{"status":"available","doknr":"BVERFG-rk20090629_2bvr017405","ecli":"ECLI:DE:BVerfG:2009:rk20090629.2bvr017405","court":"BVerfG","senate":"Kammer des Zweiten Senats","decided":"2009-06-29","aktenzeichen":"2 BvR 174/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESVERFASSUNGSGERICHT\n- 2 BVR 174/05 -\n\n\n\n\n Im Namen des Volkes\n\n In dem Verfahren\n über\n die Verfassungsbeschwerde\ndes Herrn Ö …,\n\n- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Jusuf Kartal und Koll.,\n Friedenstraße 36, 33602 Bielefeld -\n1. unmittelbar gegen\n\na) den Beschluss des Landgerichts Memmingen vom 16. Dezember 2004 - 2 Qs\n 214/04 -,\n\nb) den Beschluss des Amtsgerichts Memmingen vom 15. November 2004 - 3 Gs\n 928/04 -,\n\nc) die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Beschwerdeführers und\n die Beschlagnahme von Gegenständen am 12. November 2004,\n\nd) den Beschluss des Amtsgerichts Memmingen vom 2. November 2004 - 3 Gs\n 928/04 -\n\n2. mittelbar gegen\n § 284 StGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998\n (BGBl I S. 3322)\n\nhat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch\n die Richterin Osterloh\n und die Richter Mellinghoff,\n Richter Gerhardt\n\nam 29. Juni 2009 einstimmig beschlossen:\n\nDer Beschluss des Landgerichts Memmingen vom 16. Dezember 2004 - 2 Qs 214/\n04 - und der Beschluss des Amtsgerichts Memmingen vom 2. November 2004 - 3\nGs 928/04 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 13\nAbsatz 1 des Grundgesetzes.\nDie Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Memmin-\n\n\n 1/11\n\ngen zur Entscheidung über die Kosten zurückverwiesen.\nIm Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.\nDer Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen für das\nVerfassungsbeschwerdeverfahren zur Hälfte zu erstatten.\n\n Gründe:\n Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Anordnung der Durchsuchung 1\nvon Wohn- und Geschäftsräumen wegen des Verdachts der unerlaubten Veranstaltung von Glücksspielen gemäß § 284 StGB (Oddset-Sportwetten) in der Zeit vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115,\n276) und gegen die Sicherstellung von Beweismaterial.\n\n I.\n Der Beschwerdeführer ist türkischer Staatsangehöriger. Er vermittelte vom 2. September 2004 bis zum 12. November 2004 von Geschäftsräumen im Freistaat Bayern\naus über das Internet Oddset-Sportwetten an einen österreichischen Wettanbieter.\nDieser verfügte über eine österreichische Erlaubnis, durch den gewerbsmäßigen Abschluss von Wetten die Tätigkeit als Buchmacher auszuüben.\n\n Der Beschwerdeführer hatte keine behördliche Erlaubnis für seine Tätigkeit. Das 3\ndeutsche Recht sah keinen Erlaubnistatbestand für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch Privatpersonen vor. Bei den vermittelten Wetten handelte\nes sich nicht um Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde, deren Abschluss und Vermittlung nach dem als Bundesrecht fortgeltenden und vom Bundesgesetzgeber mehrfach geänderten Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922\n(RGBl I S. 335, 393) erlaubt werden konnten. Die Länder gestatteten die Veranstaltung von Wetten nur durch den Staat oder von ihm beherrschte Unternehmen in Privatrechtsform. Gemäß Art. 2 des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriegesetz) vom 29. April 1999 (BayGVBl\nS. 226) veranstaltete der Freistaat Bayern Glücksspiele in Form von Lotterien und\nWetten (Abs. 1) einschließlich von Zusatzspielen (Abs. 2), deren Art, Form und Umfang vom Staatsministerium der Finanzen bestimmt wurden (Abs. 3) und die von der\nStaatlichen Lotterieverwaltung als einer staatlichen Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit im Geschäftsbereich dieses Ministeriums durchgeführt wurden\n(Abs. 4). Nach Absatz 5 konnte die Staatliche Lotterieverwaltung mit Zustimmung\ndes Ministeriums die Durchführung von Glücksspielen auf eine juristische Person des\nPrivatrechts übertragen, soweit der Freistaat Bayern deren alleiniger Gesellschafter\nwar und die juristische Person der Kontrolle des Ministeriums unterlag.