{"status":"available","doknr":"BVERFG-rk20090629_2bvr149805","ecli":"ECLI:DE:BVerfG:2009:rk20090629.2bvr149805","court":"BVerfG","senate":"Kammer des Zweiten Senats","decided":"2009-06-29","aktenzeichen":"2 BvR 1498/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESVERFASSUNGSGERICHT\n- 2 BVR 1498/05 -\n\n\n\n\n                              Im Namen des Volkes\n\n                                In dem Verfahren\n                                      über\n                          die Verfassungsbeschwerde\ndes Herrn K…,\n\n- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Jusuf Kartal und Koll.,\n                   Friedenstraße 36, 33602 Bielefeld -\n1. unmittelbar gegen\n\na) den Beschluss des Landgerichts Braunschweig vom 28. Juli 2005 - 8 Qs 160/05\n   -,\n\nb) den Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 19. Mai 2005 - 3 Gs 754/\n   05 -,\n\nc) die Durchsuchung der Geschäftsräume des Beschwerdeführers am 6. April\n   2005,\n\nd) den Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 11. März 2005 - 3 Gs 754/\n   05 -\n\n2. mittelbar gegen\n   § 284 StGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998\n   (BGBl I S. 3322)\n\nhat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch\n                                 die Richterin Osterloh\n                                 und die Richter Mellinghoff,\n                                 Gerhardt\n\nam 29. Juni 2009 einstimmig beschlossen:\n\nDer Beschluss des Landgerichts Braunschweig vom 28. Juli 2005 - 8 Qs 160/05 -\nsowie der Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 11. März 2005 - 3 Gs\n754/05 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes.\nDie Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Braun-\n\n\n                                        1/11\n\nschweig zur Entscheidung über die\nKosten zurückverwiesen.\nDas Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen für\ndas Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.\n\n                                     Gründe:\n Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Anordnung der Durchsuchung          1\nvon Geschäftsräumen wegen des Verdachts der unerlaubten Veranstaltung von\nGlücksspielen gemäß § 284 StGB (Oddset-Sportwetten) in der Zeit vor Erlass des\nUrteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276).\n\n                                        I.\n Der Beschwerdeführer ist türkischer Staatsangehöriger. Er vermittelte seit dem       2\n1. Februar 2005 von Geschäftsräumen in Niedersachsen aus über das Internet\nOddset-Sportwetten an einen österreichischen Wettanbieter. Dieser verfügte über eine österreichische Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten, die ihm auch die\nEntgegennahme von über das Internet aus dem Ausland vermittelten Sportwetten\ngestattete.\n\n  Der Beschwerdeführer hatte keine behördliche Erlaubnis für seine Tätigkeit. Das     3\ndeutsche Recht sah keinen Erlaubnistatbestand für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch Privatpersonen vor. Bei den vermittelten Wetten handelte\nes sich nicht um Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde, deren Abschluss und Vermittlung nach dem als Bundesrecht fortgeltenden und vom Bundesgesetzgeber mehrfach geänderten Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922\n(RGBl I S. 335, 393) erlaubt werden konnten. Die Länder gestatteten die Veranstaltung von Wetten nur durch den Staat oder von ihm beherrschte Unternehmen in Privatrechtsform. Nach § 3 Abs. 2 NLottG vom 21. Juni 1997 (Nds. GVBl S. 289), geändert durch Art. 10 des Haushaltsbegleitgesetzes 2005 vom 17. Dezember 2004 (Nds.\nGVBl S. 664), durfte eine Konzession für das Veranstalten öffentlicher Wetten über\nden Ausgang sportlicher Wettkämpfe (Sportwetten) nur einer Gesellschaft (Wettunternehmen) erteilt werden, an der das Land unmittelbar oder mittelbar beteiligt war\nund deren andere Beteiligte entweder juristische Personen des öffentlichen Rechts\noder Zusammenschlüsse oder Gesellschaften solcher Personen waren oder die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Körperschaftsteuergesetzes 1996 erfüllten.