{"status":"available","doknr":"BVERFG-fs20030715_2bvf000698","ecli":"ECLI:DE:BVerfG:2003:fs20030715.2bvf000698","court":"BVerfG","senate":"Zweiter Senat","decided":"2003-07-15","aktenzeichen":"2 BvF 6/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Der Gesetzgeber muss bei Regelungen zur Bestimmung von Verwaltungszuständigkeiten nach Art. 30 und Art. 83 ff. GG die rechtsstaatlichen Grundsätze der Normenklarheit und Widerspruchsfreiheit beachten, um die Länder vor einem Eindringen des Bundes in den ihnen vorbehaltenen Bereich der Verwaltung zu schützen.\n\n\n\n\n                                         1/15","text_plain":"BUNDESVERFASSUNGSGERICHT                                    Verkündet\n- 2 BVF 6/98 -                                              am 15. Juli 2003\n                                                            Rieger\n                                                            Regierungsangestellte\n                                                            als Urkundsbeamtin\n                                                            der Geschäftsstelle\n\n\n\n\n                              Im Namen des Volkes\n\n                                In dem Verfahren\n                                      über\n                                   den Antrag\nfestzustellen, dass § 50 Absatz 4 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli\n1996 (BGBl I S. 1120) mit Artikel 83 und 84 des Grundgesetzes unvereinbar und\nnichtig ist,\n\nAntragsteller: Senat der Freien und Hansestadt Hamburg, vertreten durch den Präsidenten,\n               Drehbahn 36, 20354 Hamburg\n\n- Bevollmächtigter: Professor Dr. Georg Hermes,\n                    Egenolffstraße 21, 60316 Frankfurt am Main -\nhat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter\n                                 Vizepräsident Hassemer,\n                                 Sommer,\n                                 Jentsch,\n                                 Broß,\n                                 Osterloh,\n                                 Di Fabio,\n                                 Mellinghoff,\n                                 Lübbe-Wolff\n\naufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Mai 2003 durch\n\n                                      Urteil:\nfür Recht erkannt:\n\n§ 50 Absatz 4 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (Bundesgesetz-\n\n\n                                        2/15\n\nblatt Teil I Seite 1120) ist mit Artikel 30 in Verbindung mit den Artikeln 86 und\n87f Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig.\n\n                                       Gründe:\n  Das Normenkontrollverfahren betrifft die Verfassungsmäßigkeit der Regelung in       1\n§ 50 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes, welche die Zuständigkeit für die Erteilung der Zustimmung zur Verlegung oder Änderung von Telekommunikationslinien,\ndie die Verkehrswege nutzen, vom Wegebaulastträger auf die Regulierungsbehörde\nfür Telekommunikation und Post verlagert, sofern der Wegebaulastträger selbst als\nLizenznehmer auf dem Telekommunikationsmarkt tätig oder mit einem Lizenznehmer im Sinne des § 37 Abs. 1 oder 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zusammengeschlossen ist.\n\n                                           I.\n  1. § 50 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120)           2\n- TKG - lautet:\n\n                  § 50 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege                      3\n\n(1) Der Bund ist befugt, Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit nicht dadurch der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird (Nutzungsberechtigung).