\n\n Der Beschwerdeführer meldete seine Tätigkeit am 23. September 2004 bei der 4\nStadt Memmingen als Gewerbe an. Diese erstattete Strafanzeige, nachdem bei einer\nBesichtigung der Geschäftsräume ein Ordner mit Listen von Sportereignissen, auf\ndie Oddset-Wetten abgeschlossen werden konnten, und Boxen mit gedruckten Wettscheinen aufgefunden worden waren.\n\n\n 2/11\n\n Mit Beschluss vom 2. November 2004 ordnete das Amtsgericht Memmingen die 5\nDurchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Beschwerdeführers nach Gegenständen an, „die im Zusammenhang mit der unerlaubten Veranstaltung von\nGlücksspielen, insbesondere Sportwetten, stehen\". Zugleich ordnete es deren Beschlagnahme an. Aufgrund der bisherigen Ermittlungen bestehe der Verdacht, dass\nder Beschwerdeführer in seinen Geschäftsräumen unerlaubte Glücksspiele im Sinne\nvon § 284 StGB, insbesondere Sportwetten, in Kenntnis der Strafbarkeit veranstalte.\nEs sei zu vermuten, dass die Durchsuchung zur Auffindung der genannten Gegenstände führen werde, die als Beweismittel von Bedeutung sein könnten. Die Beschlagnahme stehe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat und zur\nStärke des Tatverdachts und sei für die Ermittlungen notwendig.\n\n Bei der am 12. November 2004 vollzogenen Durchsuchung wurden Geschäftsunterlagen, der Kassenbestand, die PC-Anlage und der Laptop des Beschwerdeführers\nsichergestellt.\n\n Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss 7\n„und die bereits erfolgte Beschlagnahme\" und regte die Herausgabe der sichergestellten Gegenstände an. Es fehle an einem Anfangsverdacht gemäß § 284 StGB.\nSportwetten seien keine Glücksspiele, sondern auf Wissen basierende Geschicklichkeitsspiele. Er habe die Sportwetten nicht veranstaltet, sondern vermittelt. Die Vermittlung und Veranstaltung von Glücksspielen seien nicht gleichzustellen. Vielmehr\nsei die Vermittlung eine straflose Vorbereitungshandlung. Er habe auch keine Spieleinrichtungen bereit gestellt, sondern nur solche Einrichtungen, die es den Spielern\nermöglichten, die von anderen bereit gehaltenen Spieleinrichtungen zu erreichen. Er\nhabe nicht ohne Erlaubnis gehandelt. § 284 StGB sei gemeinschaftsrechtskonform\ndahingehend auszulegen, dass die Konzession des österreichischen Wettanbieters\neine Erlaubnis im Sinne von § 284 StGB sei. Andernfalls werde die Dienstleistungsfreiheit des österreichischen Wettanbieters verletzt. Lege man die Rechtsprechung\ndes Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zugrunde, sei die Vermittlung\nvon Sportwetten sogar ohne behördliche Erlaubnis zulässig. Danach seien Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls zulässig. Sie müssten Störungen der sozialen Ordnung vorbeugen, den\nvorhandenen Spieltrieb der Bevölkerung vor Ausbeutung schützen und daher die\nSpielmöglichkeiten einschränken. Das Sportwettenmonopol des Freistaats Bayern\ndiene jedoch keinen zwingenden Gründen des Allgemeinwohls, sondern vorrangig\nfiskalischen Interessen. Die Verbraucher würden systematisch dazu ermuntert, an\nden staatlich veranstalteten Sportwetten teilzunehmen, um die Landeseinnahmen zu\nsteigern. Gegebenenfalls sei ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof\nder Europäischen Gemeinschaften einzuleiten. Darüber hinaus verstoße die strafrechtliche Verfolgung gegen Art. 12 und Art. 3 Abs. 1 GG. Dem Freistaat Bayern fehle die Gesetzgebungskompetenz für die Errichtung eines staatlichen Sportwettenmonopols, welches ein der ausschließlichen Bundeskompetenz unterliegendes\nFinanzmonopol (Art. 105 Abs. 1 GG) sei. Das staatliche Sportwettenmonopol verlet-\n\n\n\n 3/11\n\nze ihn in seiner Berufsausübung, die im Sinne einer objektiven Zulassungsschranke\nverhindert werde. Die ungleiche Behandlung von Pferdewetten, für deren Veranstaltung und Vermittlung nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt\nwerden könne, und sonstigen Sportwetten verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Er habe nicht vorsätzlich gehandelt. Vielmehr habe er davon ausgehen\ndürfen, dass die Erlaubnis des österreichischen Wettanbieters auch in Deutschland\ngelte. Zumindest habe er wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ohne Schuld\ngehandelt. Denn die Vermittlung von Sportwetten in das europäische Ausland finde\nim gesamten Bundesgebiet statt. Jedenfalls seien die Durchsuchungsanordnung und\ndie „Beschlagnahme\" nicht erforderlich gewesen, weil er seine Tätigkeit nie bestritten, sondern angezeigt habe.