{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BVerwG:2004:271004U10C2.04.0","court":"Bundesverwaltungsgericht","senate":"10. Senat","decided":"2004-10-27","aktenzeichen":"10 C 2.04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Wird eine Zweitwohnung vom Wohnungsinhaber sowohl selbst genutzt als auch vermietet, sind die Zeiten eines Wohnungsleerstandes, für die eine Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen worden ist, grundsätzlich den Zeiträumen zuzurechnen, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird (Bestätigung von BVerwGE 115, 165 <170>; Abgrenzung zu BFHE 197, 151).","text_plain":"BUNDESVERWALTUNGSGERICHT\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nBVerwG 10 C 2.04 Verkündet\nOVG 2 LB 108/02 am 27. Oktober 2004\nRöder\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle\n\nIn der Verwaltungsstreitsache\n\nhat der 10. Senat des Bundesverwaltungsgerichts\nauf die mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2004\ndurch den Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts H i e n und die Richter\nam Bundesverwaltungsgericht V a l l e n d a r , Prof. Dr. E i c h b e r g e r ,\nDr. N o l t e und D o m g ö r g e n\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen\nOberverwaltungsgerichts vom 22. Oktober 2003 wird zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nGründe:\n\nI.\n\nDie Beklagte erhebt auf das Innehaben einer Zweitwohnung im Stadtgebiet eine\nZweitwohnungssteuer nach Maßgabe ihrer rückwirkend zum 1. Juli 1995 in Kraft getretenen Zweitwohnungssteuersatzung vom 21. Januar 2000 (ZwStS). Die Steuer\nbeträgt 10 % des Mietwerts der Wohnung vervielfältigt mit dem Verfügbarkeitsgrad.\nDieser ist nach § 4 Abs. 5 ZwStS bei eingeschränkter Verfügbarkeit der Zweitwohnung für den Inhaber von bis zu 90 Tagen auf 30 %, bei mittlerer Verfügbarkeit von\nbis zu 180 Tagen auf 60 % und bei voller Verfügbarkeit von mehr als 180 Tagen auf\n100 % festgelegt.\n\nDie in Hamburg wohnende Klägerin ist Eigentümerin einer Zweitwohnung im Stadtgebiet der Beklagten. Sie nutzt die Wohnung sowohl zur Vermietung als auch für den\npersönlichen Lebensbedarf.\n\nMit Bescheid vom 11. Juli 2001 zog die Beklagte die Klägerin für das Jahr 2000 zu\neiner Zweitwohnungssteuer in Höhe von 700,90 DM heran. Hierbei ging sie auf der\nGrundlage der Angaben der Klägerin von 187 Vermietungstagen im Jahr 2000 und\ndamit von einem Verfügbarkeitsfaktor von 60 % aus. Zugleich wurde der an die Klä-\n\ngerin auf die für das Jahr 2000 geleistete Steuervorauszahlung zurückzuerstattende\nBetrag auf 467,26 DM festgesetzt.\n\nNach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat die Klägerin Klage erhoben mit dem\nZiel, die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2000 mit dem niedrigeren Verfügbarkeitsfaktor von 30 % festzusetzen. Zur Begründung hat sie darauf verwiesen, dass\nsie ihre Ferienwohnung im Jahre 2000 zur ganzjährigen Vermietung angeboten habe. Eine Mitarbeiterin von ihr sei angewiesen gewesen, ganzjährig - mit Ausnahme\nder zu Beginn des Urlaubsjahres festgelegten eigenen Nutzungstage - Buchungswünsche entgegenzunehmen und zu bearbeiten. Infolge dessen dürften die bei jeder\nVermietungsbemühung unvermeidbaren Leerstandszeiten nicht ihrer Eigennutzung\nzugerechnet werden.\n\nGegen das die Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts hat die Klägerin\nBerufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat mit Urteil vom 22. Oktober 2003 (2 LB\n108/02 - ZKF 2004, 22) die Berufung zurückgewiesen. Nach seiner Auffassung erweist sich der Zweitwohnungssteuerbescheid der Beklagten für das Jahr 2000 im\nErgebnis als rechtmäßig. Der Klägerin sei allerdings im rechtlichen Ausgangspunkt\ndarin beizupflichten, dass bei der Mischnutzung von Zweitwohnungen die pauschale\nZurechnung der Leerstandszeiten zu den Zeiten der Eigennutzung rechtlich