{"status":"available","doknr":"BVERFG-rk20040609_2bvr124803","ecli":"ECLI:DE:BVerfG:2004:rk20040609.2bvr124803","court":"BVerfG","senate":"Kammer des Zweiten Senats","decided":"2004-06-09","aktenzeichen":"2 BvR 1248/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESVERFASSUNGSGERICHT\n- 2 BVR 1248/03 -\n- 2 BVR 1249/03 -\n\n                                  In den Verfahren\n                                        über\n                            die Verfassungsbeschwerden\n\n1.      der Betriebskrankenkasse der B. ... AG\n\n- Bevollmächtigter: Prof. Dr. S.\na) unmittelbar gegen das Urteil des Bundessozialgerichts vom 24. Januar 2003 - B\n   12 KR 18/01 R -\n\nb) mittelbar gegen §§ 266 und 267 SGB V sowie die Risikostrukturausgleichsverordnung\n\n- 2 BVR 1248/03 -\n\n2.     der Betriebskrankenkasse der A. ... Gesellschaften\n\n- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Dr. Alexander P.F. Ehlers und Koll.,\n                   Widenmayerstraße 29, 80538 München -\ngegen das Urteil des Bundessozialgerichts vom 24. Januar 2003 - B 12 KR 17/01\n      R-\n\n- 2 BVR 1249/03 -\n\nhat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch\n                                   den Vizepräsidenten Hassemer,\n                                   die Richterin Osterloh\n                                   und den Richter Mellinghoff\n\ngemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 9. Juni 2004 einstimmig beschlossen:\n\n     1. Die Verfassungsbeschwerde-Verfahren werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.\n     2. Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen.\n\n                                       Gründe:\n Die Verfassungsbeschwerden betreffen den Risikostrukturausgleich in der gesetzlichen Krankenversicherung.\n\n\n\n\n                                          1/19\n\n                                          I.\n  Der mit Wirkung zum 1. Januar 1994 durch das Gesundheitsstrukturgesetz - GSG -          2\nvom 21. Dezember 1992 (BGBl I S. 2266) eingeführte Risikostrukturausgleich (im\nFolgenden: RSA) ist in den §§ 266 ff. SGB V und in der nach § 266 Abs. 7 SGB V ergangenen, mittlerweile mehrfach geänderten Risikostrukturausgleichsverordnung\ngeregelt. Vor dem Hintergrund erheblicher Beitragssatzunterschiede zwischen den\nKrankenkassen sollte der RSA als Korrelat des gleichzeitig geschaffenen Rechts der\nfreien Krankenkassenwahl dem Ausgleich der finanziellen Auswirkungen der unterschiedlichen Risikostrukturen der Krankenkassen dienen. Hierdurch sollen, so die\nGesetzesbegründung, eine gerechtere Beitragsbelastung der Versicherten erreicht\nund Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Krankenkassen abgebaut werden (BT-Drucks 12/3608, S. 68 f., S. 117 f.). Stark vereinfacht lässt sich die Wirkungsweise\ndes RSA so beschreiben, dass Krankenkassen mit einer ungünstigen Risikostruktur\n(z.B. hoher Anteil an beitragsfrei mitversicherten Familienangehörigen, an Mitgliedern mit unterdurchschnittlichen beitragspflichtigen Einkünften, an Mitgliedern mit hohem Krankheitsrisiko) zu Lasten von Kassen mit einer besseren Risikostruktur in den\nGenuss von Ausgleichzahlungen kommen. Die Ausgleichspflichten im RSA haben\nregelmäßig Auswirkungen auf die Höhe der Beitragssätze der Zahler- wie der Empfängerkrankenkassen. Die konkrete Höhe des Ausgleichsanspruchs oder der Ausgleichsverpflichtung einer Krankenkasse wird in einem komplexen Prozess durch einen Vergleich ihres Beitragsbedarfs mit ihrer Finanzkraft ermittelt. Der RSA zwischen\nden Krankenkassen wird jährlich vom Bundesversicherungsamt durchgeführt (§ 266\nAbs. 5 Satz 1 SGB V).\n\n Die wirtschaftliche Bedeutung ist ganz erheblich. Allein im Jahr 2002 belief sich das    3\nAusgleichsvolumen auf annähernd 15 Milliarden Euro (vgl. Presseerklärung des Bundesversicherungsamts vom 6. November 2003). Der RSA wurde gemäß Art. 1 Nr.\n171 GSG zunächst getrennt für den Rechtskreis West und den Rechtskreis Ost -\nneue Bundesländer - durchgeführt. Mit dem GKV-Finanzstärkungsgesetz vom 24.\nMärz 1998 (BGBl I S. 526) unternahm der Gesetzgeber den ersten Schritt zur Aufhebung der Rechtskreistrennung, bevor er mit dem Gesetz zur Rechtsangleichung in\nder gesetzlichen Krankenversicherung vom 22. Dezember 1999 (BGBl I S. 2657)\nsukzessive bis zum Jahr 2007 den gesamtdeutschen RSA einführte. Mit dem Gesetz\nzur Reform des Risikostrukturausgleichs in der gesetzlichen Krankenversicherung\nvom 10. Dezember 2001 (BGBl I S. 3465) wurde der RSA inhaltlich weiterentwickelt.\n\n  Mit der Einführung des RSA als Teil der vom Gesundheitsstrukturgesetz bezweckten umfassenden Organisationsreform der gesetzlichen Krankenversicherung sollten\ndie Voraussetzungen für die erstmals ab dem 1. Januar 1996 ermöglichte Wahl der\nKrankenkasse geschaffen werden. Gab es bis dahin lediglich für bestimmte Gruppen\nvon gesetzlich Krankenversicherten beschränkte Möglichkeiten einer Kassenwahl,\nwas tendenziell zur Risikoselektion und zur Beitragssatzspreizung beitrug, so sollten\nnach dem Willen des Gesundheitsstrukturgesetzes nunmehr alle versicherungspflichtigen und versicherungsberechtigten Personen frei wählen können, welcher ge-\n\n\n                                          2/19\n\nsetzlichen Krankenkasse sie angehören wollen (§§ 173 ff. SGB V i.d.F. des GSG;\nvgl. BTDrucks 12/3608, S. 68 f., S. 74 f.). Zur Absicherung des Rechts der freien\nKassenwahl führte der Gesetzgeber in § 175 Abs. 1 Satz 2 SGB V eine Aufnahmeverpflichtung ein, nach der die von einem Versicherungspflichtigen oder Versicherungsberechtigten gewählte Krankenkasse diesem die Mitgliedschaft nicht verweigern darf.\n\n                                         II.\n  1.Die Beschwerdeführerinnen sind Betriebskrankenkassen, die für das Streitjahr        5\n1997 jeweils durch Bescheide des Bundesversicherungsamts zur Erbringung von\nAusgleichszahlungen im Rahmen des RSA herangezogen wurden. Die Ausgleichsverpflichtung der Beschwerdeführerin zu 1. für das Jahr 1997 belief sich auf rund 177\nMio. DM, die der Beschwerdeführerin zu 2. auf rund 8,5 Mio. DM. Beide Beschwerdeführerinnen weisen eine Besonderheit auf. Bei ihnen handelt es sich um so genannte\nnicht geöffnete Betriebskrankenkassen, d.h., sie können gemäß § 173 Abs. 2 Nr. 3\nund 4 SGB V nur von denjenigen Versicherten gewählt werden, die im Betrieb beschäftigt sind. Sie sind damit im Unterschied zu geöffneten Betriebskrankenkassen\nnicht für alle wahlberechtigten Versicherungspflichtigen und Versicherungsberechtigten wählbar.\n\n  2. Gegen die Bescheide des Bundesversicherungsamts erhoben die Beschwerdeführerinnen jeweils sozialgerichtliche Klagen zum Sozialgericht Köln, das beide Klagen mit Urteilen vom 28. Februar 2000 - S 19 KR 90/99 und S 19 KR 84/99 - überwiegend     abwies.      Sowohl    die    Beschwerdeführerinnen     als    auch    das\nBundesversicherungsamt - als Vertreter der Bundesrepublik Deutschland - legten jeweils Berufung ein. Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen wies in zwei Urteilen vom 28. August 2001 - L 5 KR 164/00 und L 5 KR 166/00 - die Berufungen der Beschwerdeführerinnen ab und gab den Berufungen des Bundesversicherungsamts\nteilweise statt. Die Regelungen des RSA, so das Landessozialgericht, verstießen weder gegen Verfassungs- noch gegen Europarecht.\n\n Beide Parteien legten Revision ein. Während die Rechtsmittel der Beschwerdeführerinnen erfolglos blieben, wies das Bundessozialgericht auf die jeweils vom Bundesversicherungsamt eingelegte Revision hin die Klagen in vollem Umfang ab. Nach\nAuffassung des Bundessozialgerichts entsprechen die Bescheide dem Gesetz, dieses entspricht der Verfassung. Ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft sei nicht gegeben, eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof scheide daher aus. Die Regelungen der Finanzverfassung des Grundgesetzes seien auf\nden RSA als Teil der Sozialversicherung nicht übertragbar. Auch aus Art. 120 Abs. 1\nSatz 4 GG ergebe sich keine Beschränkung für den RSA. Die Verordnungsermächtigungen genügten den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Schließlich\nkönnten die Beschwerdeführerinnen als Körperschaften des öffentlichen Rechts den\nRSA auch nicht unter Hinweis auf Grundrechte angreifen, da Grundrechte ihrem Wesen nach regelmäßig auf juristische Personen des öffentlichen Rechts unanwendbar\n\n\n                                         3/19\n\nseien. Krankenkassen seien zwar körperschaftlich organisiert und verfügten über einen begrenzten Raum eigenverantwortlichen Handelns. Gleichwohl seien sie nur organisatorisch verselbständigte Teile der Staatsgewalt. Sie übten der Sache nach mittelbare Staatsgewalt aus, es fehle ihnen an einer besonderen Zuordnung zu dem\ndurch die Grundrechte geschützten Lebensbereich. Das Bundesverfassungsgericht\nhabe daher die Grundrechtsberechtigung von Krankenkassen verneint. Die Grundrechtsberechtigung könne auch nicht aus einem mit der Ausdehnung der Kassenwahlrechte angeblich eröffneten \"Wettbewerb\" hergeleitet werden.\n\n Die Bedeutung eines \"Wettbewerbs\" unter den Kassen sei mit dem in der gewerblichen Wirtschaft nicht vergleichbar. Während es dort darum gehe, die eigene Marktposition zu Lasten von Konkurrenten auszubauen, seien Kassen der Verfolgung des\ngemeinsamen Zieles der Gewährleistung einer zweckmäßigen und qualitativ hochwertigen medizinischen Versorgung verpflichtet. Allein diesem Ziel diene der \"Wettbewerb\" der Kassen. Der Gesetzgeber erwarte hiervon positive Auswirkungen im\nSinne von mehr Effektivität und Flexibilität des Verwaltungshandelns, besserer Kundenorientierung, eines permanenten Ansporns zur Innovation und eines Drucks auf\nPreise und Beiträge. Dagegen solle verhindert werden, dass durch \"Wettbewerb\" Zugangsprobleme zur sozialen Krankenversicherung entstünden und es zu einer Risikoselektion komme. Der Gesetzgeber habe bei der Erweiterung von Wahlrechten der\nMitglieder weder beim Zugang der Versicherten zur gesetzlichen Krankenversicherung noch bei der Gestaltung des Leistungs- und Beitragsrechts der einzelnen Krankenkasse wesentliche Befugnisse eingeräumt, mit denen sie die eigene Stellung zu\nLasten von Konkurrenten verbessern könne. Die gesetzliche Krankenversicherung\nals Zwangsversicherung diene dem sozialen Ausgleich, dem auch der RSA diene.\n\n  Der RSA verstoße schließlich auch nicht gegen das Willkürverbot. Die maßgeblichen Ausgleichsfaktoren seien für die gesetzliche Krankenversicherung prägend, der\nGesetzgeber habe sie willkürfrei ausgewählt. Ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste und gerechteste Regelung getroffen habe, sei nicht zu prüfen.\n\n  Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof scheide aus. Nach dessen Rechtsprechung seien Einrichtungen, die obligatorische, auf dem Grundsatz der Solidarität\nberuhende Systeme der sozialen Sicherheit verwalteten, keine Unternehmen im Sinne der europäischen Wettbewerbsvorschriften und daher aus deren Anwendungsbereich ausgenommen. Die gesetzliche Krankenversicherung sei in diesem Sinne ein\nSystem der sozialen Sicherheit. Soweit der Europäische Gerichtshof bestimmte Einrichtungen der sozialen Sicherheit unter bestimmten Voraussetzungen als Unternehmen angesehen habe, seien jeweils andere Funktionen dieser Einrichtungen betroffen gewesen. Die deutschen Krankenkassen würden im Unterschied zu den vom\nEuropäischen Gerichtshof entschiedenen Fällen nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeiten, nicht auf dem Prinzip freiwilliger Mitgliedschaft beruhen und auch die\nvon ihnen gewährten Leistungen nicht von der Höhe der Beiträge abhängig machen.\nZwar seien bei den deutschen Kassen auch rund sechs Millionen freiwillige Mitglieder\nversichert, doch sei diese Versicherungsform fast nur noch als Weiterversicherung im\n\n\n                                          4/19\n\nAnschluss an eine frühere Pflichtversicherung ausgestaltet. Die Beiträge der freiwillig\nVersicherten würden dem umlagefinanzierten System zugeführt, die Krankenversicherungsleistungen seien grundsätzlich nicht von der vorherigen Beitragszahlung abhängig. Es könne dahingestellt bleiben, ob Krankenkassen ausnahmsweise dann als\nUnternehmen anzusehen seien, wenn sie - etwa zur Beschaffung von Sachleistungen - am Markt aufträten. Denn vorliegend gehe es nicht um eine derartige Tätigkeit,\nsondern allein um einen internen Finanzausgleich ohne wettbewerbsregelnde Tendenz gegenüber anderen am Gesundheitsmarkt auftretenden privaten Unternehmen.\nSoweit der RSA innerhalb der gesetzlichen Kassen wettbewerbsähnliche Effekte erzeuge, sei zu bedenken, dass der Gesetzgeber des RSA dafür Sorge trage, dass die\nKassen eine Versicherung zu annähernd gleichen Bedingungen innerhalb des Systems der sozialen Sicherheit garantieren könnten. Der RSA verstoße schließlich weder gegen das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen - da es sich bei den Kassen nicht um Unternehmen handele und das Erfordnis der Selektivität der Maßnahme\nnicht gegeben sei - noch gegen den durch Art. 49 EG geschützten freien Dienstleistungsverkehr. Denn die Krankenkassen fielen nicht unter den Schutzbereich dieser\nVorschrift und seien auch nicht befugt, ihren Tätigkeits- und Zuständigkeitsbereich\nins EG-Ausland zu erstrecken.\n\n                                           III.\n  1. Die Beschwerdeführerinnen rügen übereinstimmend, dass die Regelungen des               11\nRSA sie in ihren Grundrechten, namentlich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG verletzten. Zudem habe das Bundessozialgericht ihr grundrechtsgleiches Recht aus\nArt. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, weil es dem Europäischen Gerichtshof in willkürlicher Weise gemeinschaftsrechtliche Fragen nicht zur Vorabentscheidung vorgelegt\nhabe.