\nAls Verkehrswege gelten die öffentlichen Wege, Plätze und Brücken sowie die öffentlichen Gewässer.\n\n(2) Der Bund überträgt das Recht nach Abs. 1 auf Lizenznehmer nach § 6 Abs. 1         5\nNr. 1 im Rahmen der Lizenzerteilung nach § 8. Telekommunikationslinien sind so zu\nerrichten und zu unterhalten, dass sie den Anforderungen der Sicherheit und Ordnung sowie den anerkannten Regeln der Technik genügen.\n\n(3) Die Verlegung neuer Telekommunikationslinien und die Änderung vorhandener         6\nTelekommunikationslinien bedürfen der Zustimmung der Träger der Wegebaulast.\nBei der Verlegung oberirdischer Leitungen sind die Interessen der Wegebaulastträger, der Lizenznehmer und die städtebaulichen Belange abzuwägen. Die Zustimmung kann mit technischen Bedingungen und Auflagen versehen werden, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind.\n\n(4) Ist der Wegebaulastträger selbst Lizenznehmer oder mit einem Lizenznehmer im      7\nSinne des § 23 Abs. 2 oder 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen\nzusammengeschlossen, so ist die Regulierungsbehörde für die Zustimmungserteilung nach Absatz 3 zuständig, wenn ein anderer Lizenznehmer die Verkehrswege\ndes Wegebaulastträgers nutzen will.\n\n 2. a) Bis zum Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes im Jahre 1996 war die     8\nTelekommunikationsordnung in Deutschland durch staatliche Monopole gekennzeichnet. Die Post führte Aufgaben im Bereich des Fernmeldewesens zunächst als\n\n\n                                           3/15\n\nSondervermögen des Bundes in bundesunmittelbarer Verwaltung aus. Dem Bund\nwar ein umfassendes Verwaltungsmonopol vorbehalten. Gemäß Art. 87 Abs. 1\nSatz 1 GG a.F. wurde die Bundespost in bundeseigener Verwaltung mit eigenem\nVerwaltungsunterbau geführt. Dem Bund stand auf der Grundlage von § 1 Abs. 1\nSatz 1 des Fernmeldeanlagengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom\n17. März 1977 (BGBl I S. 460) insbesondere das ausschließliche Recht zu, Fernmeldeanlagen zu errichten und zu betreiben. Gleichzeitig verlieh § 1 Abs. 1 Satz 1\ndes Telegrafenwegegesetzes vom 18. Dezember 1899 (RGBl S. 705) der (Bundes-\n)\"Telegraphenverwaltung\" die Befugnis, Verkehrswege für Telegrafenlinien, die öffentlichen Zwecken dienen, unentgeltlich zu benutzen, soweit dadurch nicht der\nGemeingebrauch dauernd beschränkt wurde; unter Telegrafenlinien waren auch\nFernsprechlinien zu verstehen.\n\n b) Die so genannte Postreform I durch das Poststrukturgesetz vom 8. Juni 1989          9\n(BGBl I S. 1026) bezweckte eine Trennung von hoheitlichen und unternehmerischen\nAufgaben der Post. Als Teilbereiche wurden drei teilrechtsfähige öffentliche Unternehmen geschaffen (Telekom, Postdienst, Postbank), denen die unternehmerischen\nAufgaben übertragen wurden. Gleichzeitig wurde das Verwaltungsmonopol des Bundes im Fernmeldebereich in Teilen aufgehoben. Der Markt für Endgeräte sowie für\nTelekommunikationsdienste - mit Ausnahme der traditionellen Sprachdienste - wurde geöffnet. Das Netzmonopol, also das Recht, Übertragungswege zu errichten und\nzu betreiben, behielt sich der Bund vor. Im neu gefassten Telegrafenwegegesetz\nwurde das Fernmeldeleitungsrecht auf die Deutsche Bundespost Telekom übertragen (vgl. Bekanntmachung vom 24. April 1991, BGBl I S. 1053).