nicht\nzulässig sei. Im Anschluss an die geänderte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs\nzum Einkommensteuerrecht sei auch im Rahmen der Zweitwohnungssteuer bei der\nZuordnung der Leerstandszeiten darauf abzustellen, ob diese im Hinblick auf die\nVerwendung eines anderweitig erzielten Einkommens oder im Hinblick auf die mit der\nVermietung erfolgte Einkommenserzielung angefallen seien. Leerstandszeiten einer\nFerienwohnung seien zu gleichen Teilen als durch das Vorhalten zur Selbstnutzung\nund durch das Bereithalten zur Vermietung entstanden anzusehen. Auch bei der nur\nhälftigen Zuordnung der Leerstandstage zu den Tagen der Eigennutzung verbleibe\nes im Falle der Klägerin für das Jahr 2000 gleichwohl bei der im angefochtenen\nSteuerbescheid festgesetzten mittleren Verfügbarkeit von 60 %. Denn nach den\nAngaben der Klägerin sei von einer tatsächlichen Eigennutzung der Zweitwohnung\nan 23 Tagen und einer Vermietung an 187 Tagen auszugehen. Rechne man die\nHälfte der danach verbleibenden 155 Leerstandstage den Tagen der Eigennutzung\n\nzu, verblieben über 100 Verfügbarkeitstage und damit ein Verfügbarkeitsgrad von\n60 %.\n\nHiergegen hat die Klägerin die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie erhebt mehrere Verfahrensrügen. In der Sache sei das Berufungsgericht zu Recht der\nRechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur Aufteilung der Leerstandszeiten gefolgt.\nDie gegenteilige bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts widerspreche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Prinzip der Besteuerung\nnach der Leistungsfähigkeit insoweit, als sich der Wohnungsinhaber nachweislich\nganzjährig um Vermietung bemühe. In diesen Fällen gebe es zwangsläufig ungewollte Leerstandszeiten, die nicht als Selbstnutzung besteuert werden dürften.\n\nDie Klägerin beantragt,\n\ndie Urteile des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom\n22. Oktober 2003 und des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom\n17. Juni 2002 aufzuheben und den Zweitwohnungssteuerbescheid der Beklagten vom 11. Juli 2001 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom\n27. Dezember 2001 dahin zu ändern, dass die Zweitwohnungssteuer für das\nJahr 2000 auf 350,45 DM und der an die Klägerin zu erstattende Betrag auf\n817,71 DM festgesetzt werden.\n\nDie Beklagte beantragt,\n\ndie Revision zurückzuweisen.\n\nZur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, das Urteil des Berufungsgerichts sei\nzwar im Ergebnis, nicht aber in seinen wesentlichen Begründungselementen richtig.\nDer Verfügbarkeitsmaßstab des § 4 Abs. 5 ZwStS sei sachgerecht und entspreche\ndem Steuergerechtigkeitsprinzip. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur\nZurechnung der Leerstandstage im Einkommensteuerrecht sei auf das Zweitwohnungssteuerrecht nicht übertragbar. Die Einkommensteuer knüpfe an die individuelle\nwirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen unter Berücksichtigung seiner persönlichen Umstände an, wohingegen es für den Zweitwohnungssteuermaßstab nicht\n\nauf diese persönlich-individuellen Verhältnisse, sondern auf eine typisierend betrachtete, besondere Leistungsfähigkeit ankomme, die sich in der Art der Vermögens- und\nEinkommensverwendung zeige. Außerdem ziele die Zweitwohnungssteuer im Gegensatz zur Einkommensteuer auf einen Ausgleich der den Gemeinden durch den\nLeerstand von Ferienwohnungen entstehenden besonderen Belastungen. Hinzu\nkomme, dass sich eine Selbstnutzung der Wohnung durch ihren Inhaber und erst\nRecht der Umfang der Selbstnutzung im Hinblick auf den besonderen grundrechtlichen Schutz der Privatsphäre durch die gemeindliche Steuerverwaltung nicht zuverlässig feststellen lasse, weshalb ein Zweitwohnungssteuermaßstab, der auf den Umfang der Selbstnutzung abstelle, von vornherein mit einem strukturellen Vollzugshindernis behaftet sei.