\n\n Die Polizei wurde am 14. Februar 2005 auf das Geschäft des Beschwerdeführers         4\naufmerksam und holte einen Auszug aus dem Gewerberegister ein. Daraus ergab\nsich, dass der Beschwerdeführer die Vermittlung von Sportwetten am 3. Februar\n2005 bei der Stadt Braunschweig als Gewerbe angemeldet hatte.\n\n Mit Beschluss vom 11. März 2005 ordnete das Amtsgericht Braunschweig wegen           5\ndes Verdachts des Veranstaltens von Glücksspielen gemäß §§ 284 ff. StGB die\nDurchsuchung der Geschäftsräume des Beschwerdeführers an. Der Beschwerdefüh-\n\n\n                                        2/11\n\nrer betreibe eine Wettannahmestelle und vermittle ohne behördliche Genehmigung\nSportwetten ins Ausland. Die Genehmigung derartiger Sportwetten sei bislang allein\nder Toto-Lotto-Gesellschaft vorbehalten. Der Tatverdacht beruhe auf Erkenntnisse\nder Polizei. Es sei zu vermuten, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln, nämlich Unterlagen über den Wettanbieter, Art der angenommenen und weitervermittelten Sportwetten und der Wettscheine, die Aufschluss über den Umfang\nder angenommenen Sportwetten geben könnten, führen werde.\n\n Bei der am 6. April 2005 vollzogenen Durchsuchung wurden diverse Unterlagen sichergestellt.\n\n  Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss. Es            7\nfehle an einem Tatverdacht gemäß § 284 StGB. Sportwetten seien keine Glücksspiele, sondern auf Wissen basierende Geschicklichkeitsspiele. Er habe die Sportwetten\nnicht veranstaltet, sondern vermittelt. Die Vermittlung und die Veranstaltung von\nGlücksspielen seien - auch im Hinblick auf das strafrechtliche Analogieverbot - nicht\ngleichzustellen. Vielmehr sei die Vermittlung eine straflose Vorbereitungshandlung.\nEr habe nicht ohne Erlaubnis gehandelt. § 284 StGB sei gemeinschaftsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass die Konzession des österreichischen Wettanbieters eine Erlaubnis im Sinne von § 284 StGB sei. Andernfalls werde die Dienstleistungsfreiheit des österreichischen Wettanbieters verletzt. Lege man die\nRechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zugrunde, sei\ndie Vermittlung von Sportwetten derzeit sogar ohne behördliche Erlaubnis zulässig.\nDanach seien Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur aus zwingenden\nGründen des Allgemeinwohls zulässig. Sie müssten Störungen der sozialen Ordnung\nvorbeugen, den vorhandenen Spieltrieb der Bevölkerung vor Ausbeutung schützen\nund daher die Spielmöglichkeiten einschränken. Das Sportwettenmonopol des Landes Niedersachsen diene jedoch keinen zwingenden Gründen des Allgemeinwohls,\nsondern vorrangig fiskalischen Interessen. Die Verbraucher würden systematisch dazu ermuntert, an den staatlich veranstalteten Sportwetten teilzunehmen, um die Landeseinnahmen zu steigern. Das Bundesverfassungsgericht habe in einem Beschluss\nvom 27. April 2005 (BVerfGK 5, 196) festgestellt, dass erhebliche Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit von § 284 StGB nicht ohne Verstoß gegen das\nWillkürverbot ausgeschlossen werden könnten. Gegebenenfalls sei daher ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften\neinzuleiten. Darüber hinaus verstoße die strafrechtliche Verfolgung gegen Art. 12\nund Art. 3 Abs. 1 GG. Dem Land Niedersachsen fehle die Gesetzgebungskompetenz\nfür die Errichtung eines staatlichen Sportwettenmonopols, welches ein der ausschließlichen Bundeskompetenz unterliegendes Finanzmonopol (Art. 105 Abs. 1\nGG) sei. Das staatliche Sportwettenmonopol verletze ihn in seiner Berufsausübung,\ndie im Sinne einer objektiven Zulassungsschranke verhindert werde. Die ungleiche\nBehandlung von Pferdewetten, für deren Veranstaltung und Vermittlung nach dem\nRennwett- und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt werden könne, und sonstigen\nSportwetten verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Er habe nicht vorsätz-\n\n\n\n                                         3/11\n\nlich gehandelt. Vielmehr habe er davon ausgehen dürfen, dass die Erlaubnis des\nösterreichischen Wettanbieters auch in Deutschland gelte und eine Untersagungsverfügung gegen ihn bislang nicht ergangen sei. Zumindest habe er wegen eines\nunvermeidbaren Verbotsirrtums ohne Schuld gehandelt. Denn die Vermittlung von\nSportwetten in das europäische Ausland finde im gesamten Bundesgebiet statt. Die\nDurchsuchung sei schließlich nicht erforderlich gewesen, weil er seine Tätigkeit nie\nbestritten, sondern angezeigt habe.