\n\n Das Landgericht Memmingen verwarf die Beschwerde mit Beschluss vom 16. Dezember 2004. Oddset-Sportwetten seien Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB. Wer\nSportwetten an einen Veranstalter mit Sitz im Ausland vermittle, könne nach der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs Veranstalter und damit Mittäter sein. Jedenfalls liege im Regelfall ein Bereitstellen von Einrichtungen (§ 284 Abs. 1 Alt. 3\nStGB) vor. In Betracht komme auch eine Einordnung als Werbung für ein unerlaubtes\nGlücksspiel (§ 284 Abs. 4 StGB). Der Beschwerdeführer habe ohne Erlaubnis gehandelt, weil im Freistaat Bayern nur Oddset-Wetten der Staatlichen Lotterieverwaltung\nerlaubt seien. Die private Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten sei uneingeschränkt verboten. Unerheblich sei, ob dem Veranstalter von einer ausländischen\nBehörde die Durchführung von Sportwetten genehmigt worden sei. Dem stehe die\ngemeinschaftsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nicht entgegen.\nNach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Verfahren „Gambelli\" bleibe es Sache der zuständigen nationalen Gerichte, ein Verbot\nprivater Sportwetten in europarechtlicher Hinsicht zu prüfen. Das Bundesverwaltungsgericht habe das Verbot privater Sportwetten im Freistaat Bayern nach den Kriterien der „Gambelli-Entscheidung\" geprüft und als gerechtfertigt angesehen (BVerw-GE 114, 92).\n\n Der Beschwerdeführer erhob am 28. Januar 2005 Verfassungsbeschwerde und beantragte, ihm im Wege einer einstweiligen Anordnung die „beschlagnahmten\" Gegenstände herauszugeben.\n\n Einer zuvor vom Beschwerdeführer eingelegten Gegenvorstellung gab das Landgericht Memmingen mit Beschluss vom 21. Februar 2005 keine Folge.\n\n Mit Beschluss vom 12. April 2005 lehnte das Bundesverfassungsgericht den Erlass 11\neiner einstweiligen Anordnung ab. Der Antrag sei derzeit unzulässig. Er beziehe sich\nauf die vorläufige Sicherstellung von Gegenständen. Insoweit sei der fachgerichtliche\nRechtsweg nicht erschöpft. Es liege noch keine Beschlagnahme vor. Die allgemein\ngehaltene Beschlagnahmegestattung im Beschluss des Amtsgerichts Memmingen\nvom 2. November 2004 sei lediglich eine Richtlinie für die Durchsuchung. Eine der\nVerfassungsbeschwerde vorrangige fachgerichtliche Entscheidung über die Bestäti-\n\n\n\n 4/11\n\ngung der Beschlagnahme oder über die Herausgabe der bislang lediglich vorläufig\nsichergestellten Beweismittel habe der Beschwerdeführer, dessen Beschwerde gegen die „Beschlagnahme\" als Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO hätte umgedeutet\nwerden müssen, noch nicht herbeigeführt.\n\n Unter dem 20. April 2005 beantragte der Beschwerdeführer beim Amtsgericht Memmingen eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, die bereits\ninfolge seiner Beschwerde vom 13. November 2004 erforderlich gewesen sei, sowie\ndie Herausgabe der vorläufig sichergestellten Beweismittel. Eine gerichtliche Entscheidung über den Antrag hat der Beschwerdeführer nicht vorgelegt.\n\n Das Ermittlungsverfahren wurde am 4. August 2005 zunächst gemäß § 154d StPO 13\nanalog vorläufig eingestellt. Die sichergestellten Gegenstände wurden dem Beschwerdeführer am 16. August 2005 zurückgegeben. Nach Erlass des Urteils des\nBundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) wurde das Ermittlungsverfahren am 19. Mai 2006 gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt. Der Beschwerdeführer verfolgt seine Verfassungsbeschwerde weiter.\n\n II.\n Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, 14\nArt. 3 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1, Art. 14, Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 2 GG.