\n\nII.\n\nDie Revision ist unbegründet. Die Verfahrensrügen der Klägerin bleiben ohne Erfolg\n(1). Die Auffassung des Berufungsgerichts zur Zuordnung der Leerstandszeiten der\nZweitwohnung ist zwar mit Bundesrecht nicht vereinbar (2); das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar\n- § 144 Abs. 4 VwGO (3).\n\n1. Das angefochtene Urteil leidet an keinem erheblichen Verfahrensfehler.\n\nDie Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe seine richterliche Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 3 VwGO) verletzt, weil es den Beweisangeboten zu ihren\nganzjährigen Vermietungsbemühungen über ihre Angestellte in der Art einer Vermietungsagentur nicht nachgekommen sei, ist unbegründet. Denn nach der insoweit\nmaßgeblichen materiellrechtlichen Sicht des Berufungsgerichts kam es auf diese\nFrage nicht an. Das Berufungsgericht hat auch bei Annahme eines ganzjährigen\nVermietungsangebots durch die Klägerin keine Veranlassung für eine anderweitige\nZuordnung der Leerstandszeiten gesehen (UA S. 7).\n\nDie von der Klägerin erhobene Gehörsrüge ist ebenfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung keinen Prozessstoff zugrunde gelegt, der der\nKlägerin unbekannt war oder zu dem sie sich nicht hätte ausreichend äußern kön-\n\nnen. Insbesondere waren die vom Berufungsgericht für seine Berechnung der Verfügbarkeitsdauer herangezogenen Zahlen entweder von der Klägerin selbst vorgetragen (23 Tage eigene Nutzung) oder dem angefochtenen Steuerbescheid zugrunde\ngelegt (187 Vermietungstage). Ob sie inhaltlich richtig sind, ist grundsätzlich keine\nFrage des Verfahrens, sondern des materiellen Rechts.\n\nDas angefochtene Urteil stellt schließlich auch keine unzulässige Überraschungsentscheidung zum Nachteil der Klägerin dar. Ein unzulässiges Überraschungsurteil liegt\nnach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann vor, wenn\ndas Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine\nWendung gibt, mit welcher insbesondere der unterlegene Beteiligte nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 1991 - BVerwG 5 B 80.91 - Buchholz 310 § 108 VwGO\nNr. 241; Beschluss vom 5. Dezember 2001 - BVerwG 4 B 82.01 - juris; jeweils\nm.w.N.). Davon kann hier keine Rede sein. Der Gesichtspunkt der hälftigen Teilung\nder Leerstandstage stand mit dem von der Klägerin selbst zur Begründung ihrer\nRechtsauffassung herangezogenen Urteil des Bundesfinanzhofs vom 6. November\n2001 (IX R 97/00 - BFHE 197, 151) im Raum. Dass das Urteil des Berufungsgerichts\nim Ergebnis anders ausfiel, als es die Klägerin den Äußerungen des Gerichts in der\nmündlichen Verhandlung zu entnehmen können glaubte, begründet regelmäßig - so\nauch hier - kein unzulässiges Überraschungsurteil (vgl. dazu BVerwG, Beschluss\nvom 5. Dezember 2001 - BVerwG 4 B 82.01 - a.a.O.).\n\n2. Das Urteil des Berufungsgerichts ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, soweit es\nsich durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs veranlasst sieht, die Zuordnung der Leerstandstage gemischt genutzter Zweitwohnungen in Abweichung von\nder Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts generell lediglich hälftig der\nZweitwohnungssteuerpflicht zuzuordnen.\n\nEs ist allerdings zunächst eine Frage des grundsätzlich nicht revisiblen Landesrechts, wie die Gemeinde in ihrer Satzung den Maßstab für die Erhebung der Zweitwohnungssteuer im Einzelnen bestimmt. Auch die Auslegung und Anwendung einer\nsolchen Satzung durch das Berufungsgericht ist der revisionsgerichtlichen Prüfung\n\ndurch das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich entzogen. Die Entscheidung des\nBerufungsgerichts ist der revisionsgerichtlichen Kontrolle jedoch insoweit unterworfen, als sie bei der Auslegung und Anwendung der Steuersatzung den mit Art. 105\nAbs. 2 a GG bundesrechtlich vorgegebenen Aufwandsbegriff