\n\n  Das Amtsgericht Braunschweig half der Beschwerde mit Beschluss vom 19. Mai               8\n2005 nicht ab und legte sie dem Landgericht Braunschweig zur Entscheidung vor.\nZur Begründung führte es aus, das Vorliegen einer Straftat nach § 284 StGB werde\nuneinheitlich beurteilt. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht habe eine\nStrafbarkeit nach § 284 StGB bejaht. Das Bundesverfassungsgericht habe hingegen\nin seinem Beschluss vom 27. April 2005 in Nebenerwägungen Zweifel geäußert, ob\n§ 284 StGB mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei, allerdings noch keine endgültige Entscheidung getroffen.\n\n In einer ergänzenden Stellungnahme wies der Beschwerdeführer nochmals darauf              9\nhin, dass seiner Ansicht nach die Frage der Unvereinbarkeit von § 284 StGB mit Gemeinschaftsrecht nur durch eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften geklärt werden könne. Jedenfalls sei in der derzeitigen Situation rechtlicher Unsicherheit kurz vor Erlass der bereits angekündigten Entscheidung des\nBundesverfassungsgerichts im Verfahren 1 BvR 1054/01 ein Durchsuchungsbeschluss unverhältnismäßig.\n\n  Das Landgericht Braunschweig verwarf die Beschwerde mit Beschluss vom 28. Juli          10\n2005. Sportwetten seien Glücksspiele im Sinne von § 284 StGB, da das Zufallselement überwiege. Es habe auch der Verdacht eines „Veranstaltens\" bestanden. Dieses liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn - wie im Falle\ndes Beschwerdeführers - verantwortlich und organisatorisch der äußere Rahmen für\ndie Abhaltung von Glücksspielen geschaffen und der Bevölkerung dadurch der Abschluss von Spielverträgen ermöglicht werde. Einer Strafbarkeit nach § 284 StGB\nstehe auch das Europarecht nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften stelle zwar ein strafbewehrtes Verbot der\nTeilnahme an Wetten, die in anderen Mitgliedstaaten als dem organisiert würden, in\ndessen Gebiet der Wettende ansässig sei, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar. Solche Beschränkungen könnten aber aus zwingenden Gründen\ndes Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Entscheidend sei, dass die Beschränkungen geeignet seien, die Verwirklichung dieser Ziele zu gewährleisten. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sehe eine Grenze dort, wo Behörden eines Mitgliedstaates die Verbraucher anreizten und ermunterten, an Lotterien,\nGlücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen\nzuflössen. Die diesbezügliche Prüfung obliege den vorlegenden Gerichten der Mitgliedstaaten. Nach überwiegender Auffassung führten auch die vom Staat veranstalteten Oddset-Wetten nicht dazu, dass die Forderung einer behördlichen Erlaubnis für\n\n\n                                          4/11\n\ndas Betreiben von Sportwetten unzulässig sei. Die Werbung für die staatlichen\nOddset-Wetten diene nicht allein der Gewinnmaximierung, sondern der Kanalisierung des bestehenden Spielbedürfnisses in der Bevölkerung. Die Angaben des Beschwerdeführers über den Umfang des Werbeetats staatlicher Sportwetten rechtfertigten nicht den Vorwurf, die Beschränkungen beruhten allein aus fiskalischen\nGründen. Andere Erkenntnisse, die für eine übertriebene Werbung für staatliche\nOddset-Wetten sprechen könnten, lägen der Kammer nicht vor. § 284 StGB verstoße\nauch nicht gegen das Grundgesetz. Die mit § 284 StGB verbundenen Einschränkungen der Berufsfreiheit seien im Hinblick auf die mit der Vorschrift verfolgten Ziele, der\nSpielsucht und der Ausnutzung des Spieltriebs zu kriminellen Zwecken vorzubeugen,\nmit Art. 12 GG vereinbar. Die Durchsuchung sei schließlich auch erforderlich gewesen, obwohl der Beschwerdeführer seine Tätigkeit angezeigt habe. Beim Verdacht\neiner strafbaren Handlung habe die Ermittlungsbehörde den Sachverhalt zu ermitteln\nund die notwendigen Beweismittel zu sichern, ohne dass es darauf ankomme, ob der\nBeschuldigte den äußeren Geschehensablauf einräume.