\n\n 1. §§ 284 ff. StGB seien verfassungswidrig. 15\n\n a) Ein legitimes Schutzgut sei nicht feststellbar; es werde bloßes Verwaltungsunrecht pönalisiert. Zu den grundrechtlich geschützten Freiheiten gehöre es, eigenes\nVermögen zu gefährden. Die Strafbewehrung sei zum Schutz der Verbraucher nicht\nerforderlich; ausreichend seien das Lauterkeitsrecht und das Verbraucherschutzrecht. Allein die Absicherung des staatlichen Monopols, welchem das Strafrecht dem\nAnschein nach diene, könne den damit verbundenen Grundrechtseingriff nicht rechtfertigen.\n\n b) Die vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 17\n276) festgestellte Verfassungswidrigkeit der landesrechtlichen Vorschriften, die das\nstaatliche Sportwettenmonopol in Bayern begründeten, erstrecke sich auch auf die\nStrafvorschrift des § 284 StGB. Die Strafnorm diene dazu, das staatliche Monopol\nabzusichern. Eine Bestrafung liefe darauf hinaus, dass ein Täter für seinen Ungehorsam gegenüber einer verfassungswidrigen Norm bestraft würde.\n\n 2. Die Durchsetzung des verfassungswidrigen staatlichen Sportwettenmonopols im 18\nWege der Durchsuchung verstoße gegen Art. 13 Abs. 1 GG. Die Durchsuchungsanordnung sei auch unverhältnismäßig, weil er stets eingeräumt habe, Sportwetten zu\nvermitteln.\n\n 3. Die Gleichstellung der in § 284 StGB nicht genannten Vermittlung von Sportwetten mit den dort genannten Handlungsalternativen verstoße gegen das strafrechtliche Analogieverbot.\n\n\n 5/11\n\n 4. Art. 19 Abs. 4 GG sei verletzt, weil die angefochtenen Beschlüsse sich nicht hinreichend mit den schwierigen verfassungs- und europarechtlichen Fragen hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten auseinandergesetzt hätten.\n\n III.\n 1. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz hält die Verfassungsbeschwerde für 21\nunzulässig und unbegründet.\n\n Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Beschlagnahme von Gegenständen 22\nrichte, habe er den Rechtsweg nicht erschöpft. Eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO sei bislang nicht ergangen. Zudem sei der Beschwerdeführer nicht mehr rechtsschutzbedürftig, weil ihm die sichergestellten Gegenstände zurückgegeben worden seien. Am Rechtsschutzbedürfnis fehle es auch, soweit\nsich die Verfassungsbeschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung richte. Denn\ndas Ermittlungsverfahren sei eingestellt worden und eine Wiederholung drohe in Anbetracht der inzwischen gefestigten Rechtsprechung zur Straflosigkeit der Vermittlung von Sportwetten in der Zeit vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 nicht.\n\n Eine Verletzung von Grundrechten des Beschwerdeführers liege nicht vor. § 284 23\nStGB sei verfassungsgemäß. Der Gesetzgeber habe eine Einschätzungsprärogative,\ninwieweit er ein Handeln für strafbar erachte. Diese sei mit der Strafbewehrung der\nVeranstaltung von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis nicht überschritten worden. Die Fachgerichte seien in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise\nvom Anfangsverdacht einer Straftat gemäß § 284 StGB ausgegangen. Die Annahme\ndes Anfangsverdachts einer Straftat sei in Anbetracht des seinerzeitigen Meinungsstreits über die Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten nicht willkürlich gewesen. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005 (BVerfGK 5,\n196), mit dem erstmals höchstrichterliche Bedenken hinsichtlich einer Strafbarkeit\nprivater Sportwettenvermittler nach § 284 StGB geäußert worden seien, sei erst nach\nErlass der angefochtenen Beschlüsse ergangen. Die angegriffenen Beschlüsse seien auch verhältnismäßig. Gleich geeignete, mildere Mittel zur Bestätigung des Tatverdachts hätten nicht zur Verfügung gestanden. Die einzig denkbare Alternative,\nkeine Strafverfolgungsmaßnahmen zu ergreifen, wäre mit dem Legalitätsprinzip nicht\nvereinbar gewesen.\n\n 2. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Ermittlungsakten vorgelegen. 24\n\n IV.\n Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, soweit sie 25\nsich gegen die vermeintliche Beschlagnahme der bei der Durchsuchung nur vorläufig\nsichergestellten Gegenstände richtet. Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil der Rechtsweg nicht erschöpft wurde (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Es\nfehlt an einer mit der Verfassungsbeschwerde angreifbaren gerichtlichen Beschlagnahme. Wegen der allgemein gehaltenen Beschlagnahmegestattung im Beschluss\n\n 6/11\n\ndes Amtsgerichts Memmingen vom 2. November 2004 ist diesbezüglich lediglich von\neiner Richtlinie für die Durchsuchung auszugehen. Insoweit wird auf die Gründe\ndes Eilbeschlusses vom 12. April 2005 Bezug genommen. Der Beschwerdeführer\nhat auch nach Erlass dieses Beschlusses nicht dargetan, eine der Verfassungsbeschwerde vorrangige fachgerichtliche Entscheidung über die Bestätigung der Beschlagnahme herbeigeführt zu haben.\n\n V.\n Im Übrigen nimmt die Kammer die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, 26\nweil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist\n(§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist\ndie Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch\ndas Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde insoweit zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).\n\n 1. Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit zulässig. Obwohl sich die Durchsuchungsanordnung mit ihrem Vollzug erledigt hat und das Ermittlungsverfahren gegen\nden Beschwerdeführer eingestellt worden ist, besteht das Rechtsschutzinteresse an\neiner Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung fort. Bei\nder Durchsuchung von Geschäftsräumen handelt es sich um einen tiefgreifenden\nGrundrechtseingriff. Hierunter fallen vornehmlich solche, die schon das Grundgesetz\n- wie im Falle von Art. 13 Abs. 2 GG - unter Richtervorbehalt gestellt hat (vgl.\nBVerfGE 96, 27 <40>; 104, 220 <233>; 117, 244 <269>).\n\n 2. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG.\n\n a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Auch beruflich 29\ngenutzte Räume werden durch das Grundrecht geschützt (vgl. BVerfGE 32, 54\n<68 ff.>; 42, 212 <219>; 97, 228 <265>). In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 51, 97 <107>; 96,\n27 <40>; 103, 142 <150 f.>). Voraussetzung für die Rechtfertigung dieses schwerwiegenden Eingriffs ist, dass der Verdacht einer strafbaren Handlung vorliegt; es\nmuss mindestens möglich sein, dass der Verdächtige durch das Verhalten, das ihm\nvorgeworfen wird, eine nach materiellem Strafrecht strafbare Tat begangen hat (vgl.\nBVerfGE 20, 162 <185>) und dass deshalb gegen ihn ein Strafverfahren durchgeführt werden kann (vgl. Müller, in: KMR, § 102 Rn. 4 ; Nack, in: Karlsruher Kommentar, 6. Aufl. 2008, § 102 Rn. 1; Schäfer, in: Löwe-Rosenberg, StPO und\nGVG, 25. Aufl. 2004, § 102 Rn. 8). Eine ins Einzelne gehende Nachprüfung des von\nden Fachgerichten angenommenen Verdachts einer Straftat ist nicht Sache des Bundesverfassungsgerichts. Es kann nur eingreifen, wenn die Auslegung und Anwendung der einfachrechtlichen Bestimmungen über die prozessualen Voraussetzungen\ndes Verdachts (§ 152 Abs. 2, § 160 Abs. 1 StPO) als Anlass für die strafprozessuale\nZwangsmaßnahme und die strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe objektiv\nwillkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer grundsätzlich unrichtigen\n\n\n 7/11\n\nAnschauung der Grundrechte des Beschwerdeführers beruhen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März 2003 - 2 BvR 180/03 -,\nNStZ 2004, S. 160; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar\n2004 - 2 BvR 766/03 -, NStZ-RR 2004, S. 143 <143 f.>). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die von den Fachgerichten dem Anfangsverdacht zugrunde gelegte\nStrafvorschrift wegen eines Verstoßes gegen Grundrechte nicht angewendet werden\ndurfte.\n\n b) Nach diesen Vorgaben verletzen die angegriffenen Beschlüsse den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG. Die Fachgerichte haben einen\nAnfangsverdacht gemäß § 284 StGB bejaht, obwohl die Strafvorschrift im Zeitpunkt\ndes Erlasses der angefochtenen Beschlüsse wegen eines Grundrechtsverstoßes\nnicht anwendbar war.