nicht verletzen darf\n(BVerwG, Urteil vom 29. Januar 2003 - BVerwG 9 C 3.02 - BVerwGE 117, 345\n<346>; stRspr). Dies ist hier jedoch der Fall. Das Berufungsgericht lässt sich bei der\nAuslegung des Begriffs der Verfügbarkeit der Zweitwohnung im Sinne des § 4 Abs. 5\nder Zweitwohnungssteuersatzung der Beklagten (ZwStS) von einem Verständnis des\nVerhältnisses zwischen einkommensteuerbeachtlicher Einkommenserzielung und die\nZweitwohnungssteuerpflicht bestimmender Eigennutzung der Wohnung leiten, das\ndie Eigenständigkeit des die Zweitwohnungssteuer tragenden verfassungsrechtlichen\nAufwandsbegriffs verkennt.\n\na) Das Berufungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil die Entscheidung des\nBundesfinanzhofs vom 6. November 2001 (BFHE 197, 151) zum Anlass genommen,\nin Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung in Fällen gemischt genutzter\nZweitwohnungen die Leerstandstage regelmäßig hälftig zwischen dem Vorhalten der\nWohnung zur Selbstnutzung und dem Bereithalten zur Vermietung aufzuteilen, selbst\nwenn - wie hier - die Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen ist.\nDas Berufungsgericht hat sich hierbei von den seine bis dahin anders lautende\nRechtsprechung aufgebenden Erwägungen des Bundesfinanzhofs leiten lassen, wonach für die Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen bei der Teilvermietung einer Zweitwohnung ein \"Totalüberschuss\" der Einkünfte aus Vermietung\nund Verpachtung zu erwarten ist, eine Aufteilung der Leerstandszeiten im Wege der\nSchätzung vorzunehmen sei, wenn die Selbstnutzung rechtlich jederzeit möglich gewesen ist. Denn die Leerstandszeiten einer Ferienwohnung seien - für sich betrachtet - nicht notwendigerweise Folge einer beabsichtigten Selbstnutzung, sondern\nkönnten auch durch eine beabsichtigte Vermietung verursacht sein. Durch das - saisonabhängige - Vermieten einer Ferienwohnung an wechselnde Feriengäste ergebe\nsich im Regelfall, dass die Ferienwohnung gewisse Zeiten innerhalb des Jahres leer\nstehe; in dieser kürzeren Vermietungszeit seien jedoch - bei passabler Auslastung\nder Ferienwohnung - im Allgemeinen höhere Einnahmen zu erzielen als bei einer\nganzjährigen Dauervermietung. Deshalb sei es nicht gerechtfertigt, Leerstandszeiten\neiner Ferienwohnung von vornherein alleine der Selbstnutzung zuzurechnen, sie\n\nseien vielmehr entsprechend dem zeitlichen Verhältnis der tatsächlichen Selbstnutzung zur tatsächlichen Vermietung aufzuteilen oder, wenn sich der Umfang der\nSelbstnutzung nicht aufklären lasse, zu gleichen Teilen den verschiedenen Nutzungsarten zuzuordnen (BFH, Urteil vom 6. November 2001 a.a.O.; bestätigt in BFH,\nUrteil vom 5. November 2002 - IX R 18/02 - BFHE 200, 556).\n\nb) Die Übernahme dieser zum Einkommensteuerrecht entwickelten Grundsätze des\nBundesfinanzhofs auf das Recht der Zweitwohnungssteuer durch das Berufungsgericht verletzt den verfassungsrechtlichen Aufwandsbegriff des Art. 105 Abs. 2 a GG.\n\nDie Zweitwohnungssteuer ist als Aufwandsteuer im Sinne von Art. 105 Abs. 2 a GG\neine Steuer auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die in der Verwendung des\nVermögens oder Einkommens für den persönlichen Lebensbedarf sichtbar wird\n(BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1983 - 2 BvR 1275/79 - BVerfGE 65, 325\n<346 f.