\n\n  c) Der Rat der Europäischen Gemeinschaften beschloss, die Telekommunikationsinfrastrukturen und den öffentlichen Telefondienst in den Mitgliedstaaten zum 1. Januar 1998 zu liberalisieren (vgl. Entschließungen vom 22. Juli 1993 und 22. Dezember 1994, ABlEG Nr. C 213/1 vom 6. August 1993 und Nr. C 379/4 vom\n31. Dezember 1994). Diese Vorgabe wurde durch eine Reihe von Richtlinien der\nKommission umgesetzt, insbesondere durch die Richtlinie 90/388/EWG über den\nWettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste in der Fassung der\nÄnderungs-Richtlinie 96/19/EG (ABlEG Nr. L 192/10 vom 24. Juli 1990 und Nr. L 74/\n13 vom 22. März 1996). Nach deren Art. 4 Abs. 1 sind die EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, die Bedingungen für den Zugang zu den öffentlichen Telekommunikationsnetzen objektiv und nicht diskriminierend zu gestalten; nach Art. 4d haben die Mitgliedstaaten zudem dafür Sorge zu tragen, dass Betreiber öffentlicher\nTelekommunikationsnetze bei der Erteilung von Wegerechten für die Bereitstellung\nsolcher Netze nicht diskriminiert werden. Diese Diskriminierungsverbote wurden in\nArt. 11 der neuen Rahmenrichtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und\ndes Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABlEG Nr. L 108/33 vom 24. April 2002)\nkonkretisiert; sie ist bis zum 24. Juli 2003 von den EU-Mitgliedstaaten umzusetzen.\nHiernach haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass bei öffentlichen Behörden\n\n\n\n                                        4/15\n\noder Gebietskörperschaften, die an Betreibern elektronischer Kommunikationsnetze\noder -dienste beteiligt sind oder diese kontrollieren, eine tatsächliche strukturelle\nTrennung zwischen der für die Erteilung der Wegenutzungsrechte zuständigen Stelle\nund den Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Eigentum oder der Kontrolle besteht.\n\n  d) Die so genannte Postreform II hat mit dem Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 30. August 1994 (BGBl I S. 2245) die Art. 87f und Art. 143b in das\nGrundgesetz eingefügt, welche die Privatisierung der Organisation und der Dienstleistungsaufgaben des Postwesens und der Telekommunikation vorsehen. Im Zentrum der neuen Vorschriften steht der in Art. 87f Abs. 2 GG normierte Grundsatz der\nTrennung von einerseits privatwirtschaftlich zu erfüllenden Dienstleistungsaufgaben,\ndie zu erbringen den aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen (Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG, Deutsche Telekom AG; vgl. Art. 3 des Postneuordnungsgesetzes vom 14. September 1994, BGBl I\nS. 2325) und anderen privaten Anbietern vorbehalten ist, und andererseits Hoheitsaufgaben, für die ausschließlich der Bund zuständig bleibt.\n\n  e) Das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) - TKG - ist in     12\nweiten Teilen - so auch die zur Prüfung gestellte Regelung in § 50 Abs. 4 - am 1. August 1996 in Kraft getreten. Gleichzeitig trat das Telegrafenwegegesetz außer Kraft.\nWichtigstes Ziel des Telekommunikationsgesetzes ist die Umsetzung der in Art. 87f\nGG und im EG-Recht vorgezeichneten Entscheidung für eine vollständige Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes durch die Aufhebung des Sprachtelefondienstmonopols ab 1. Januar 1998. Zur Ausführung der auf dem Gebiet des Postwesens und der Telekommunikation verbleibenden Hoheitsaufgaben wurde als\nBundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft\nund Technologie die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post eingerichtet, die zum 1. Januar 1998 ihre Tätigkeit aufgenommen hat. Das zentrale Instrument zur Regulierung des Telekommunikationsmarktes ist die in den §§ 6 bis 16 TKG\ngeregelte Lizenz. Lizenzpflichtig sind gemäß § 6 Abs. 1 TKG das Betreiben von\nÜbertragungswegen, welche die Grenze eines Grundstücks überschreiten und für\nTelekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit genutzt werden, und das\nAnbieten von Sprachtelefondiensten. Im Lizenzantrag ist das Gebiet zu bezeichnen,\nin dem die lizenzpflichtige Tätigkeit ausgeübt werden soll. Nach Maßgabe des § 8\nTKG besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer (gebührenpflichtigen) Lizenz.