nicht substantiiert\n\nerkennen, dass ungeachtet dessen insoweit ein unvollständiger oder sonst unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist.\n\nBei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung fehlt\nes auch an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass bei der Rückführungsentscheidung allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde\nErwägungen angestellt oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind.\n\nEs gibt keinen allgemeingültigen Bewertungsmaßstab des Inhalts, dass die charakterliche Eignung eines Soldaten für die Laufbahn der OffzMilFD nicht aufgrund\neines einmaligen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz verneint werden\ndarf. Gleiches gilt hinsichtlich der der angefochtenen Rückführungsentscheidung\nzugrunde liegenden Wertung, die vom Antragsteller angeführten Auseinandersetzungen mit seiner vormaligen Lebensgefährtin und Streitigkeiten mit seiner früheren Ehefrau im Vorfeld der Straftat vom 3. April 2005 seien für die negative Prognose hinsichtlich seiner künftigen Eignung als Offizier in der Laufbahn OffzMilFD\nletztlich nicht von entscheidungserheblichem Gewicht. Entgegen der Auffassung\ndes Antragstellers ist bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage auch nicht erkennbar, dass bei der\nangefochtenen Rückführungsentscheidung nicht geprüft wurde, „ob mit einer baldigen Behebung des Eignungsmangels zu rechnen ist“. Denn bereits aus der Personalverfügung des PersABw vom 22. Juni 2005 ergibt sich, dass der zuständige\nVorgesetzte sich mit der Relevanz des kriminellen Verhaltens des Antragstellers\nfür seine zukünftige Verwendung in der Laufbahn der OffzMilFD ausdrücklich befasst hat („erscheinen Sie in dieser Laufbahn in Zukunft als nicht mehr tragbar“).\nEs ist nicht Sache des Gerichts, diese von dem zuständigen Vorgesetzten vorgenommene spezifische fachliche Einschätzung der künftigen charakterlichen Eignung des Antragstellers für die Laufbahn der OffzMilFD durch eine eigene Einschätzung zu ersetzen.\n\nEbenso wenig kann bei summarischer Prüfung ein Verstoß der Rückführungsentscheidung gegen den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit festgestellt werden. Das Vorbringen des Antragstellers lässt nicht erkennen, ob er die Geeignetheit, die Erforderlichkeit oder die Verhältnismäßigkeit im\n\nengeren Sinne in Zweifel zieht. Eine nähere Prüfung kann und muss gegebenenfalls in dem Verfahren über den noch möglichen Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers erfolgen.\n\nDies gilt auch für das weitere Vorbringen des Antragstellers, es habe an einer\n„ausdrücklichen und eindeutigen Belehrung“ gefehlt. Bislang bleibt unklar, welche\nArt von Belehrung der Antragsteller vermisst.\n\nEs ist bei summarischer Prüfung auch nicht erkennbar, dass bei der angefochtenen Rückführungsentscheidung entgegen den gesetzlichen Anforderungen das\nErmessen fehlerhaft ausgeübt worden ist. Wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut\ndes § 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV ergibt, ist im Falle\neiner negativen Eignungsprognose die Rückführung eines Offizieranwärters in\nseine frühere Laufbahn als Regelfall („soll“) vorgegeben. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände kann davon abgesehen werden. Ob im vorliegenden Falle bei\nder getroffenen Rückführungsentscheidung das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles in hinreichender Weise geprüft worden ist, muss gegebenenfalls der\nspäteren Prüfung im Verfahren über den noch möglichen Antrag auf gerichtliche\nEntscheidung vorbehalten bleiben.\nDie Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt vorliegend auch nicht deshalb\nin Betracht, weil bei sofortiger Vollziehung der Rückführungsentscheidung dem\nAntragsteller unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile\nentstünden.\n\nWeder der Antragsteller noch sein Bevollmächtigter haben im vorliegenden Verfahren das Drohen solcher Nachteile substantiiert dargetan. Im Schriftsatz vom\n26. Juli 2005 wird allein die Befürchtung geäußert, ohne die beantragte gerichtliche Entscheidung müsse der Antragsteller „auf effektiven Rechtsschutz im Sinne\ndes Art. 19 Abs. 2 GG“ (offenbar gemeint: Abs. 4 GG) „verzichten“. Eine solche\nBefürchtung ist jedoch unbegründet. Denn das Gesetz geht aufgrund der in § 17\nAbs. 6 Satz 1 WBO getroffenen Regelung, gegen die - im Hinblick auf die Besonderheiten des militärischen Dienstes - verfassungsrechtliche Bedenken weder vom\nAntragsteller geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich sind, davon aus,\ndass ein nach einer erfolglosen Beschwerde gegen eine truppendienstliche Maß-\n\nnahme gestellter Antrag auf gerichtliche Entscheidung regelmäßig keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Der durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Rechtsschutz wird demzufolge regelmäßig im nachfolgenden Verfahren über den Antrag\nauf