>). Das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf (Zweitwohnung) neben der Hauptwohnung ist ein besonderer Aufwand, der gewöhnlich die Verwendung von finanziellen Mitteln erfordert und in der Regel wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck bringt (BVerfGE 65, 325 <348>;\nBVerwG, Urteil vom 26. September 2001 - BVerwG 9 C 1.01 - BVerwGE 115, 165\n<168>). Neben der tatsächlichen Selbstnutzung ist es gerade der Leerstand der\nZweitwohnung trotz rechtlich bestehender Nutzungsmöglichkeit, der regelmäßig auf\ndie der Besteuerung zugrunde liegende Leistungsfähigkeit des Wohnungsinhabers\nschließen lässt. Deshalb betont das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung, dass der von der Aufwandsteuer erfasste konsumtive Aufwand für die\npersönliche Lebensführung auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung vorliegt. Es genügt, dass eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraums rechtlich offen gehalten und die Zweitwohnung damit hierfür vorgehalten wird (BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 1995 - BVerwG 8 C 40.93 -\nBVerwGE 99, 303 <305>; Urteil vom 30. Juni 1999 - BVerwG 8 C 6.98 - BVerwGE\n109, 188 <190>; BVerwGE 115, 165 <170>). Daher geht der Einwand der Klägerin\nvon vornherein fehl, eine Eigennutzung ihrer Zweitwohnung während der gesamten\nLeerstandstage des Jahres sei ihr schon deshalb nicht möglich, weil sie voll berufstätig sei.\n\nAuch in den Fällen der Mischnutzung, in denen der Zeitwohnungsinhaber die Wohnung sowohl selbst nutzt als auch zur Erzielung von Einkünften vermietet, gilt für die\nzweitwohnungssteuerrechtliche Bewertung der Leerstandstage im Grundsatz nichts\nanderes. Zwar ist die Steuer erhebende Gemeinde von Verfassungs wegen gehalten,\nsolche Wohnungen von der örtlichen Aufwandsteuer auszunehmen, die ausschließlich der Erzielung von Einkünften durch Vermietung und Verpachtung dienen\nund damit als \"reine Geld- oder Vermögensanlage\" gehalten werden (BVerwG, Urteil\nvom 26. Juli 1979 - BVerwG 7 C 53.77 - BVerwGE 58, 230 <235>; BVerwGE 99, 303\n<307>; 115, 165 <169>). Die Abgrenzung zwischen zweitwohnungssteuerfreier reiner Kapitalanlage und zweitwohnungssteuerpflichtiger Vorhaltung auch für die persönliche Lebensführung hat dabei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit Blick auf die Zweckbestimmung der Zweitwohnung gegebenenfalls\nanhand einer umfassenden Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalles zu\nerfolgen (BVerwGE 99, 303 <307>; 115, 165 <169>). Steht indes, wie hier, die\nMischnutzung der Zweitwohnung und damit ihre Nutzung zumindest auch zur persönlichen Lebensführung fest, bedarf es der Einzelfall bezogenen Abgrenzung zur\n\"reinen Kapitalanlage\" nicht (mehr). Für diese Fälle ist in der Rechtsprechung des\nBundesverwaltungsgerichts geklärt, dass Bundesrecht lediglich aus Gründen der\nVerhältnismäßigkeit die Bestimmung der Eigennutzungszeiten im Veranlagungsjahr\nfordert, um eine, gemessen an der Eigennutzungsmöglichkeit, unverhältnismäßige\nSteuerbelastung auszuschließen (BVerwGE 109, 188 <191 f.>; 115, 165 <169>), und\ndass hierbei Zeiten eines Wohnungsleerstandes, für die eine Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen worden ist, von Sonderkonstellationen\nabgesehen, den Zeiträumen zuzurechnen sind, in denen die Wohnung für Zwecke\ndes persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird (BVerwGE 115, 165 <170>).\n\nAn diesen Grundsätzen hält der Senat fest. Die geänderte Rechtsprechung des\nBundesfinanzhofs zur einkommensteuerrechtlichen Behandlung gemischt genutzter\nZweitwohnungen gibt keine Veranlassung, die Zuordnung der Leerstandszeiten im\nRecht der Zweitwohnungssteuer nunmehr anders zu beurteilen. Sofern das Berufungsgericht demgegenüber die Gleichartigkeit der Zuordnungsfragen in beiden\nRechtsgebieten betont (UA S. 6) und es deshalb für geboten hält, die vom Bundesfinanzhof für das Einkommensteuerrecht entwickelten Verteilungskriterien bei den\nLeerstandszeiten auch für den Bereich der Zweitwohnungssteuer zu übernehmen\n\n(UA S. 7), verkennt es den grundsätzlichen Unterschied und die jeweilige rechtliche\nSelbstständigkeit der beiden Steuerarten.