\n\n  2. Die Beschwerdeführerin zu 1. trägt zur Begründung ihrer Verfassungsbeschwerde vor, dass das Bundessozialgericht ihre partielle, funktionsbezogene Grundrechtsfähigkeit verkannt habe. Entscheidend für die Grundrechtsfähigkeit sei, ob hinter bestimmten Funktionen der Staat oder aber natürliche Personen als die eigentlichen\nGrundrechtsträger stünden. Es sei vorliegend danach zu fragen, ob sie - die Beschwerdeführerin - im Bereich der beschwerenden Belastungen durch den RSA\nstaatliche oder vorrangig private Funktionen wahrnehme. Das Bundesverfassungsgericht habe zwar Allgemeinen Ortskrankenkassen die Grundrechtsfähigkeit abgesprochen. Selbstverwaltungsfunktionen, wettbewerbliche Öffnung und Kassenwahlfreiheit ließen Krankenkassen jedoch nicht mehr in der gleichen Weise als rein\nstaatliche Funktionsträger erscheinen. Dem Bundesverfassungsgericht zufolge komme es nicht auf die Rechtsform oder die bloße faktische Institutionalisierung an, sondern auf die Intensität staatlicher Funktionszuweisungen einerseits und mitgliedschaftlicher Selbstverwaltungsautonomie andererseits. Krankenkassen besäßen\nneben staatlichen auch mitgliedschaftliche bzw. korporative Funktionen. Von einer\nrein staatlichen Institutionalität der Krankenkasse könne angesichts vielfältiger privatkorporativer Funktionen nicht gesprochen werden. Der funktionellen Staatlichkeit, die\n\n\n                                           5/19\n\nGrundrechtsschutz ausschließe, stünde eine vorrangig mitgliedschaftlich bestimmte\nKörperschaft entgegen, welche erhebliche Selbstverwaltungskompetenzen wahrnehme. Mitgliedschaftliche Selbstverwaltung erfasse weite Funktionsbereiche. Krankenkassen erfüllten ihre Aufgaben gemäß § 29 Abs. 3 SGB IV in eigener Verantwortung.\nAn dieser maßgeblichen funktionalen Privatheit in einem weiten Rahmen funktionaler\nStaatlichkeit ändere der gesetzliche Rahmen nichts, da auch jeder private Bürger im\nRahmen der Gesetze handeln müsse. Entscheidend sei auch hier die Regelungsdichte der staatlichen Aufgabenzuweisungen. Ihre Selbstverwaltungsautonomie als\ngeschlossene Betriebskrankenkasse enthalte jedoch vielfältige Räume satzungsmäßiger, finanzieller, beitragssatzmäßiger oder organisatorischer Autonomie.\n\n  Im Ergebnis sei festzustellen, dass die vielfältigen Elemente mitgliedschaftlicher Interessenwahrnehmung im Rahmen der Selbstverwaltung primär dem privatrechtlichen Bereich zuzuordnen seien. Die funktional vorrangig mitgliedschaftlich bestimmte Aufgabenwahrnehmung werde durch die verhältnismäßig geringe staatliche\nRegelungsdichte der gesetzlichen Vorgaben bestätigt. Einzelne Bereiche geringerer\nAutonomie vermöchten hieran nichts zu ändern. Gerade die wettbewerblichen Öffnungen und die entsprechende Stärkung der Selbstverwaltungsautonomie deuteten\nauf eine maßgeblich und zunehmend private Funktion der Versicherungsträger hin.\nIn einem System miteinander konkurrierender Einheiten könne schwerlich von rein\nstaatlichen Verwaltungseinheiten gesprochen werden, denen kein Grundrechtsschutz zukomme. Nach den Vorgaben des Sparkassenbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts stelle sich die Betriebskrankenkasse als Sachwalterin des Einzelnen mit personalem Substrat dar, so dass Grundrechtsschutz bestehen müsse. Sie\nsei vor allem private Vereinigung ihrer solidarisch vereinigten Mitglieder, welche sich\nzudem weitgehend selbst verwalten würden.\n\n  Der RSA verletze sie in ihrem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit. Dem           14\nBund fehle es schon an der Gesetzgebungskompetenz für einen RSA ohne Belastungsgrenzen. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip sei verletzt. Die vom RSA verfolgten\nZiele seien widersprüchlich, das Verfahren ungeeignet, der RSA im Übrigen nicht erforderlich und nicht zumutbar. Der allgemeine Gleichheitssatz sei ebenfalls verletzt,\nund zwar bereits deshalb, weil das RSA-Verfahren an strukturellen Vollzugsmängeln\nleide. Die Datenmeldungen der Krankenkassen seien häufig falsch, die Prüfungen\ndes Bundesversicherungsamts unzureichend. Wie im Steuerrecht sei auch hier die\nErgänzung des Deklarations- durch das Verifikationsprinzip geboten. Die Maßstäbe\nder grundgesetzlichen Finanzverfassung und die vom Bundesverfassungsgericht in\ndessen Urteil zum Länderfinanzausgleich (vgl. BVerfGE 101, 158) herausgearbeiteten Grundsätze seien analog auf den RSA anzuwenden. Der RSA verletze danach\nVerfassungsrecht. Das Gebot, die unterschiedliche Finanzkraft nur angemessen und\nohne Nivellierung auszugleichen, werde nicht gewahrt. Der RSA führe zu einer willkürlichen Verkehrung der Finanzkraftrelation. Verfassungsrechtliche Umverteilungsgrenzen würden überschritten, der RSA sehe keinen Eigenbehalt vor. Bei größer\nwerdender Finanzkraft müssten bestimmte Anteile hiervon den einnehmenden Kör-\n\n\n\n                                          6/19\n\nperschaften verbleiben. Eine Zahlerkasse dürfe keinen höheren Beitragssatz als eine\nEmpfängerkrankenkasse haben. Begrenzungen des RSA beziehungsweise Eigenbehalt an Finanzkraft seien daher geboten.\n\n  Das Bundessozialgericht habe Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, indem es seiner      15\nPflicht zur Vorlage des Verfahrens an den Europäischen Gerichtshof nicht nachgekommen sei. Die Vorschriften des Europäischen Wettbewerbsrechts seien anwendbar. Das Bundessozialgericht habe sämtliche tatsächlich gegebenen Wettbewerbsbezüge im System der gesetzlichen Krankenversicherung verkannt. Diese Bezüge\nzeigten deutlich das marktliche Handeln und damit die Wettbewerbsteilnahme der\nKrankenkassen auf. In vielen Bereichen stünden sie zudem im Wettbewerb mit privaten Krankenversicherungen. Soweit das Bundessozialgericht den Kassenwettbewerb\nvom gewerblichen Wettbewerb unterscheide, zeige sich hierin eine rein institutionelle\nBetrachtungsweise, die von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abweiche. Die funktionale Sichtweise des Gemeinschaftsrechts sei damit verkannt worden.\n\n  Verkannt worden sei außerdem die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten für die Systeme der sozialen Sicherung. Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs \"Decker\",\n\"Kohll\", aber auch \"Smits\" und \"Vanbreakel\" seien sehr wohl einschlägig. Die Auswirkungen des deutschen Quasi-Monopols der gesetzlichen Krankenversicherung auf\nden Binnenmarkt der europäischen Dienstleister im Bereich der Krankenversicherung würden ebenso verkannt wie die Inländer-Diskriminierung der deutschen Versicherten und Arbeitgeber. Verkannt worden seien auch die objektiv-rechtlichen Wirkungen der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben auf das nationale Recht. Die\neinfachgesetzlichen RSA-Regelungen hätten die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten und die Wettbewerbsregeln zu achten. Die Tätigkeit einer gesetzlichen\nKrankenkasse sei eine wirtschaftliche im Sinne des Gemeinschaftsrechts, da dieses\nauf die Funktion und nicht auf die Institution abstelle. Das Bundessozialgericht habe\nden funktionalen Begriff des Unternehmens unzutreffend definiert. Die Schlussanträge des Generalanwalts beim Europäischen Gerichtshof Francis Jacobs vom 22. Mai\n2003 im Arzneimittelfestbetragsverfahren bestätigten explizit die Eigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen als Unternehmen im Sinne der Art. 81, 86 EG. In einer\ngraduellen Prüfung habe Generalanwalt Jacobs zugleich sinngemäß die Argumentation des Bundessozialgerichts hinsichtlich der sozialen Prägung der gesetzlichen\nKrankenkassen, insbesondere die Argumente zum Solidarprinzip und zur Unabhängigkeit der Leistungen von Beitragshöhe und Gesundheitsrisiko zurückgewiesen.