\n\n aa) Über den Einwand des Beschwerdeführers, § 284 StGB sei seinerzeit auf die 31\nVermittlung von Sportwetten an einen lizensierten Wettanbieter in einem anderen\nMitgliedstaat der Europäischen Union wegen Verstoßes gegen das europäische Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar gewesen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 - 11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, S. 153 <154>; AG Heidenheim, Urteil\nvom 19. August 2004 - 3 Ds 42 Js 5187/03 -, SpuRt 2005, S. 81 <81 f.>; LG Hamburg, Beschluss vom 12. November 2004 - 629 Qs 56/04 -, NStZ-RR 2005, S. 44; LG\nBaden-Baden, Beschluss vom 2. Dezember 2004 - 2 Qs 157/04 -, SpuRt 2005, S. 80;\nLG Köln, Beschluss vom 14. Juli 2005 - 105 Qs 80/05 -, juris; VG Köln, Beschluss\nvom 11. August 2006 - 6 L 736/06 -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 22. August\n2006 - 1 L 633/06 -, juris; OLG München, Urteil vom 26. September 2006 - 5 St RR\n115/05 -, NJW 2006, S. 3588 <3591>; Lesch, GewArch 2003, S. 321 <324>; Hoeller/\nBodemann, NJW 2004, S. 122 <125>; Lesch, wistra 2005, S. 241 <246>; Arendts,\nZfWG 2007, S. 79 <82>; a.A.: BVerwG, Urteil vom 28. März 2001 - 6 C 2/01 -, NJW\n2001, S. 2648 <2650 f.>; BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99 -, NJW 2002,\nS. 2175 <2176>; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 -, NJW 2004, S. 2158\n<2160>; offen gelassen: BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 -, NJW\n2007, S. 3078 <3079>), ist nicht zu entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht ist\nzur Entscheidung der Frage, ob eine innerstaatliche Norm des einfachen Rechts mit\neiner vorrangigen Bestimmung des europäischen Gemeinschaftsrechts unvereinbar\nund daher nicht anwendbar ist, nicht zuständig; eine Entscheidung über diese Normenkollision ist der umfassenden Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der zuständigen Gerichte überlassen (vgl. BVerfGE 31, 145 <174 f.>; 82, 159 <191>; 115, 276\n<299 f.>).\n\n bb) Im Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses und der ihn bestätigenden Entscheidung des Landgerichts war § 284 StGB auf den vorliegenden Sachverhalt indes von Verfassungs wegen nicht anwendbar.\n\n Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 28. März 2006 entschieden, dass das im Zeitpunkt der hier angegriffenen Maßnahmen im Freistaat Bayern\n\n\n\n 8/11\n\nbestehende staatliche Wettmonopol angesichts des mit ihm einhergehenden Ausschlusses gewerblicher Wettveranstaltung durch private Wettunternehmer in seiner\ndamaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen\nEingriff in die Berufsfreiheit darstellte. Denn der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen ist den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Bürgern nur dann zumutbar, wenn das Wettmonopol\nnicht nur nach den zu seiner Rechtfertigung angeführten Zielen, sondern auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten dient (vgl. BVerfGE 115, 276 <303, 309 f.>). Dies war\nin Bayern jedenfalls in der Zeit vor dem 28. März 2006 nicht der Fall (vgl. BVerfGE\n115, 276 <309 ff.>). Die staatliche Veranstaltung der Sportwette ODDSET verfolgte vielmehr erkennbar auch fiskalische Zwecke. Das tatsächliche Erscheinungsbild\nentsprach dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung. Dem entsprach eine breit angelegte Werbung, in\nder das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung\ndargestellt wurde (vgl. BVerfGE 115, 276 <313 ff.>). Die Unverhältnismäßigkeit des\nstaatlichen Sportwettenmonopols in Bayern erfasste auch den Ausschluss der Vermittlung anderer als der vom Freistaat Bayern veranstalteten Wetten, deren Anbieten\nin Bayern nach der im Urteil vom 28. März 2006 zugrunde gelegten fachgerichtlichen\nAuslegung ebenfalls als verboten angesehen wurde (vgl. BVerfGE 115, 276 <300>).