\n\nDie Zweitwohnungssteuer knüpft an das Innehaben der Wohnung und die darin zum\nAusdruck kommende Einkommensverwendung an, wohingegen die Einkommensteuer die Einkommenserzielung zum Gegenstand hat und demzufolge nach ihrer\ngesetzlichen Ausgestaltung die einzelnen Vorgänge der Einkommenserzielung einschließlich der sie mindernden Tatbestände in den Blick nimmt (vgl. etwa Lang, in:\nTipke/Lang, Steuerrecht, 17. Aufl. 2002, § 9 Rn. 42). Was das grundsätzliche Verhältnis beider Steuerarten zueinander angeht, ist in der Rechtsprechung seit langem\ngeklärt, dass die Zweitwohnungssteuer der Einkommensteuer nicht gleichartig im\nSinne des Art. 105 Abs. 2 a GG ist (BVerfGE 65, 325 <351 ff.>).\n\nZwar verlangt, wie ausgeführt, auch die Zweitwohnungssteuer vor dem Hintergrund\ndes sie legitimierenden Aufwandsbegriffs die Unterscheidung danach, welchem\nZweck eine Wohnung dient. Ist aber geklärt, dass sie jedenfalls auch zu Zwecken der\neigenen Lebensführung genutzt wird, steht die Zweitwohnungssteuerpflicht im\nGrundsatz fest. Die im Rahmen der Einkommensteuer erforderliche differenzierte\nBestimmung und Zuordnung der einzelnen Einkünfte, Werbungskosten und Betriebsausgaben ist der Zweitwohnungssteuer grundsätzlich fremd. Wegen dieses\nunterschiedlichen Blickwinkels können sich die für die Zweitwohnungssteuer relevanten Leerstandszeiten mit jenen überschneiden, die nach der neuen Rechtsprechung\ndes Bundesfinanzhofs bei der Bestimmung der Einkommenserzielung einkommensmindernd berücksichtigt werden. Im Rahmen der Zweitwohnungssteuererhebung ist\nbei gemischt genutzten Zweitwohnungen - von hier nicht in Rede stehenden Sonderkonstellationen abgesehen (vgl. dazu BVerwGE 115, 165 <170>) - jede Leerstandszeit, für die der Wohnungsinhaber die Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen hat, Ausdruck der Einkommensverwendung zur persönlichen Lebenshaltung; der Wohnungsinhaber kann ungeachtet seiner Vermietungsabsicht auf die\nWohnung zugreifen und sie selbst nutzen. Das hat zur Folge, dass solche Leerstandstage einen Bezug zu beiden Steuertatbeständen aufweisen. Sie sind einerseits\nAusdruck des mit dem Innehaben der Zweitwohnung getriebenen besonderen\nAufwandes für die private Lebensführung und können andererseits nach der für das\n\nEinkommensteuerrecht maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gemäß der hierfür vorgesehenen pauschalierenden Zuordnung als durch die Vermietungsbemühungen veranlasst anzusehen sein.\n\nEine solche Überschneidung ist den verschiedenen Steuergegenständen der beiden\nSteuerarten geschuldet. Dass die damit einher gehende unterschiedliche Behandlung der Leerstandstage als zweitwohnungssteuererheblich einerseits und die Einkünfte mindernd andererseits weder verfassungsrechtlich noch bundesrechtlich verboten ist und die Rechtsordnung auch nicht widersprüchlich macht, hat der Senat in\nvergleichbarem Zusammenhang bereits zur Erhebung der Zweitwohnungssteuer auf\nberuflich veranlasste Zweitwohnungen entschieden (BVerwG, Urteil vom 12. April\n2000 - BVerwG 11 C 12.99 - BVerwGE 111, 122 <127>; ebenso BFH, Urteil vom\n5. März 1997 - II R 28/95 - BFHE 182, 243 <247>; vgl. ferner BFH, Urteil vom\n15. Oktober 2002 - IX R 58/01 - BStBl II 2003, 287 <288>).\n\n3. Obwohl die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils gegen Bundesrecht\nverstoßen, ist die Revision zurückzuweisen, weil sich das Urteil des Berufungsgerichts aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO). Das Berufungsgericht hat das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts im Ergebnis zu\nRecht aufrechterhalten. Die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer mit einem mittleren Verfügbarkeitsgrad von 60 % trifft auch bei der bundesrechtlich gebotenen Berücksichtigung der Leerstandstage zu.