\nDas deutsche Krankenversicherungsrecht völlig außerhalb des Schutzbereichs des\neuropäischen Wettbewerbsrechts zu sehen, wie durch das Bundessozialgericht geschehen, widerspreche der Idee des Gemeinschaftsrechts.\n\n  3. Die Beschwerdeführerin zu 2. legt dar, dass sie sich auf Grundrechte berufen       17\nkönne. Die Selbstverwaltung der Krankenkassen sei von vielfältigen Elementen mitgliedschaftlicher Interessenwahrnehmung geprägt. Die Eingliederung in ein hoheitlich determiniertes Krankenversicherungssystem sei gerade nicht das zentrale Ele-\n\n\n                                         7/19\n\nment bei der Aufgabenwahrnehmung durch diese rechtlich selbständigen und wirtschaftlich voneinander unabhängigen Versicherungsträger. Der Gesetzgeber habe\nden Krankenkassen auch die Aufgabe zugewiesen, sich im Rahmen eines Kassenwettbewerbs um ein möglichst kostengünstiges Angebot von Krankenversicherungsleistungen zu bemühen. Ein weiteres Wettbewerbselement sei mit der Freiheit\nder Kassenwahl eingeführt worden. Um diese Ziele effektiv zu verfolgen, müssten\ndie Kassen wie private Krankenversicherungsunternehmen auf dem Markt agieren.\nHierfür bedürfte es konsequenterweise eines ausreichenden Grundrechtsschutzes,\num verfassungswidrige Eingriffe abzuwehren. Nur so sei es möglich, Selbstverwaltungsautonomie und Kassenwettbewerb zu wahren. Kassen stünden mit privaten\nVersicherungen auf einer Stufe, und zwar insbesondere im Marktsegment der nicht\nkrankenversicherungspflichtigen Personen. Kassen seien zudem verpflichtet, Mitgliedsbeiträge sachgerecht zu verwenden, insoweit seien sie Sachwalter des Einzelnen, so dass zumindest mittelbarer Grundrechtsschutz zu gewähren sei.\n\n  Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG seien verletzt, weil der   18\nRSA mit staatorganisations- und finanzverfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht in\nEinklang stünde. Er verstoße insbesondere gegen Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG, weil er\nDeckungsbeiträge für fremde Krankenkassen aus den Sozialversicherungsbeiträgen\neinzelner Versichertengemeinschaften finanziere und so den Bund von der in\nArt. 120 Abs. 1 Satz 4 GG festgelegten Zuschusspflicht befreie. Das Bundessozialgericht habe insoweit verkannt, dass diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck ein\nVerbot der Differenzierung zwischen Beitragszahler und Steuerzahler bei der Beseitigung von Defiziten in der Sozialversicherung enthalte.\n\n  Das Bundessozialgericht habe schließlich die Frage der Vorlage an den Europäischen Gerichtshof in unhaltbarer Weise gehandhabt. Was die Anwendbarkeit der europäischen Wettbewerbsvorschriften angehe, habe sich das Bundessozialgericht\nzwar im Ausgangspunkt zutreffend am funktionalen Unternehmensbegriff des Europäischen Gerichtshofs orientiert, in concreto diesen Begriff jedoch völlig fehlerhaft\nangewandt. Die Kerntätigkeit der Krankenversicherung sei die Erbringung von Krankenversicherungsleistungen. Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des\nEuropäischen Gerichtshofs sei einschränkungslos zu bejahen, dass Krankenkassen\nhierbei als Unternehmen handeln würden. Generalanwalt Jacobs habe jüngst in seinen Schlussanträgen im Verfahren zur Überprüfung der deutschen Arzneimittelfestbeträge exakt die Argumentation zurückgewiesen, auf die das Bundessozialgericht\ndie vermeintlich fehlende Unternehmenseigenschaft stütze. Das Gericht habe noch\nnicht einmal ansatzweise erörtert, ob die von Generalanwalt Jacobs diagnostizierten\nWettbewerbsverhältnisse bestünden. Es liege auf der Hand, dass die Wettbewerbsstellung privater Versicherungsunternehmen durch die nivellierende Wirkung des\nRSA gestärkt werde. Auch in Hinblick auf das Verbot wettbewerbsverfälschender\nBeihilfen habe sich dem Bundessozialgericht die Vorlage zum Europäischen Gerichtshof aufdrängen müssen. Die von Art. 87 Abs. 1 EG geforderte Selektivität der\nMaßnahme sei gegeben, da der RSA private Krankenversicherungsunternehmen in-\n\n\n\n                                           8/19\n\nsofern begünstige, als die Beitragshöhe als wichstigster Wettbewerbsparameter nivelliert werde. Das Bundessozialgericht habe zudem verkannt, dass faktische Begünstigungen von Unternehmen genügen würden. Auch die Ausführungen zu dem\ndurch Art. 49 EG geschützten freien Dienstleistungsverkehr seien unhaltbar. Unternehmen seien den natürlichen Personen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit\ngleichgestellt. Dies gelte zwar nicht für solche juristischen Personen des öffentlichen\nRechts, die - wie Krankenkassen - keinen Erwerbszweck verfolgten. Doch sei hier\nder Zusammenhang mit den Wettbewerbsregeln und der Verpflichtung der Gemeinschaft auf den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb zu beachten. Der \"solidarische\" Wettbewerb um die Erbringung von Dienstleistungen an\nVersicherte sei ohne weiteres unter die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs zu subsumieren.\n\n                                          IV.\n Die Verfassungsbeschwerden sind nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die              20\nAnnahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen.\n\n 1. Den Verfassungsbeschwerden kommt grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung nicht zu (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG).\n\n a) Die Frage, ob sich die Beschwerdeführerinnen als Krankenkassen auf Grundrechte berufen können, ist in der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung geklärt und\nnicht erneut klärungsbedürftig geworden; sie läßt sich anhand der bisherigen Rechtsprechung ohne weiteres beantworten.\n\n  Die Beschwerdeführerinnen sind als Betriebskrankenkassen rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 4 Abs. 1 SGB V). In der\nbundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist im Hinblick auf öffentlichrechtliche Körperschaften im Allgemeinen, im Hinblick auf Sozialversicherungsträger\nund gesetzliche Krankenkassen im Besonderen geklärt, dass für diese die Grundrechte gemäß Art. 19 Abs. 3 GG grundsätzlich nicht gelten. Denn die Grundrechte\nsind ihrem Wesen nach nicht auf juristische Personen des öffentlichen Rechts anwendbar, soweit letztere öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Die Grundrechtsberechtigung hängt damit namentlich von der Funktion ab, in der die juristische Person des\nöffentlichen Rechts von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen\nwird. Besteht diese Funktion in der Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter öffentlicher Aufgaben, so kann eine juristische Person sich insoweit nicht auf\nGrundrechte berufen (vgl. BVerfGE 39, 302 <312 ff.>; 68, 193 <205 ff.