\nDenn auch der Ausschluss der Vermittlung anderer als vom Freistaat Bayern veranstalteter - vor allem also gewerblich veranstalteter - Wetten lässt sich am Maßstab\ndes Art. 12 Abs. 1 GG nur rechtfertigen, wenn das Monopol rechtlich und faktisch insbesondere am - legitimen - Ziel der Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist (vgl. BVerfGE 115, 276 <303, 316>), woran es seinerzeit\nfehlte.\n\n Das Bundesverfassungsgericht hat bereits geklärt, dass sich in Anbetracht der verfassungswidrigen Rechtslage jedenfalls für die Zeit vor dem 28. März 2006 eine allein\nauf § 284 StGB gestützte ordnungsrechtliche Untersagungsverfügung nicht als rechtmäßig erweisen kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom\n22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008, S. 301 <303>).\n\n Gleiches gilt für eine auf § 284 StGB gestützte Durchsuchungsanordnung. Die seinerzeitige Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten führt nach ganz\nüberwiegender Auffassung einschließlich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu, dass für die hier maßgebliche Zeit vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 kein staatlicher Strafanspruch gegen private\nVermittler von Oddset-Sportwetten besteht (vgl. OLG München, Urteil vom 26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW 2006, S. 3588 <3589>; Hans. OLG Hamburg,\nBeschluss vom 5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, ZfWG 2007, S. 295 <299>; BGH, Urteil\nvom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 -, NJW 2007, S. 3078 <3079 ff.>; BGH, Urteil\nvom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 -, ZfWG 2008, S. 115 <118>; Krehl, in: LK-StGB,\n\n\n\n 9/11\n\n12. Aufl. 2008, § 284 Rn. 6a; Arendts, ZfWG 2007, S. 457 <458>; Kretschmer, ZfWG\n2006, S. 52 <58>; Hecker/Schmitt, ZfWG 2007, S. 364 <366>; Siara, ZfWG 2007,\nS. 1 <5>; Paster, jurisPR-StrafE 3/2008 Anm. 3; a.A. Meyer, JR 2004, S. 447 <452>;\nBethge, ZfWG 2007, S. 169 <179>; Mosbacher, NJW 2006, S. 3529 <3533>; Beckemper/Janz, ZIS 2008, S. 31 <37 ff.>).\n\n Das Entfallen des staatlichen Strafanspruchs ist von Verfassungs wegen geboten. 36\nEine Strafbewehrung der Vermittlung von Sportwetten in der hier maßgeblichen Zeit\nvor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 würde infolge der seinerzeitigen Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten einen\nunverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der deutschen\nbeziehungsweise in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der ausländischen privaten Sportwettenvermittler - so auch in die allgemeine Handlungsfreiheit\ndes Beschwerdeführers - darstellen. Jedenfalls die Anwendung von § 284 StGB ist\ninsoweit mit der Verfassung unvereinbar.\n\n 3. Da die angegriffenen Beschlüsse bereits gegen Art. 13 Abs. 1 GG verstoßen, 37\nkann dahinstehen, ob weitere Grundrechte oder grundrechtsähnliche Rechte verletzt\nwurden.\n\n V.\n Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung beruht auf § 95 38\nAbs. 2 BVerfGG, die Entscheidung über die Auslagenerstattung auf § 34a Abs. 2,\nAbs. 3 BVerfGG.\n\n Osterloh Mellinghoff Gerhardt\n\n\n\n\n 10/11\n\nBundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom\n29. Juni 2009 - 2 BvR 174/05\n\nZitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Juni 2009 - 2 BvR 174/05 - Rn. (1 - 38), http://www.bverfg.de/e/\n rk20090629_2bvr017405.html\n\nECLI ECLI:DE:BVerfG:2009:rk20090629.2bvr017405\n\n\n\n\n 11/11\n","source":"ce-bverfg","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2009/06/rk20090629_2bvr017405.html","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverfg/2009-06-29/2-bvr-174-05","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":20},{"jurabk":"GG","ref":"Art 13","ref_norm":"13","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 93a","ref_norm":"93a","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 93c","ref_norm":"93c","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2009/06/rk20090629_2bvr017405.html","attribution":{"source":"Bundesverfassungsgericht","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2009/06/rk20090629_2bvr017405.html","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. 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