\n\nDiese Staffelung des Steuermaßstabs nach dem Verfügbarkeitsgrad in § 4 Abs. 5\nZwStS ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zu ihr hat sich die Beklagte ausweislich der von ihr vorgelegten Sitzungsvorlage für die Neufassung der Zweitwohnungssteuersatzung im Januar 2000 durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 1999 (BVerwG 8 C 6.98 a.a.O.) veranlasst gesehen. In ihm hat\ndas Bundesverwaltungsgericht die Festsetzung einer Zweitwohnungssteuer unter\nZugrundelegung der gesamten Jahresrohmiete als \"unverhältnismäßig und (…) nicht\nmehr im Einklang mit der grundsätzlichen Trennung des steuerpflichtigen privaten\nAufwands und der Vermietung zur Einkommenserzielung\" (a.a.O. S. 191) beurteilt,\nwenn für den Wohnungsinhaber von vornherein nur eine vertraglich befristete Eigen-\n\nnutzungsmöglichkeit von lediglich vier Wochen im Jahr besteht. Ungeachtet dessen,\ndass der Senat zwischenzeitlich die Erhebung des vollen Jahresbetrags der Zweitwohnungssteuer als nicht unverhältnismäßig befunden hat, wenn der Inhaber über\neine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von mindestens zwei Monaten im Jahr verfügt (BVerwGE 115, 165), liegt die in § 4 Abs. 5\nZwStS von der Beklagten gewählte Staffelung der Verfügbarkeit der Zweitwohnung\nfür den Inhaber im Rahmen ihres satzungsrechtlichen Gestaltungsspielraums.\n\nDie Klägerin konnte im Veranlagungsjahr 2000 in mehr als 90, aber weniger als 180\nTagen über die Wohnung verfügen, was den dem angefochtenen Steuerbescheid\nzugrunde gelegten Verfügbarkeitsgrad von 60 % bestätigt. Hierbei kann offen bleiben, ob die Klägerin, wie vom Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Steuerbescheid festgestellt (§ 137 Abs. 2 VwGO), die Wohnung lediglich 187 Tage im\nJahr 2000 vermietet hatte, oder ob dies, wie die Klägerin in Übereinstimmung mit\nihren aus den Akten ersichtlichen und insoweit von der Beklagten auch nicht bestrittenen Angaben vorträgt, an 197 Tagen der Fall war. Bei 187 Vermietungstagen\nkommt die Klägerin in dem Schaltjahr 2000 zu einer Verfügbarkeit der Zweitwohnung\nvon 179 Tagen, bei 197 Vermietungstagen zu 169 Tagen Verfügbarkeit. Hierbei sind\ndie nach Abzug der unbestrittenen 23 Tage Eigennutzung verbleibenden Leerstandstage nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze zum bundesrechtlichen\nAufwandsbegriff in vollem Umfang den Zeiten der Verfügbarkeit der Zweitwohnung\nfür den Inhaber zuzuschlagen. Denn die Klägerin hatte während dieser Zeit nach\nihrem auch insoweit nicht bestrittenen und vom Berufungsgericht als wahr unterstellten Vortrag die Eigennutzung der Wohnung nicht rechtlich ausgeschlossen, sondern\nlediglich die Wohnung zur ganzjährigen Vermietung angeboten. Dass eine Mitarbeiterin von ihr angewiesen war, ganzjährig - mit Ausnahme der zu Beginn des Urlaubsjahres festgelegten eigenen Nutzungstage - Buchungswünsche entgegenzunehmen\nund zu bearbeiten, schließt die grundsätzlich gegebene Eigennutzungsmöglichkeit\nwährend der trotz der Vermietungsbemühungen verbleibenden Leerstandstage nicht\nin einer Weise rechtlich aus, die die Zuordnung der Wohnung zur persönlichen Lebensführung während dieser Zeit verbietet. Auch sonst ist keine Sonderkonstellation\nvorgetragen oder erkennbar, die der Zuordnung aller Leerstandstage zum Zeitraum\nder Verfügbarkeit entgegensteht.\n\n4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.\n\nHien Vallendar Prof. Dr. Eichberger\n\nDr. Nolte Domgörgen\n\nBeschluss\n\nDer Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren gemäß § 13\nAbs. 2, § 14 Abs. 2 GKG a.F. in Verbindung mit § 72 Nr. 1 GKG n.F. auf 179,18 €\n(entspricht 350,45 DM) festgesetzt.\n\nHien Vallendar Prof. Dr. Eichberger","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverwg/2004-10-27/10-c-2-04","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 144","ref_norm":"144","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverwg/2004-10-27/10-c-2-04","retrieved":"2026-10-24 07:33:03.982811+00:00"},"card":{"id":"bverwg/2004-10-27/10-c-2-04","court":"BVerwG","court_id":"bverwg","court_as_stated":"Bundesverwaltungsgericht","panel":"10. 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