\n\n 3. Gemäß § 50 Abs. 1 und 2 TKG steht dem Bund das Recht zu, Verkehrswege unentgeltlich für Telekommunikationslinien zu nutzen, die öffentlichen Zwecken dienen;\nim Rahmen der Lizenzerteilung überträgt er dieses Recht auf die Lizenznehmer. Bei\nder Verlegung neuer und der Änderung vorhandener Telekommunikationslinien ist\nnach § 50 Abs. 3 Satz 1 TKG die Zustimmung des Trägers der Wegebaulast einzuholen. Ist dieser selbst Lizenznehmer oder mit einem Lizenznehmer im Sinne des\n§ 37 Abs. 1 oder 2 GWB zusammengeschlossen, so ist gemäß § 50 Abs. 4 TKG die\n\n\n                                         5/15\n\nRegulierungsbehörde für die Zustimmungserteilung nach Absatz 3 zuständig, wenn\nein anderer Lizenznehmer die Verkehrswege des Wegebaulastträgers nutzen will.\n\n Zur Vereinfachung des Verfahrens der Zustimmungserteilung in den Fällen des          14\n§ 50 Abs. 4 TKG wurde vom früheren Bundesministerium für Post und Telekommunikation mit der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände ein bundesweit\neinheitlicher Verfahrensablauf vereinbart, der in einem von der Regulierungsbehörde\nherausgegebenen \"Arbeitsbehelf für die Wegebaulastträger zur Durchführung des\nZustimmungsverfahrens nach § 50 Abs. 4 TKG\" festgelegt ist (abgedruckt als Anhang 2 zu § 50 in: Scheurle/Mayen, TKG-Kommentar, 2002). In der Vereinbarung\nheißt es:\n\n\"Der Lizenznehmer legt seinen Antrag auf Zustimmung zur Benutzung öffentlicher        15\nWege nach § 50 Abs. 4 TKG bei der Regulierungsbehörde oder zur Verwaltungsvereinfachung direkt beim Wegebaulastträger vor. Folgende Arbeitsschritte sind\nnach dem Eingang eines Antrags durchzuführen:\n\n1. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung soll im Falle des § 50 Abs. 4 TKG         16\nhinsichtlich der Vorbereitung der Zustimmungserklärung so verfahren werden, als\nob es sich um einen Fall nach § 50 Abs. 3 TKG handelt - vgl. Empfehlungen der\nkommunalen Spitzenverbände mit Schreiben Az. 17.08.09/10 vom 20.2.1997/Stb\nAbschnitt III.\n\n2. Abgabe des gesamten Antrags - einschließlich aller vom Lizenznehmer bzw. vom       17\nWegebaulastträger erstellten Anlagen - an die zuständige Außenstelle der Regulierungsbehörde unter Verwendung eines Schreibens gemäß Anlage 2.\n\nweiter bei der Regulierungsbehörde: (zur Information)                                 18\n\n- Die Regulierungsbehörde prüft den Vorgang und stellt fest, ob gegebenenfalls erfolgte Vorgaben (technische Bedingungen oder Auflagen) des Wegebaulastträgers\ndiskriminierungsfrei erfolgt sind.\n\n- Bei Bedarf erfolgt eine Rücksprache/Abstimmung mit dem Wegebaulastträger.           20\n\n- Die Regulierungsbehörde erteilt in eigener Verantwortung die Zustimmung und erlässt einen Bescheid an den Antragsteller. Der Wegebaulastträger erhält ebenfalls\neinen Bescheid.\n\n- Nach Ablauf der Widerspruchsfrist sendet die Regulierungsbehörde den Antrag         22\nnebst Anlagen - sofern kein Widerspruch eingelegt wurde - dem Wegebaulastträger\nzurück.\n\n- Eventuelle Gebühren sind vom Wegebaulastträger direkt beim Antragsteller geltend zu machen. Diesbezügliche Rechtsmittel richten sich direkt gegen den Wegebaulastträger.