\n\n  Nach Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006                   11\n(BVerfGE 115, 276) wurde das Ermittlungsverfahren am 11. Juli 2006 gemäß § 153\nStPO eingestellt. Der Beschwerdeführer verfolgt seine Verfassungsbeschwerde weiter.\n\n                                           II.\n Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 2, Art. 3             12\nAbs. 1, Art. 13 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 2 GG.\n\n 1. §§ 284 ff. StGB seien verfassungswidrig. Ein legitimes Schutzgut sei nicht feststellbar; es werde bloßes Verwaltungsunrecht pönalisiert. Zu den grundrechtlich geschützten Freiheiten gehöre es, eigenes Vermögen zu gefährden. Die Strafbewehrung sei zum Schutz der Verbraucher nicht erforderlich; ausreichend seien das\nLauterkeitsrecht und das Verbraucherschutzrecht. Allein die Absicherung des staatlichen Monopols, welchem das Strafrecht dem Anschein nach diene, könne den damit\nverbundenen Grundrechtseingriff nicht rechtfertigen.\n\n 2. Das niedersächsische Sportwettenmonopol sei verfassungswidrig.                          14\n\n a) Dem Land Niedersachsen fehle für die Errichtung eines Sportwettenmonopols               15\ndie Gesetzgebungskompetenz, da es sich um ein vorwiegend der Erzielung von Einnahmen dienendes Finanzmonopol im Sinne von Art. 105 Abs. 1 GG handele, für\ndas dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zustehe. Wie sich aus den - im Hinblick auf die Fußballweltmeisterschaft 2006 sogar verstärkten - Werbemaßnahmen\nder staatlichen Lotterieverwaltung ergebe, werde der Spieltrieb der Menschen ausgebeutet, um Einnahmen zu erzielen. Gründe der Gefahrenabwehr seien vorgeschoben.\n\n  b) Das staatliche Sportwettenmonopol begründe eine objektive Zulassungssperre             16\nfür die Berufsausübung. Der staatliche Wunsch nach Einnahmen sei kein den Eingriff\n\n\n                                           5/11\n\nin die Berufsfreiheit rechtfertigender Zweck. Ein legitimer Zweck sei insoweit allein\ndie Gefahrenabwehr. Dieses Ziel sei aber durch mildere Mittel als ein staatliches\nSportwettenmonopol erreichbar. Es genüge eine gewerberechtliche Zuverlässigkeitskontrolle. Überzogenen Wettangeboten könne durch das Wettbewerbsrecht vorgebeugt werden. Die vom Staat vorgegebenen Ziele würden durch das Monopol sogar besonders schlecht erreicht, da Kontrolleur und Kontrollierter zusammen fielen.\nPrivate Unternehmen könnten überwacht werden, ohne dass ein staatlicher Einnahmeverlust zu befürchten sei.\n\n  c) Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße gegen das Demokratieprinzip, da          17\ndem Staat hohe Einnahmen verschafft würden, dem Parlament aber faktisch die Kontrolle über die Mittelverwendung entzogen werde, da die Mittel von der staatlichen\nLotterieverwaltung eingesetzt würden.\n\n d) Die ungleiche Behandlung von Pferdewetten, für deren Veranstaltung und Vermittlung nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt werden könne,\nund sonstigen Sportwetten verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz.\n\n 3. Die Durchsetzung des verfassungswidrigen staatlichen Sportwettenmonopols im          19\nWege der Durchsuchung verstoße gegen Art. 13 Abs. 1 GG. Die Durchsuchungsanordnung sei auch unverhältnismäßig, weil er stets eingeräumt habe, Sportwetten zu\nvermitteln.\n\n  4. Die Gleichstellung der in § 284 StGB nicht genannten Vermittlung von Sportwetten mit den dort genannten Handlungsalternativen verstoße gegen das strafrechtliche Analogieverbot.\n\n  5. Art. 19 Abs. 4 GG sei verletzt, weil die angefochtenen Beschlüsse sich nicht hinreichend mit den schwierigen verfassungs- und europarechtlichen Fragen hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten beschäftigt hätten. Insbesondere fehle eine Auseinandersetzung       mit    der      Frage,     ob    angesichts   der     aktuellen\nMeinungsverschiedenheiten über die Vereinbarkeit des staatlichen Sportwettenmonopols mit dem Europarecht einschneidende Maßnahmen wie Durchsuchungen bis\nzu einer Klärung der Rechtslage zu unterbleiben hätten. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Beschluss vom 27. April 2005 ausgeführt, dass sich die Frage\nder Vereinbarkeit von § 284 StGB mit europäischem Gemeinschaftsrecht voraussichtlich nicht ohne vorherige Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften werde klären lassen.\n\n                                         III.\n  Das Niedersächsische Justizministerium hatte Gelegenheit zur Äußerung; es hat          22\nkeine Stellungnahme abgegeben. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Ermittlungsakten vorgelegen.\n\n\n\n\n                                         6/11\n\n                                         IV.\n  Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur          23\nDurchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2\nBuchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig\nund offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).\n\n 1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Obwohl sich die Durchsuchungsanordnung mit ihrem Vollzug erledigt hat und das Ermittlungsverfahren gegen den Beschwerdeführer eingestellt worden ist, besteht das Rechtsschutzinteresse an einer\nFeststellung der Verfassungswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung fort. Bei der\nDurchsuchung von Geschäftsräumen handelt es sich um einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff. Hierunter fallen vornehmlich solche, die schon das Grundgesetz - wie\nim Falle von Art. 13 Abs. 2 GG - unter Richtervorbehalt gestellt hat (vgl. BVerfGE 96,\n27 <40>; 104, 220 <233>; 117, 244 <269>).\n\n 2. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG.\n\n  a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Auch beruflich      26\ngenutzte Räume werden durch das Grundrecht geschützt (vgl. BVerfGE 32, 54\n<68 ff.>; 42, 212 <219>; 97, 228 <265>). In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 51, 97 <107>; 96,\n27 <40>; 103, 142 <150 f.>). Voraussetzung für die Rechtfertigung dieses schwerwiegenden Eingriffs ist, dass der Verdacht einer strafbaren Handlung vorliegt; es\nmuss mindestens möglich sein, dass der Verdächtige durch das Verhalten, das ihm\nvorgeworfen wird, eine nach materiellem Strafrecht strafbare Tat begangen hat (vgl.\nBVerfGE 20, 162 <185>) und dass deshalb gegen ihn ein Strafverfahren durchgeführt werden kann (vgl. Müller, in: KMR, § 102 Rn. 4 (Juni 2008); Nack, in: Karlsruher\nKommentar, 6. Aufl. 2008, § 102 Rn. 1; Schäfer, in: Löwe-Rosenberg, StPO und\nGVG, 25. Aufl. 2004, § 102 Rn. 8). Eine ins Einzelne gehende Nachprüfung des von\nden Fachgerichten angenommenen Verdachts einer Straftat ist nicht Sache des Bundesverfassungsgerichts. Es kann nur eingreifen, wenn die Auslegung und Anwendung der einfachrechtlichen Bestimmungen über die prozessualen Voraussetzungen\ndes Verdachts (§ 152 Abs. 2, § 160 Abs. 1 StPO) als Anlass für die strafprozessuale\nZwangsmaßnahme und die strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe objektiv\nwillkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer grundsätzlich unrichtigen\nAnschauung der Grundrechte des Beschwerdeführers beruhen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März 2003 - 2 BvR 180/03 -,\nNStZ 2004, S. 160; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar\n2004 - 2 BvR 766/03 -, NStZ-RR 2004, S. 143 <143 f.>). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die von den Fachgerichten dem Anfangsverdacht zugrunde gelegte\nStrafvorschrift wegen eines Verstoßes gegen Grundrechte nicht angewendet werden\ndurfte.\n\n\n                                         7/11\n\n  b) Nach diesen Vorgaben verletzen die angegriffenen Beschlüsse den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG. Die Fachgerichte haben einen\nAnfangsverdacht gemäß § 284 StGB bejaht, obwohl die Strafvorschrift im Zeitpunkt\ndes Erlasses der angefochtenen Beschlüsse wegen eines Grundrechtsverstoßes\nnicht anwendbar war.\n\n aa) Über den Einwand des Beschwerdeführers, § 284 StGB sei seinerzeit auf die             28\nVermittlung von Sportwetten an einen lizensierten Wettanbieter in einem anderen\nMitgliedstaat der Europäischen Union wegen Verstoßes gegen das europäische Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar gewesen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 - 11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, S. 153 <154>; AG Heidenheim, Urteil\nvom 19. August 2004 - 3 Ds 42 Js 5187/03 -, SpuRt 2005, S. 81 <81 f.