>; 70, 1 <15>;\n75, 192 <196 f.>). Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen ist für solche juristischen\nPersonen des öffentlichen Rechts zu machen, die von den ihnen durch die Rechtsordnung übertragenen Aufgaben her unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet sind (vgl. BVerfGE 75, 192 <196 f.\nm.w.N.>).\n\n Anhand der verfassungsrechtlich geklärten Maßstäbe, deren Richtigkeit und Gel-           24\n\n\n                                          9/19\n\ntung von den Beschwerdeführerinnen nicht angezweifelt werden, läßt sich die Frage\nder Grundrechtsfähigkeit von Betriebskrankenkassen ohne weiteres beantworten.\n\n b) Die Beschwerdeführerinnen sind nicht grundrechtsfähig. Sie werden von den angegriffenen gesetzlichen Regelungen des RSA in ihrer Funktion als Träger öffentlicher, vom Staat durch Gesetz übertragener und geregelter Aufgaben betroffen.\n\n  aa) Das Sozialrecht ist eines der wichtigsten Instrumente staatlicher Sozialpolitik.   26\nDer Schutz in Fällen von Krankheit ist in der sozialstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes eine der Grundaufgaben des Staats. Ihr ist der Gesetzgeber nachgekommen,\nindem er durch Einführung der gesetzlichen Krankenversicherung als öffentlichrechtlicher Pflichtversicherung für den Krankenschutz eines Großteils der Bevölkerung Sorge getragen und die Art und Weise der Durchführung dieses Schutzes geregelt hat (vgl. BVerfGE 68, 193 <209>). Die Hauptaufgabe der gesetzlichen\nKrankenkassen besteht im Vollzug einer zwecks Erfüllung dieser staatlichen Grundaufgabe geschaffenen detaillierten Sozialgesetzgebung (vgl. BVerfGE 39, 302\n<313>).\n\n  Die angegriffenen Regelungen des RSA sind Teil dieser Sozialgesetzgebung. Sie          27\ngehören zu demjenigen Funktionsbereich, in dem die gesetzlichen Krankenkassen\nAufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen. Die Regelungen des RSA verwirklichen ein zentrales Strukturprinzip der gesetzlichen Krankenversicherung; sie stellen\neine Einzelausprägung des in § 1 Satz 1 SGB V niedergelegten Solidargedankens\ndar. Nach der Begründung des Gesundheitsstrukturgesetzes zielen die §§ 266, 267\nSGB V auf eine solidarische Verteilung der Risikobelastung innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung. Dass mit einem bundesweiten, alle Krankenkassen einbeziehenden Risikoausgleich die Gliederung der Krankenkassen in selbständige\nTeil-Solidargemeinschaften weitgehend aufgehoben wird, nimmt dem Solidargedanken nichts von seiner Bedeutung (Schulin, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd. 1, Krankenversicherungsrecht, 1994, § 6, Rz 204). Der Risikostrukturausgleich betrifft die gesetzlichen Krankenkassen damit in ihrer öffentlichrechtlichen Kernfunktion, eine auf dem Solidarprinzip gründende soziale\nKrankenversicherung zu gewährleisten.\n\n   bb) Dass der RSA die gesetzlichen Krankenkassen in einer etwa als \"privat\" zu qualifizierenden Stellung als \"Wettbewerber\" im Rahmen des vom Gesundheitsstrukturgesetz induzierten \"Kassenwettbewerbs\" mit der eventuellen Folge einer Grundrechtsberechtigung der Beschwerdeführerinnen beträfe, ist nicht ersichtlich. Es lässt\nsich nicht feststellen, dass die Einführung \"wettbewerblicher\" Elemente in der gesetzlichen Krankenversicherung an der Funktion der Krankenkassen als Träger öffentlicher Verwaltung etwas mit der Folge geändert haben sollte, dass nunmehr die Zuerkennung einer (partiellen) Grundrechtsfähigkeit der Krankenkassen zu erwägen\nwäre.\n\n Die Hauptaufgabe der gesetzlichen Krankenkassen besteht nach wie vor darin, als         29\nTeil der mittelbaren Staatsverwaltung öffentlich-rechtlich geregelten Krankenversi-\n\n\n                                         10/19\n\ncherungsschutz für die Versicherten zu gewähren. Allein der Erfüllung dieser sozialstaatlichen Aufgabe dient der \"Kassenwettbewerb\". Nur in dieser Aufgabenstellung\nwerden die Krankenkassen von den Regelungen des RSA betroffen. \"Kassenwettbewerb\" und der den Solidargedanken repräsentierende RSA stehen nicht isoliert\nnebeneinander. Vielmehr hat der Gesetzgeber \"Kassenwettbewerb\" nur im Rahmen\nund unter den Voraussetzungen des RSA zugelassen. Der zeitlich früher eingeführte\nRSA sollte zunächst den Boden für die zu einem späteren Zeitpunkt vorgesehene Zulassung der Kassenwahlfreiheit bereiten. Offenkundige \"Wettbewerbsnachteile\" bestimmter gesetzlicher Kassen mit ungünstiger Risikostruktur, die als Folge eines in\nbeschränktem Umfang bereits seit längerer Zeit vorhandenen, allerdings ungeordneten \"Wettbewerbs\" entstanden waren, sollten mit Hilfe des RSA beseitigt werden, um\nfür alle Kassen die gleichen Startbedingungen für die ab 1996 mögliche freie Kassenwahl der Versicherten zu schaffen (BTDrucks 12/3608, S. 68 f., S. 74 f.).\n\n  Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Gesundheitsstrukturgesetzes belegen                30\nden untrennbaren Funktionszusammenhang zwischen \"Wettbewerb\" und RSA deutlich. Eine grundsätzliche Neuausrichtung der gesetzlichen Krankenversicherung war\nnicht beabsichtigt. Gewollt war eine \"Wettbewerbsordnung auf der Grundlage des\nSolidarprinzips\" (so Wille, in: Wille (Hrsg.), Zur Rolle des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung, 1999, S. 95 <120>). \"Wettbewerb\" und RSA erscheinen\nhiernach lediglich als Mittel zum Zweck, die den gesetzlichen Krankenkassen zugewiesene öffentliche Aufgabe zu erfüllen (in diesem Sinne auch Gohla, Der Risikostrukturausgleich auf dem Prüfstand des Grundgesetzes, 2002, S. 190; Becker, in:\nSDSRV 48 (2001), Soziale Sicherheit und Wettbewerb, S. 7 <19>).\n\n  cc) Eine Grundrechtsfähigkeit ergibt sich auch nicht aus dem Argument der Beschwerdeführerin zu 1., dass Wettbewerb und Konkurrenz Freiheit zu marktgerechtem Verhalten und damit (Grundrechts)Schutz vor wettbewerbsverzerrenden Eingriffen des Staates erforderten (vgl. insoweit auch Ramsauer, NJW 1998, S. 481\n<484>). Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des RSA und der Kassenwahlfreiheit keine privatrechtlich geordneten Handlungsspielräume für die Krankenkassen\neröffnet, sondern eine öffentlich-rechtliche Organisationsentscheidung für die Erledigung öffentlicher Aufgaben getroffen.\n\n  Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist dem Grundgesetz eine Verfassungsgarantie des bestehenden Systems der Sozialversicherung oder\ndoch seiner tragenden Organisationsprinzipien nicht zu entnehmen. Sozialpolitische\nEntscheidungen des Gesetzgebers sind hinzunehmen, solange seine Erwägungen\nweder offensichtlich fehlsam noch mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (vgl. BVerfGE 77, 340 <344>; 89, 365 <376 ff.>). Der Gesetzgeber des\nSGB V hat sich im Rahmen des ihm zustehenden weitreichenden sozialpolitischen\nGestaltungsspielraumes bewegt, als er \"wettbewerbliche Elemente\" - freilich auf dem\nBoden eines RSA - im System der gesetzlichen Krankenversicherung implementierte. Von Verfassungs wegen steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, einen \"Kassenwettbewerb\" einzuführen, diesen bei Bedarf zu modifizieren, ihn aber auch durch\n\n\n                                          11/19\n\ndie alte oder eine neue Organisationsstruktur zu ersetzen.