\n\n- Rechtsmittel in Verbindung mit dem Zustimmungsverfahren nach § 50 Abs. 4 TKG        24\nrichten sich gegen die Regulierungsbehörde.\"\n\n\n                                        6/15\n\n                                         II.\n Der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg beantragt, § 50 Abs. 4 TKG für mit        25\nArt. 83 und Art. 84 des Grundgesetzes unvereinbar und deshalb nichtig zu erklären.\n\n  1. Die in § 50 Abs. 4 TKG geregelte Zuständigkeitsverlagerung von den regelmäßig     26\nals Wegebaulastträger zuständigen Behörden der Länder und Gemeinden auf eine\nBundesoberbehörde sei ein verfassungsrechtlich unzulässiger Eingriff in die sich aus\nArt. 83 GG ergebende Verwaltungshoheit der Länder. Aus Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG\nlasse sich keine entsprechende Bundesverwaltungskompetenz herleiten. Die Zustimmung nach § 50 Abs. 4 TKG gehöre nicht zu den Hoheitsaufgaben des Bundes im\nBereich der Telekommunikation und habe auch keinen spezifischen Bezug zu diesen\nHoheitsaufgaben. Die Zuständigkeitsverlagerung auf eine Bundesbehörde erfülle\nauch nicht die Voraussetzungen für eine Bundesverwaltungskompetenz kraft Sachzusammenhangs. Dies werde durch einen Vergleich von Abs. 3 und Abs. 4 des § 50\nTKG deutlich. Wenn der Träger der Wegebaulast bei der Verlegung neuer oder der\nÄnderung vorhandener Telekommunikationslinien gemäß § 50 Abs. 3 TKG zustimme, vollziehe er Normen des Bundesrechts, die keinen spezifisch telekommunikationsrechtlichen Gehalt aufwiesen. Grundlage hierfür seien Art. 83 und Art. 84 Abs. 1\nGG. Der Zustimmung nach § 50 Abs. 4 TKG könne keine andere Qualität beigemessen werden als derjenigen gemäß § 50 Abs. 3 TKG, weil in beiden Fällen technische\nund organisatorische Konflikte bei einer Leitungsverlegung im Straßenraum zu lösen\nseien.\n\n  2. Die Regelung des § 50 Abs. 4 TKG, die das Verfahren der Zustimmungserteilung      27\nerheblich verzögere, sei zudem ungeeignet, eine Interessenkollision zwischen Wegebaulastträger und Konkurrent abzuwehren. Der Interessenkonflikt werde nur auf eine\nandere Ebene verlagert: Die Deutsche Telekom AG überweise jährlich Milliardenbeträge an den Bund; deshalb sei die Gefahr einer Beeinflussung der Regulierungsbehörde zugunsten der Deutschen Telekom AG sogar höher einzustufen als bei fortbestehender Entscheidungszuständigkeit des Wegebaulastträgers. Der Bund habe ein\nerhebliches Interesse an einer möglichst starken Marktposition der Deutschen Telekom AG; hieraus resultiere die Vermutung einer \"Befangenheit\" der Behörden des\nBundes. Das sich in der angegriffenen Regelung widerspiegelnde Misstrauen gegenüber den Behörden der Wegebaulastträger sei dagegen unberechtigt.\n\n  3. § 50 Abs. 4 TKG umgehe die in Art. 84 GG getroffene Regelung der Befugnisse       28\ndes Bundes zur Einwirkung auf die Verwaltung der Länder bei der Ausführung von\nBundesgesetzen als eigene Angelegenheit. Das Tätigwerden der Regulierungsbehörde sei seiner Funktion nach Rechtsaufsicht des Bundes über die Länder und Gemeinden, ohne den Anforderungen des Art. 84 Abs. 4 GG zu genügen. Der Form\nnach stehe es in der Nähe zu einer Einzelweisung nach Art. 84 Abs. 5 GG, ohne aber\ndessen Voraussetzungen zu erfüllen. Zudem erfolge ein verfassungsrechtlich unzulässiger \"Durchgriff\" auf die Gebietskörperschaften; dies werde durch die Verwaltungspraxis bestätigt.\n\n\n\n                                        7/15\n\n                                         III.\n Das Bundesverfassungsgericht hat dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung und den Regierungen der Länder Gelegenheit zur Äußerung gegeben.