>; LG Hamburg, Beschluss vom 12. November 2004 - 629 Qs 56/04 -, NStZ-RR 2005, S. 44; LG\nBaden-Baden, Beschluss vom 2. Dezember 2004 - 2 Qs 157/04 -, SpuRt 2005, S. 80;\nLG Köln, Beschluss vom 14. Juli 2005 - 105 Qs 80/05 -, juris; VG Köln, Beschluss\nvom 11. August 2006 - 6 L 736/06 -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 22. August\n2006 - 1 L 633/06 -, juris; OLG München, Urteil vom 26. September 2006 - 5 St RR\n115/05 -, NJW 2006, S. 3588 <3591>; Lesch, GewArch 2003, S. 321 <324>; Hoeller/\nBodemann, NJW 2004, S. 122 <125>; Lesch, wistra 2005, S. 241 <246>; Arendts,\nZfWG 2007, S. 79 <82>; a.A.: BVerwG, Urteil vom 28. März 2001 - 6 C 2/01 -, NJW\n2001, S. 2648 <2650 f.>; BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99 -, NJW 2002,\nS. 2175 <2176>; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 -, NJW 2004, S. 2158\n<2160>; offen gelassen: BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 -, NJW\n2007, S. 3078 <3079>), ist nicht zu entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht ist\nzur Entscheidung der Frage, ob eine innerstaatliche Norm des einfachen Rechts mit\neiner vorrangigen Bestimmung des europäischen Gemeinschaftsrechts unvereinbar\nund daher nicht anwendbar ist, nicht zuständig; eine Entscheidung über diese Normenkollision ist der umfassenden Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der zuständigen Gerichte überlassen (vgl. BVerfGE 31, 145 <174 f.>; 82, 159 <191>; 115, 276\n<299 f.>).\n\n bb) Im Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses und der ihn bestätigenden Entscheidung des Landgerichts war § 284 StGB auf den vorliegenden Sachverhalt indes von Verfassungs wegen nicht anwendbar.\n\n  Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 28. März 2006 entschieden, dass das im Zeitpunkt der hier angegriffenen Maßnahmen im Freistaat Bayern\nbestehende staatliche Wettmonopol angesichts des mit ihm einhergehenden Ausschlusses gewerblicher Wettveranstaltung durch private Wettunternehmer in seiner\ndamaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen\nEingriff in die Berufsfreiheit darstellte. Denn der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen ist den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Bürgern nur dann zumutbar, wenn das Wettmonopol\nnicht nur nach den zu seiner Rechtfertigung angeführten Zielen, sondern auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und pro-\n\n\n                                          8/11\n\nblematischem Spielverhalten dient (vgl. BVerfGE 115, 276 <303, 309 f.>). Dies war\nin Bayern jedenfalls in der Zeit vor dem 28. März 2006 nicht der Fall (vgl. BVerfGE\n115, 276 <309 ff.>). Die staatliche Veranstaltung der Sportwette ODDSET verfolgte vielmehr erkennbar auch fiskalische Zwecke. Das tatsächliche Erscheinungsbild\nentsprach dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung. Dem entsprach eine breit angelegte Werbung, in\nder das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung\ndargestellt wurde (vgl. BVerfGE 115, 276 <313 ff.>). Die Unverhältnismäßigkeit des\nstaatlichen Sportwettenmonopols in Bayern erfasste auch den Ausschluss der Vermittlung anderer als der vom Freistaat Bayern veranstalteten Wetten, deren Anbieten in Bayern nach der im Urteil vom 28. März 2006 zu Grunde gelegten fachgerichtlichen Auslegung ebenfalls als verboten angesehen wurde (vgl. BVerfGE 115, 276\n<300>). Denn auch der Ausschluss der Vermittlung anderer als vom Freistaat Bayern veranstalteter - vorallem also gewerblich veranstalteter - Wetten lässt sich am\nMaßstab des Art. 12 Abs. 1 GG nur rechtfertigen, wenn das Monopol rechtlich und\nfaktisch insbesondere am - legitimen - Ziel der Suchtbekämpfung und Begrenzung\nder Wettleidenschaft ausgerichtet ist (vgl. BVerfGE 115, 276 <303, 316>), woran es\nseinerzeit fehlte.\n\n Diese Aussagen treffen in gleicher Weise auf die damalige Rechts- und Sachlage in      31\nNiedersachsen zu (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom\n22. Oktober 2007 - 1 BvR 973/05 -, juris).