\n\n dd) Soweit die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1. entscheidend darauf abstellt, dass die gesetzlichen Krankenkassen nach § 4 Abs. 1 SGB V\nrechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung sind,\nrechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Juristische Personen sind einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich nicht schon deshalb zugeordnet, weil ihnen\nSelbstverwaltungsrechte zustehen (vgl. BVerfGE 61, 82 <103>). Diese Organisationsform stellt kein Anzeichen für die Zuordnung zur Freiheitssphäre des Einzelnen\noder für eine Unabhängigkeit vom Staat dar. Da sich dem Grundgesetz zudem eine\nVerfassungsgarantie des bestehenden Systems der Sozialversicherung nicht entnehmen lässt, können Sozialversicherungsträger aus dem Selbstverwaltungsgrundsatz eine Grundrechtsträgerschaft nicht ableiten (vgl. BVerfGE 21, 362 <377>; 77,\n340 <344>).\n\n Zwar kann das Selbstverwaltungsrecht freiheitsstabilisierend und sogar freiheitskonstituierend wirken, doch gibt der abstrakte Begriff der Selbstverwaltung für sich\ngenommen für die Frage der Grundrechtsberechtigung nichts her. Im Hinblick auf Sozialversicherungsträger hat das Bundesverfassungsgericht im Selbstverwaltungsgrundsatz lediglich eine innerstaatliche Organisationsform der Dezentralisation erblickt, aus der die Grundrechtsfähigkeit von Krankenkassen und anderen\nSozialversicherungsträgern nicht abgeleitet werden kann (vgl. BVerfGE 21, 362\n<377>; 39, 302 <313 f.>; 61, 82 <103>; 77, 340 <344>; Beschluss der 2. Kammer\ndes Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. September 1995 - 1 BvR\n597/95 -, NJW 1996, S. 1588 <1589>; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats\ndes Bundesverfassungsgerichts vom 1. September 2000 - 1 BvR 178/00 -, NVwZ-RR\n2001, S. 93; vgl. zum Vorstehenden auch Bethge AöR 104 (1979), S. 54 <265,\n275 ff., 289>). Selbst die verfassungsrechtlich durch Art. 28 Abs. 2 GG verstärkte Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gab dem Bundesverfassungsgericht keine\nVeranlassung, einer Gemeinde deswegen Grundrechtsschutz zu gewähren (vgl.\nBVerfGE 61, 82 <103>). Allein eine rein organisatorische Verselbständigung ist kein\nhinreichender Grund für die Zuerkennung von Grundrechtsfähigkeit (vgl. Peter Axer,\nNormsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, S. 256).\n\n  Zur Feststellung, dass das Selbstverwaltungsprinzip für die Frage der Grundrechtsfähigkeit grundsätzlich irrelevant ist, tritt hinzu, dass es zu der von der Beschwerdeführerin zu 1. behaupteten Stärkung der Selbstverwaltungsautonomie augenscheinlich nicht gekommen ist. Dass wesentliche Funktionen der Krankenkassen in Folge\nder gesetzlichen Organisationsreformen heute nicht mehr rein staatlich wären, dass\nsie vielmehr aufgrund einer höheren Intensität der Selbstverwaltungsautonomie\nmaßgeblich \"privat-korporativer\" Art seien, ist ebenso wenig festzustellen wie die behauptete Abnahme der staatlichen Regelungsdichte. Ganz im Gegenteil ist zu konstatieren, dass den Krankenkassen Selbstverwaltung im Sinne eines Freiraumes für\neigenverantwortliches Handeln nur in außerordentlich bescheidenem Umfang eingeräumt ist. Dies entspricht dem einhelligen Befund des sozialrechtlichen Schrifttums\n\n\n                                         12/19\n\n(vgl. nur Axer, Selbstverwaltung in der gesetzlichen Krankenversicherung, Die Verwaltung 2002, S. 377 <380 ff.>; Gohla, a.a.O., S. 200 ff., S. 216 ff.; Schnapp, in:\nSchulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd. 1, Krankenversicherungsrecht, 1994, § 49, Rz 70 ff.; Schulin, ebendort, § 6, Rz 83 ff.). Die staatliche Regelungsdichte ist derart hoch, dass den Sozialversicherungsträgern eine eigenverantwortliche Gestaltung des Satzungs-, Organisations-, Beitrags- und Leistungsrechts\nweitgehend verwehrt ist.\n\n  ee) Mit der Erwägung, die Krankenkassen seien Sachwalter des einzelnen Mitglieds       36\nbei der Wahrnehmung seiner Grundrechte, kann deren Grundrechtsfähigkeit ebenfalls nicht begründet werden. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der\neinzelne Bürger seine Grundrechte selbst wahrnimmt (vgl. BVerfGE 61, 82 <103 f.>;\n75, 192 <196>). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Bundessozialgericht in einer Parallelentscheidung ausdrücklich festgestellt hat, dass das\neinzelne Kassenmitglied unter Berufung auf das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit die Regelungen des RSA einer verfassungsrechtlichen Prüfung zuführen kann, wenn seine Kasse aufgrund von Ausgleichsverpflichtungen gemäß §§ 266,\n267 SGB V den Beitragssatz anheben muss (Urteil des Bundessozialgerichts vom\n24. Januar 2003 - B 12 KR 6/00 R -, veröffentlicht in JURIS).\n\n ff) Schließlich ist nicht erkennbar, dass Krankenkassen - vergleichbar den Kirchen,     37\nUniversitäten oder Rundfunkanstalten - in ihrer \"wettbewerblichen\" Tätigkeit unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet wären.\n\n c) Grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung kommt den Verfassungsbeschwerden auch insoweit nicht zu, als die Verfassungswidrigkeit des RSA geltend gemacht wird. Die vom RSA aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen harren\nzwar noch verfassungsgerichtlicher Klärung, doch sind die diesbezüglichen Grundrechtsrügen der Beschwerdeführerinnen mangels Grundrechtsfähigkeit unzulässig,\nso dass die mit dem RSA zusammenhängenden Grundsatzfragen im vorliegenden\nVerfahren keiner Beantwortung zugeführt werden können.\n\n  2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerden ist auch nicht zur Durchsetzung der          39\nin § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b\nBVerfGG). Die Verfassungsbeschwerden haben keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 ff.>; 96 , 245 <250>). Insbesondere sind die Rügen einer Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unbegründet. Das Bundessozialgericht hat die Vorlagepflicht an den Europäischen\nGerichtshof nicht in unhaltbarer Weise gehandhabt.\n\n a) Der Europäische Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1    40\nSatz 2 GG. Ein letztinstanzliches nationales Gericht ist daher unter der Voraussetzung des Art. 234 Abs. 3 EG gehalten, den Europäischen Gerichtshof anzurufen. Die\nNichteinleitung eines solchen Vorlageverfahrens kann das grundrechtsgleiche Recht\naus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzen. Da die Frage, ob die Voraussetzungen für\n\n\n                                         13/19\n\neine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erfüllt sind, zunächst Sache der Fachgerichte ist, prüft das Bundesverfassungsgericht nur, ob diese die in Art. 234 Abs. 3\nEG zum Ausdruck kommende Zuständigkeitsregel in offensichtlich unhaltbarer Weise gehandhabt haben. Eine unhaltbare Handhabung der Vorlagepflicht liegt vor allem vor, wenn das Gericht eine Vorlage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der Beantwortung der europarechtlichen Frage\nhegt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht), oder wenn das Gericht bewusst\nvon der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abweicht und gleichwohl\nnicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft).\nLiegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch\nnicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des EuGH nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz\n2 GG nur dann verletzt, wenn das Gericht den ihm in solchen Fällen notwendig\nzukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn\nmögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind (vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>).\n\n b) Gemessen an diesen Kriterien ist die Nichteinleitung des Vorlageverfahrens           41\ndurch das Bundessozialgericht verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.\n\n aa) Eine grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht liegt nicht vor. Denn das         42\nBundessozialgericht hat sich ausdrücklich mit der Frage einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof auseinandergesetzt.\n\n bb) Das Gericht ist auch nicht bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen          43\nGerichtshofs abgewichen (hierzu BVerfGE 75, 223 <234, 245>; 82, 159 <195>). Es\nging vielmehr davon aus, in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung\ndes Europäischen Gerichtshofs zu judizieren.\n\n  cc) Das Bundessozialgericht hat seinen Beurteilungsspielraum nicht in unvertretbarer Weise überschritten. Insbesondere sind die von den Beschwerdeführerinnen vertretenen Auffassungen zu den jeweiligen europarechtlichen Fragen denen des Bundessozialgerichts nicht eindeutig vorzuziehen.\n\n (1) Soweit das Bundessozialgericht die Vorschriften des europäischen Wettbewerbsrechts - Art. 85 ff. EGV (a.F., jetzt: Art. 81 ff. EG) - für unanwendbar gehalten\nhat, weil die gesetzlichen Krankenkassen keine Unternehmen im Sinne dieser Vorschriften seien, ist diese Auffassung, bezogen auf den Entscheidungszeitpunkt, zumindest gut vertretbar und zudem durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs\nzur Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel vom 16. März 2004 (verbundene\nRechtssachen C-264/01, C-306/01, C-354/01, C-355/01) in der Sache bestätigt worden.\n\n\n                                         14/19\n\n  Wie von den Beschwerdeführerinnen konzediert, hat sich das Bundessozialgericht         46\nim Ausgangspunkt seiner Betrachtung zu Recht an dem vom Europäischen Gerichtshof entwickelten funktionalen Unternehmensbegriff orientiert. Danach ist Unternehmen jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer\nRechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Bei Einrichtungen, die mit der Verwaltung\nvon Systemen der sozialen Sicherheit betraut sind, stellt sich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stets die Frage, ob es sich bei deren Tätigkeit\num eine wirtschaftliche im Sinne vorstehender Definition handelt oder ob die Einrichtungen eine Aufgabe mit ausschließlich sozialem Charakter erfüllen. Der reichhaltigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lässt sich eine Vielzahl von Elementen entnehmen, die für oder wider eine wirtschaftliche Tätigkeit sprechen\nkönnen. Dementsprechend kam der Europäische Gerichtshof bei der Beurteilung der\nTätigkeiten diverser Sozialversicherungsträger zu unterschiedlichen Ergebnissen.\nEntscheidend ist jeweils der konkret betroffene Tätigkeits- und Funktionsbereich der\nEinrichtung.\n\n  Ein ganz wesentliches Kriterium für oder wider eine soziale Tätigkeit ist nach der     47\nRechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs der Gedanke der Solidarität. In einer grundlegenden Entscheidung zur Frage der Unternehmenseigenschaft von Sozialversicherungsträgern hat der Europäische Gerichtshof ein französisches Krankenversicherungssystem, soweit es um die Pflichtmitgliedschaft im gesetzlichen System\nin der Alternative zur Mitgliedschaft bei einer privaten Versicherung ging, nicht dem\nAnwendungsbereich des Europäischen Wettbewerbsrechts unterworfen, weil die\nfragliche Einrichtung eine Aufgabe mit ausschließlich sozialem Charakter wahrnehme. Die ohne Gewinnzweck ausgeübte Tätigkeit beruhe nämlich auf dem Grundsatz\nder nationalen Solidarität, Leistungen würden aufgrund Gesetzes und unabhängig\nvon der Höhe der Beiträge erbracht (Urteil vom 17. Februar 1993 - Rs. C-159/91 u.\nC-160/91 - \"Poucet und Pistre\", Slg. 1993 I-00637, NJW 1993, S. 2597 <2598>).\n\n  Das Bundessozialgericht hat sich in ausreichendem Maße mit der Rechtsprechung          48\ndes Europäischen Gerichtshofs zur Qualifizierung von Sozialversicherungsträgern\nals Unternehmen auseinandergesetzt und nachvollziehbar dargelegt, welche Merkmale des deutschen Krankenversicherungssystems im Funktionsbereich des RSA\nseines Erachtens für das Vorliegen einer nicht wirtschaftlichen Tätigkeit der Krankenkassen sprechen. Es ist im Ergebnis davon ausgegangen, dass die gesetzliche Krankenversicherung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ein\nauf dem Grundsatz der Solidarität beruhendes obligatorisches System der sozialen\nSicherheit mit rein sozialem Charakter und ohne Gewinnzweck mit der Folge fehlender Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen sei. Dass dem Bundessozialgericht bei der Anwendung der vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Kriterien\nauf den konkret von ihm zu entscheidenden Fall ein Fehler solcher Art und solchen\nGewichts unterlaufen wäre, dass die Nichtvorlage an den Europäischen Gerichtshof\nunvertretbar erschiene, lässt sich nicht feststellen.\n\n\n\n\n                                         15/19\n\n  Soweit das Bundessozialgericht darauf verwiesen hat, dass es dahingestellt bleiben    49\nkönne, ob Krankenkassen dann als Unternehmen anzusehen seien, wenn sie zur Beschaffung von Sachleistungen auf dem Markt auftreten würden, hat es seinen Beurteilungsspielraum nicht in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise überschritten.\nTatsächlich entspann sich die jüngere europarechtliche Diskussion um die Unternehmenseigenschaft von gesetzlichen Krankenkassen vor allem in diesem so genannten\nLeistungserbringerbereich, dem Bereich also, in dem Krankenkassen als \"Einkäufer\"\nmedizinischer Dienstleistungen auf dem - internationalen - Gesundheitsmarkt in Erscheinung treten. Der Meinungsstreit wurde insbesondere im Zusammenhang mit\nden deutschen Arzeimittelfestbeträgen virulent. Wegen Zweifeln an der europarechtlichen Vereinbarkeit der deutschen Vorschriften hatte u.a. der Bundesgerichtshof\n(Beschluss vom 3. Juli 2001 - KZR 31/99 - VersR 2001, S. 1361) ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof gerichtet. Für diesen Zusammenhang bejahte die wohl überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur\nbislang die Unternehmenseigenschaft der deutschen Krankenkassen. Die Regelungen des RSA betreffen die Krankenkassen jedoch gerade nicht in ihrer Rolle als Einkäufer medizinischer Dienstleistungen. Der RSA betrifft lediglich die \"versichernde\"\nTätigkeit der Krankenkassen als solche.