{"status":"available","doknr":"BVERFG-rk20030729_2bvr031103","ecli":"ECLI:DE:BVerfG:2003:rk20030729.2bvr031103","court":"BVerfG","senate":"Kammer des Zweiten Senats","decided":"2003-07-29","aktenzeichen":"2 BvR 311/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESVERFASSUNGSGERICHT\n- 2 BVR 311/03 -\n\n\n\n\n                              Im Namen des Volkes\n\n                                In dem Verfahren\n                                      über\n                          die Verfassungsbeschwerde\ndes Herrn H...\n\n- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Karl Otte und Koll.,\n                   An der Lutherkirche 19, 30167 Hannover -\ngegen den Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom\n      30. Januar 2003 - 5 ME 26/03, 2 B 423/02 -\n\nhat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch\n                                 die Richter Sommer,\n                                 Di Fabio\n                                 und die Richterin Lübbe-Wolff\n\ngemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 29. Juli 2003\neinstimmig beschlossen:\n\nDer Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 30. Januar\n2003 - 5 ME 26/03, 2 B 423/02 - verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten\naus Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes in Verbindung mit Artikel 33 Absatz 2\ndes Grundgesetzes. Er wird aufgehoben. Die Sache wird an das Niedersächsische\nOberverwaltungsgericht zurückverwiesen.\nDas Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu\nerstatten.\n\n                                     Gründe:\n\n                                        A.\n Die Verfassungsbeschwerde betrifft den Umfang der Sachaufklärungspflicht der          1\nVerwaltungsgerichte im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 Abs. 1 Satz 1\nVwGO; der Beschwerdeführer begehrt als abgelehnter Bewerber um eine Beförderungsstelle effektiven gerichtlichen Schutz seines Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Befähigung, Eignung und fachlicher Leistung gemäß\n\n                                         1/7\n\nArt. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.\n\n                                          I.\n 1. Der Beschwerdeführer steht als Regierungsamtsrat der Besoldungsgruppe A 12           2\nBBesO im Dienst des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Frauen, Familie\nund Gesundheit (im Folgenden: Ministerium). Nachdem er sich ohne Erfolg auf eine\nBeförderungsstelle im Ministerium beworben hatte, nahm er vorläufigen gerichtlichen\nRechtsschutz in Anspruch. Das Verwaltungsgericht Hannover gab dem Antrag auf\nErlass einer einstweiligen Anordnung statt: Da alle 21 Bewerber unabhängig von ihrer tatsächlichen Leistung mit der Höchstnote dienstlich beurteilt worden seien, fehle\nes an einer für die Bestenauslese erforderlichen Grundlage. Die letztlich allein nach\ndem Beförderungsdienstalter getroffene Auswahlentscheidung verstoße gegen den\nLeistungsgrundsatz.\n\n  Auf die Beschwerde des Ministeriums hob das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 29. April 2002 die Entscheidung des Verwaltungsgerichts\nauf und lehnte den Antrag des Beschwerdeführers ab. Mit Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - (NVwZ 2003, S. 200 = DVBl 2002, S. 1633) gab die\n1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts der Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen diesen Beschluss statt.\n\n  2. Mit dem jetzt angegriffenen Beschluss hat das Oberverwaltungsgericht den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erneut abgelehnt: Der Beschwerdeführer habe eine Verletzung des Leistungsgrundsatzes nicht\nglaubhaft gemacht. Allein aus der Tatsache, dass alle Bewerber um eine Beförderungsstelle mit derselben Note dienstlich beurteilt worden seien, könne nicht auf die\nRechtswidrigkeit sämtlicher Beurteilungen geschlossen werden. Das Ministerium habe dadurch, dass es eine Änderung der Beurteilungspraxis anstrebe, nicht etwa eingeräumt, dass die Beurteiler rechtsfehlerhaft gehandelt hätten; vielmehr habe es Gesichtspunkte aufgezeigt, die für eine Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilungen\nsprächen. So habe es zutreffend darauf hingewiesen, dass die bei ihm tätigen Beamten in der Regel aus den bei nachgeordneten Behörden tätigen Mitarbeitern ausgewählt worden seien und sich in ihrer bisherigen beruflichen Entwicklung durch herausragende fachliche Leistungen und Beurteilungen am oberen Spektrum der\nBewertungsskala ausgezeichnet hätten. Zudem gehe der Übernahme ins Ministerium regelmäßig eine Erprobung im Wege der befristeten Abordnung voraus, so dass\nweniger geeignete Beamte erst gar nicht auf einen ministeriellen Dienstposten gelangten. Hier komme hinzu, dass es um die Vergabe von Beförderungsstellen in der\nEndstufe der Laufbahn des gehobenen Dienstes gehe und sich an diesem Auswahlverfahren die berufserfahrenen Regierungsamtsrätinnen und Regierungsamtsräte\ndes Ministeriums beteiligten, die in ihrer bisherigen Laufbahn schon mehrere Bewerbungsverfahren erfolgreich durchlaufen hätten.\n\n Der Beschwerdeführer habe sich darauf beschränkt, aus der festgestellten einheitlichen Benotung sogleich den Schluss auf eine insgesamt rechtswidrige Beurteilungs-\n\n\n                                          2/7\n\nund Auswahlpraxis zu ziehen. Er habe keine hinreichend gewichtigen Gesichtspunkte aufgezeigt und glaubhaft gemacht, aus denen sich eine Fehlerhaftigkeit der Beurteilungen ergebe.\n\n                                         II.\n 1. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung          6\nvon Art. 33 Abs. 2 GG sowie Art. 19 Abs. 4 GG. Die angegriffene Entscheidung sei\nmit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar. Sein Dienstherr habe den Beförderungsbewerbern undifferenziert Bestnoten erteilt, um dann bei der Auswahl auf das\nDienstalter zurückzugreifen. Das Oberverwaltungsgericht verlange den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die Kumulation von Bestnoten auf eine\nVerletzung des Leistungsprinzips und nicht darauf zurückgehe, dass alle 21 Bewerber tatsächlich sehr gute Leistungen erbracht hätten. Eine solche Anforderung sei\nüberzogen und könne von ihm - dem Beschwerdeführer - nicht erfüllt werden.\n\n  2. Den gemäß § 94 BVerfGG Äußerungsberechtigten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.\n\n Die Niedersächsische Staatskanzlei hält den angegriffenen Beschluss für verfassungsgemäß. Die Beurteilung aller 21 Bewerber mit der Höchstnote habe sachliche\nund systemimmanente Gründe. Bei der Besetzung der Dienstposten werde durch\nsorgfältige Auswahl und Erprobung darauf geachtet, dass in allen Bereichen ein auf\nhöchstem Niveau ausgeglichenes Leistungsgefüge erhalten bleibe. Selbst wenn man\ndie Vergabe der Höchstnote als nicht gerechtfertigt ansehe, müsse wegen des Personalauswahlverfahrens von einem ausgeglichenen Leistungsniveau ausgegangen\nwerden. Daher werde es auch bei einem veränderten Beurteilungssystem kaum zu\neiner größeren Notendifferenzierung kommen, so dass bei Auswahlentscheidungen\nweiterhin auf das Beförderungsdienstalter abzustellen sei. Zu einer anderen Entscheidung könne man nur gelangen, wenn man das Ministerium verpflichte, bei seiner Personalauswahl zur Aufrechterhaltung eines Leistungsgefälles bewusst Personal auszuwählen, das sich weniger bewährt habe.\n\n                                        B.\n  Die Kammer nimmt die zulässige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an,            9\nweil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt\nist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen des\n§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen\nFragen zu Art. 19 Abs. 4 GG hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden\n(vgl. BVerfGE 35, 263 <274>; 40, 272 <275>; 44, 302 <305>; 77, 275 <284>; 79, 69\n<74 f.>; 84, 34 <49>; 93, 1 <13>; 101, 106 <122 f.>; 103, 142 <156>). Danach ist die\nVerfassungsbeschwerde in einem die Entscheidungskompetenz der Kammer begründenden Sinne offensichtlich begründet.\n\n\n\n\n                                         3/7\n\n                                         I.\n Der angegriffene Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom           10\n30. Januar 2003 verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten aus Art. 19 Abs. 4\nGG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG.\n\n  1. a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht         11\nauf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BVerfGE 1, 167 <184>). Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerwGE 101, 112 <114>). Dieser Anspruch\n(Bewerbungsverfahrensanspruch) lässt sich nach der bisherigen, verfassungsrechtlich nicht beanstandeten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur vor einer Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung\nnach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der\nHauptsache in Form der Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO versagt (vgl. BVerwGE 80, 127 <129 f.>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats\ndes Bundesverfassungsgerichts vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW\n1990, S. 501 f.; vgl. hierzu allerdings jetzt auch BVerwGE 115, 89 <91 f.>).\n\n  b) Aufgrund dieser Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade\nim Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht\nnur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 35, 263\n<274>; 40, 272 <275>; 61, 82 <110 f.>; 77, 275 <284>; 76, 69 <74 f.>; 93, 1 <13>;\n97, 298 <315>; 101, 106 <122 f.>; 103, 142 <156>; stRspr). Droht dem Antragsteller\nbei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage\nstattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so\nist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des\nim Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu\ngewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei\nmuss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die\ndem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 79, 69 <75>;\n97, 298 <315>).\n\n 2. Diesen Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG wird      13\nder angegriffene Beschluss nicht gerecht. Er überspannt die Anforderungen an die\nGlaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs zu Lasten des Beschwerdeführers.\n\n a) Der Maßstab, der an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs und              14\n\n\n                                         4/7\n\ndamit des zu sichernden Rechts, dessen Verwirklichung ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung vereitelt oder wesentlich erschwert würde, anzulegen ist, hat\nsich an dem Rechtsschutzziel zu orientieren, das der Beschwerdeführer mit seinem\nBegehren verfolgt. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich\nsicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten\nim Hauptsacheverfahren bestehen. Diese verwaltungsgerichtliche Praxis ist verfassungsrechtlich grundsätzlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 79, 69 <74 f.>).\n\n  b) Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist die dienstliche Beurteilung eines Beamten vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des\nArt. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über dessen Verwendung und dienstliches Fortkommen, weil und soweit sie maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu\nseiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung enthält (vgl. nur BVerwGE 111,\n318 <320>). Daraus folgt, dass eine Beurteilungspraxis, die diesen Anforderungen\nnicht gerecht wird und ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu Beurteilenden differenziert, den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im\nBeförderungsauswahlverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt. In einem solchen\nFall fehlt es insgesamt an einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese entsprechenden Grundlage für die Auswahlentscheidung.\n\n  3. Der bei einer Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der hiergegen verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123 Abs. 3 Vw-GO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens- oder materiellrechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er\ndie den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund begründenden Tatsachen\nso darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann. Dass der Beschwerdeführer mit seinem Vortrag diesen Anforderungen\nnicht entsprochen habe, hat das Oberverwaltungsgericht aus Gründen angenommen, die vor der Verfassung keinen Bestand haben. Damit hat es den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2\nGG verletzt.\n\n Zutreffend ist das Oberverwaltungsgericht zwar davon ausgegangen, dass eine                17\ngleiche Beurteilung mehrerer Beförderungsbewerber mit dem Leistungsgrundsatz\nvereinbar sein kann. Dies setzt jedoch voraus, dass die Gleichheit der Beurteilungsergebnisse auf der Anwendung differenzierter Beurteilungsmaßstäbe beruht, die\ndem verfassungsrechtlichen Gebot der Bestenauslese gerecht werden. Die Anwendung differenzierter Beurteilungsmaßstäbe wird in der Regel auch zu differenzierten\nBeurteilungsergebnissen führen. Ist, wie im vorliegenden Fall, eine große Anzahl von\nBewerbern um eine Beförderungsstelle ausnahmslos mit der Spitzennote beurteilt,\ndeutet dies auf eine mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbare Beurteilungspraxis hin.\nDie Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs im Eilrechtsschutzverfahren werden in einem solchen Fall überspannt, wenn dem Beförde-\n\n\n                                           5/7\n\nrungsbewerber abverlangt wird, darüber hinaus weitere Gesichtspunkte aufzuzeigen,\naus denen sich die Fehlerhaftigkeit der dem Auswahlverfahren zugrundeliegenden\nBeurteilungspraxis ergibt. Es ist nicht ersichtlich, wie ein Beförderungsbewerber dieser Anforderung entsprechen könnte. Von den Einzelheiten des Zustandekommens\nder Beurteilungen, deren Gleichförmigkeit auf die Anwendung nicht hinreichend differenzierter Beurteilungsmaßstäbe hindeutet, hat er typischerweise weder Kenntnis\nnoch kann er sich diese Kenntnis verschaffen. Die notwendigen Informationen kann\nnur der Dienstherr bereitstellen. In einem Fall wie dem vorliegenden ist es daher Sache des Dienstherrn, darzutun und glaubhaft zu machen, dass die gleichförmigen\nBeurteilungen entgegen dem ersten Anschein das Ergebnis einer mit Art. 33 Abs. 2\nGG vereinbarenden, differenzierte Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis sind.\n\n  Mit dem Vorbringen des Ministeriums, die durchgängige Spitzenbenotung erkläre          18\nsich daraus, dass es sich bei allen Bewerbern um berufserfahrene Spitzenkräfte handele, die bereits als die jeweils Besten aus den nachgeordneten Behörden ausgewählt worden seien, ist entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ein\nrechtfertigender Grund für den Mangel an Differenzierung in den Beurteilungen noch\nnicht plausibel dargelegt. Der Umstand allein, dass die Bediensteten einer Behörde\njeweils bereits nach dem Prinzip der Bestenauslese rekrutiert wurden, besagt noch\nnichts darüber, dass auch auf der höheren Ebene der Behördenhierarchie Differenzierungen in den Beurteilungen nicht mehr möglich sind.\n\n                                          II.\n  Der Beschluss des Niedersächsischen Oberwaltungsgerichts vom 30. Januar 2003           19\nist daher aufzuheben. Die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG).\n\n                                         III.\n Der Ausspruch über die Erstattung der notwendigen Auslagen beruht auf § 34a             20\nAbs. 2 BVerfGG.\n\n Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                    21\n\n               Sommer                 Di Fabio             Lübbe-Wolff\n\n\n\n\n                                          6/7\n\nBundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom\n29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03\n\nZitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - Rn. (1 - 21), http://www.bverfg.de/e/\n                rk20030729_2bvr031103.html\n\nECLI            ECLI:DE:BVerfG:2003:rk20030729.2bvr031103\n\n\n\n\n                                      7/7\n","source":"ce-bverfg","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2003/07/rk20030729_2bvr031103.html","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverfg/2003-07-29/2-bvr-311-03","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":12},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":8},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":3},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 93a","ref_norm":"93a","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 93c","ref_norm":"93c","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 94","ref_norm":"94","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 95","ref_norm":"95","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2003/07/rk20030729_2bvr031103.html","attribution":{"source":"Bundesverfassungsgericht","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2003/07/rk20030729_2bvr031103.html","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. 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