\n\n  Das Bundesverfassungsgericht hat bereits geklärt, dass sich in Anbetracht der verfassungswidrigen Rechtslage jedenfalls für die Zeit vor dem 28. März 2006 eine allein\nauf § 284 StGB gestützte ordnungsrechtliche Untersagungsverfügung nicht als rechtmäßig erweisen kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom\n22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008, S. 301 <303>).\n\n  Gleiches gilt für eine auf § 284 StGB gestützte Durchsuchungsanordnung. Die seinerzeitige Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten führt nach ganz\nüberwiegender Auffassung einschließlich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu, dass für die hier maßgebliche Zeit vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 kein staatlicher Strafanspruch gegen private\nVermittler von Oddset-Sportwetten besteht (vgl. OLG München, Urteil vom 26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW 2006, S. 3588 <3589>; Hans. OLG Hamburg,\nBeschluss vom 5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, ZfWG 2007, S. 295 <299>; BGH, Urteil\nvom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 -, NJW 2007, S. 3078 <3079 ff.>; BGH, Urteil\nvom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 -, ZfWG 2008, S. 115 <118>; Krehl, in: LK-StGB,\n12. Aufl. 2008, § 284 Rn. 6a; Arendts, ZfWG 2007, S. 457 <458>; Kretschmer, ZfWG\n2006, S. 52 <58>; Hecker/Schmitt, ZfWG 2007, S. 364 <366>; Siara, ZfWG 2007, S.1\n<5>; Paster, jurisPR-StrafE 3/2008 Anm. 3; a.A. Meyer, JR 2004, S. 447 <452>; Bethge, ZfWG 2007, S. 169 <179>; Mosbacher, NJW 2006, S. 3529 <3533>; Beckemper/Janz, ZIS 2008, S. 31 <37 ff.>).\n\n\n                                         9/11\n\n  Das Entfallen des staatlichen Strafanspruchs ist von Verfassungs wegen geboten.      34\nEine Strafbewehrung der Vermittlung von Sportwetten in der hier maßgeblichen Zeit\nvor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 würde infolge der seinerzeitigen Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten einen\nunverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der deutschen\nbeziehungsweise in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der ausländischen privaten Sportwettenvermittler - so auch in die allgemeine Handlungsfreiheit\ndes Beschwerdeführers - darstellen. Jedenfalls die Anwendung von § 284 StGB ist\ninsoweit mit der Verfassung unvereinbar.\n\n 3. Da die angegriffenen Beschlüsse bereits gegen Art. 13 Abs. 1 GG verstoßen,         35\nkann dahinstehen, ob weitere Grundrechte oder grundrechtsähnliche Rechte verletzt\nwurden.\n\n                                        V.\n Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung beruht auf § 95              36\nAbs. 2 BVerfGG, die Entscheidung über die Auslagenerstattung auf § 34a Abs. 2\nBVerfGG.\n\n               Osterloh             Mellinghoff            Gerhardt\n\n\n\n\n                                        10/11\n\nBundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom\n29. Juni 2009 - 2 BvR 1498/05\n\nZitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Juni 2009 - 2 BvR 1498/05 - Rn. (1 - 36), http://www.bverfg.de/e/\n                rk20090629_2bvr149805.html\n\nECLI            ECLI:DE:BVerfG:2009:rk20090629.2bvr149805\n\n\n\n\n                                     11/11\n","source":"ce-bverfg","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2009/06/rk20090629_2bvr149805.html","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverfg/2009-06-29/2-bvr-1498-05","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":24},{"jurabk":"GG","ref":"Art 13","ref_norm":"13","n":7},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 105","ref_norm":"105","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 93c","ref_norm":"93c","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 93a","ref_norm":"93a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 34a","ref_norm":"34a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2009/06/rk20090629_2bvr149805.html","attribution":{"source":"Bundesverfassungsgericht","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2009/06/rk20090629_2bvr149805.html","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. 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