\n\n  Soweit die europarechtliche Vereinbarkeit des RSA überhaupt Gegenstand wissenschaftlicher Erörterung war, wurde bereits vor der jüngsten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 16. März 2004 häufig die Meinung vertreten, dass der\nRSA nicht gegen Europäisches Recht verstoße, Krankenkassen im Funktionszusammenhang des RSA nicht unternehmerisch tätig würden (vgl. z.B. Axer, in: Wannagat,\nSozialgesetzbuch, Loseblattkommentar, Stand: 2003, § 266 SGB V, Rz 45; deutlicher derselbe in SGb 2003, S. 485 <491>; Becker, VSSR 2001, S. 277 <284>; a.A.\nSodan/Gast, Umverteilung durch \"Risikostrukturausgleich\", 2002, S. 81 ff.). Soweit\nes in der Diskussion nicht speziell um die Auswirkungen des RSA ging, vollzog das\nSchrifttum die vom Bundessozialgericht vorgenommene, am funktionalen Unternehmensbegriff des Europäischen Gerichtshofs orientierte Differenzierung zwischen Tätigkeitsbereichen nach. Danach wurde die Unternehmenseigenschaft der deutschen\nKrankenkassen im Leistungserbringerbereich überwiegend bejaht (z.B. Pitschas,\nVSSR 1999, S. 221 <228, 234 f.>; Gassner, VSSR 2000, S. 121 <135 ff.>; Axer, NZS\n2002, S. 57 <61 ff.>; a.A. z.B. Knispel, NZS 1998, S. 563 <565 f.>), in der Angebotskonstellation - also dem mittelbar von den Regelungen des RSA berührten Bereich\nder Mitgliedschaft - jedoch überwiegend verneint. Denn der Vorrat solidaritätsgeprägter Komponenten sei in der Krankenversicherung so groß, dass im Ergebnis die\nKrankenkassen keine Unternehmen nach den Kriterien des Europäischen Gerichtshofs darstellten (so Möller, VSSR 2001, S. 25 <35>; ähnlich Rolfs, SGb 1998, S. 202\n<204 f.>; Becker, in: Igl (Hrsg.), Das Gesundheitswesen in der Wettbewerbsordnung,\n2000, S. 329 <350>; Ebsen, in: Igl (Hrsg.), Das Gesundheitswesen in der Wettbewerbsordnung, 2000, S. 298 <307 ff.>; Bieback, EWS 1999, S. 361 <362 ff.>; vgl.\nauch Penner, NZS 2003, S. 234 <238 f.>; generell die Unternehmenseigenschaft der\nKrankenkassen verneinend Knispel, a.a.O.).\n\n\n                                        16/19\n\n Dagegen hatte Generalanwalt Jacobs in dem Arzneimittelfestbetragsverfahren vor          51\ndem Europäischen Gerichtshof (verbundene Rechtssachen C-264/01, C-306/01,\nC-354/01 und C-355/01) in seinen Schlussanträgen vom 22. Mai 2003 (vgl. insbesondere Rz 35 ff.) die Unternehmenseigenschaft der deutschen Krankenkassen bejaht.\nGleichwohl drängen sich Zweifel an den europarechtlichen Ausführungen des Bundessozialgerichts nicht in einer Weise auf, dass die Nichtvorlage an den Europäischen Gerichtshof unvertretbar erschiene.\n\n  Zum einen ist der Europäische Gerichtshofs den Anträgen des Generalanwalts in          52\nseinem Urteil vom 16. März 2004 nicht gefolgt und hat die Eigenschaft der betroffenen deutschen Kassenverbände und Kassen der Gesetzlichen Krankenversicherung\nals Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen im Sinne des Artikels 81 EG\n(auch) insoweit verneint, als diese Festbeträge festsetzen, bis zu deren Erreichen die\nKrankenkassen die Kosten von Arzneimitteln übernehmen. Zum anderen hatte bereits der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen aufgezeigt, dass speziell der RSA\nzu denjenigen zahlreichen Merkmalen des deutschen Krankenversicherungssystems\nzählt, die gegen das Vorliegen einer unternehmerischen Tätigkeit sprechen, und dies\nhat auch der Europäische Gerichtshof (a.a.O. Rz 51 ff.) bestätigt. Danach garantiert\nder RSA als interner Finanzausgleich die Solidarität innerhalb des Krankenversicherungssystems und ist somit als ein vom deutschen Gesetzgeber geschaffenes Instrument zur Verwirklichung des Solidargedankens für sich genommen bereits ein zentrales Kriterium, das im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs\ngegen die Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts streitet. Das europäische Wettbewerbsrecht schon aus diesem Grunde für grundsätzlich unanwendbar\nzu erachten, wie es das Bundessozialgericht im Ergebnis getan hat, liegt also nicht\nfern.\n\n  (2) Das Vorlageverhalten des Bundessozialgerichts ist verfassungsrechtlich auch        53\nim Hinblick auf dessen Ausführungen zum Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen gemäß Art. 92 EGV (a.F., jetzt: Art. 87 EG) und zum Anwendungsbereich der\nDienstleistungsfreiheit gemäß Art. 59, 60 EGV (a.F., jetzt: Art. 49, 50 EG) im Zusammenhang mit dessen Darlegungen zur Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die in den Verfassungsbeschwerden niedergelegten\nAuffassungen sind denen des Bundessozialgerichts nicht eindeutig vorzuziehen.\nDass dessen jeweilige Meinung zumindest gut vertretbar ist, zeigen entsprechende\nÄußerungen im Schrifttum, die ebenfalls davon ausgehen, dass der RSA weder gegen die Gewährleistung der Dienstleistungsfreiheit noch gegen das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen verstößt (vgl. Axer, in: Wannagat, Sozialgesetzbuch,\nLoseblattkommentar, Stand 2003, § 266 SGB V, Rz 45; derselbe, SGb 2003, S. 485\n<492>; Becker, VSSR 2001, S. 277 <284, Fußnote 28>; derselbe, SDSRV 48 (2001),\nSoziale Sicherheit und Wettbewerb, S. 7 <39>).\n\n 3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.\n\n\n\n                                         17/19\n\nDiese Entscheidung ist unanfechtbar.                         55\n\n            Hassemer               Osterloh    Mellinghoff\n\n\n\n\n                                       18/19\n\nBundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom\n9. Juni 2004 - 2 BvR 1248/03\n\nZitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Juni 2004 - 2 BvR 1248/03 - Rn. (1 - 55), http://www.bverfg.de/e/\n                rk20040609_2bvr124803.html\n\nECLI            ECLI:DE:BVerfG:2004:rk20040609.2bvr124803\n\n\n\n\n                                      19/19\n","source":"ce-bverfg","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2004/06/rk20040609_2bvr124803.html","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverfg/2004-06-09/2-bvr-1248-03","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":8},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":5},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 93a","ref_norm":"93a","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 120","ref_norm":"120","n":3},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":3},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 93d","ref_norm":"93d","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 175","ref_norm":"175","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2004/06/rk20040609_2bvr124803.html","attribution":{"source":"Bundesverfassungsgericht","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2004/06/rk20040609_2bvr124803.html","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. 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