gerichtliche Entscheidung gewährt. Sofern im Einzelfall dargetan wird, dass\ndem jeweiligen Antragsteller durch die sofortige Vollziehung der angefochtenen\ntruppendienstlichen Maßnahme unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile entstünden, erfolgt die Gewährung effektiven Rechtsschutzes bereits im Verfahren über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Dies\nerfordert jedoch eine entsprechende Darlegung konkret drohender Nachteile im\ndargelegten Sinne durch den Antragsteller. Denn dieser vermag seine persönliche\nSituation und die Auswirkungen einer sofortigen Vollziehung der angefochtenen\ntruppendienstlichen Maßnahme im Hinblick auf seine persönliche Lebenssituation\nam ehesten einzuschätzen. Es ist nicht Sache des Gerichts, insoweit eigene Ermittlungen anzustellen. Der Umstand, dass der Antragsteller im vorliegenden Verfahren aufgrund der getroffenen Rückführungsentscheidung seine Ausbildung zum\nstaatlich geprüften Betriebswirt an der FSLw nicht fortführen kann, so lange der\ndiesbezügliche Bescheid nicht durch das Gericht rechtskräftig aufgehoben worden\nist, stellt noch keinen unzumutbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil\ndar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller - im Falle des\nErfolges seines noch möglichen Antrages auf gerichtliche Entscheidung - gehindert ist, seine Ausbildung an der FSLw zu einem späteren Zeitpunkt fortzusetzen oder zu wiederholen. Auch insoweit fehlt es an jeglichem substantiiertem Vorbringen des - anwaltlich vertretenen - Antragstellers.\n\nSoweit der Antragsteller des Weiteren beantragt, „durch entsprechende Anwendung des § 123 VwGO zu entscheiden“, ihm zu gestatten, „die Ausbildung zum\nstaatlich geprüften Betriebswirt an der Fachschule der Luftwaffe fortzuführen\", ist\ndieser auf eine ihn begünstigende Entscheidung gerichtete Antrag zwar zulässig.\nEs fehlt jedoch aus den zuvor in anderem Zusammenhang bereits dargelegten\nGründen jedenfalls an der Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen\neines Anordnungsgrundes (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO analog i.V.m. § 920\nAbs. 2 ZPO). Der Antragsteller hätte glaubhaft machen müssen, dass ihm ohne\ndie Gewährung des beantragten vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich der von\nihm gewünschten Fortführung der Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt\n\nan der FSLw schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile\nentstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der\nHauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. zu den Anforderungen u.a. Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 2.04 - , vom 16. August 2004 - BVerwG\n1 WDS-VR 4.04 - , vom 19. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 5.04 - und vom\n6. September 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 6.04 -; BVerfG, Beschlüsse vom\n19. Oktober 1977 - 2 BvR 42/76 - und vom 25. Oktober\n1988 - 2 BvR 745/88 - ). An einer solchen Glaubhaftmachung fehlt es hier. Insoweit wird auf die oben hinsichtlich des Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemachten Ausführungen Bezug genommen. Dem schriftsätzlichen Vorbringen des - anwaltlich vertretenen - Antragstellers lassen sich insoweit weder substantiierte Ausführungen noch gar eine Glaubhaftmachung des Drohens unzumutbarer, anders nicht abwendbarer Nachteile im\ndargelegten Sinne entnehmen.\n\nDa mithin insoweit ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht ist, kommt es\nauf die Frage, ob ein Anordnungsanspruch vorliegt, für die Entscheidung des Senats nicht mehr an.\n\nVon der Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.\n\nDr. Frentz Dr. Müller Dr. Deiseroth","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverwg/2005-08-24/1-wds-vr-3-05","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":9},{"jurabk":"SLV 2002","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":5},{"jurabk":"WBO","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":5},{"jurabk":"WBO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":4},{"jurabk":"WBO","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":4},{"jurabk":"SG","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"SG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":2},{"jurabk":"SLV 2002","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"SG","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"SLV 2002","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"WBO","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"SG","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"WBO","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverwg/2005-08-24/1-wds-vr-3-05","retrieved":"2026-10-24 07:33:08.320096+00:00"},"card":{"id":"bverwg/2005-08-24/1-wds-vr-3-05","court":"BVerwG","court_id":"bverwg","court_as_stated":"Bundesverwaltungsgericht","panel":"1. 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