\n\n Namens der Bundesregierung hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Stellung genommen. Es hält den Normenkontrollantrag für unbegründet.\n\n 1. Der Bund sei nach Art. 73 Nr. 7 GG für den Erlass des § 50 Abs. 4 TKG zuständig. Nach Art. 87f Abs. 1 GG habe der Bund nach Maßgabe eines zustimmungsbedürftigen Bundesgesetzes in den Bereichen Post und Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten, die\ngemäß Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG von privaten Anbietern zu erbringen seien. Aus\nArt. 73 Nr. 7 und Art. 87f Abs. 1 GG folge nicht nur die Gesetzgebungskompetenz,\nsondern auch ein entsprechender Gesetzgebungsauftrag an den Bund. Dieser\ngrundgesetzliche Infrastrukturgewährleistungsauftrag schließe eine Regelung über\ndie Nutzung öffentlicher Verkehrswege zur Verlegung von Telekommunikationslinien\nnotwendig ein. Das Nutzungsrecht wäre aber ohne eine Verfahrensbestimmung über\ndie Zustimmung des Wegebaulastträgers nicht durchführbar.\n\n  2. Die wettbewerbsrechtliche Vorgabe in Art. 87f Abs. 1 GG, die auch vor dem Hintergrund der europarechtlichen Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes zu\nsehen sei, finde in § 50 Abs. 4 TKG ihren Niederschlag. Für die Gewährleistung angemessener und ausreichender Telekommunikationsdienstleistungen müssten die\nLeistungen zu erschwinglichen Preisen angeboten werden können. Die Preise würden auch von den Kosten für Telekommunikationslinien beeinflusst. Wenn der für die\nZustimmung an sich zuständige Wegebaulastträger selbst als Konkurrent auf dem\nTelekommunikationsmarkt tätig sei, bestehe die Gefahr einer Verzerrung des Preiswettbewerbs.\n\n  3. Der Bund besitze gemäß Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG auch die Verwaltungskompetenz für die Vollziehung des § 50 Abs. 4 TKG durch eigene Behörden. Bei der Zustimmung nach § 50 Abs. 3 TKG gehe es allein um die Einhaltung der §§ 52 und 54\nTKG und die technische Abstimmung mit straßenbaulichen und ähnlichen Belangen.\nBei der Zustimmungserteilung durch die Regulierungsbehörde gemäß § 50 Abs. 4\nTKG stünden hingegen telekommunikationsrechtliche Aspekte der Gewährleistung\ndes Wettbewerbs, des regulatorischen Ausgleichs der Interessen zweier Konkurrenten, im Vordergrund. Der selbst auf dem Telekommunikationsmarkt tätige Wegebaulastträger habe hinsichtlich der wegerechtlichen Zustimmung eine Machtposition inne, deren missbräuchliche Ausnutzung gegenüber dem Konkurrenten sich jedenfalls\nnicht ausschließen lasse. Der Liberalisierungsauftrag des Art. 87f GG verlange rechtliche Rahmenbedingungen, die bei den Investoren im Telekommunikationsbereich\nVertrauen auf die Neutralität des Staates begründe.\n\n  4. Art. 84 GG werde weder verletzt noch umgangen. Im Falle des § 50 Abs. 4 TKG        34\nliege die Verantwortung für die Erteilung der Zustimmung allein beim Bund. Der Regulierungsbehörde obliege es, vom Wegebaulastträger gelieferte Beiträge zur Vorbe-\n\n\n                                         8/15\n\nreitung der Entscheidung in eigener Verantwortung umfassend hinsichtlich ihrer\nRechtmäßigkeit zu überprüfen. Die Verwaltungspraxis zeige, dass bei der Zustimmungserteilung auf die Belange der Wegebaulastträger weitgehend Rücksicht genommen werde. Die Einschätzungen der Regulierungsbehörde beschränkten sich\nauf die telekommunikationsrechtlichen Aspekte der Wegenutzung. Durch die organisatorische Trennung der Verwaltung der Bundesbeteiligung an der Deutschen Telekom AG beim Bundesfinanzministerium und der Erfüllung der Regulierungsaufgaben\ndurch die im Bereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie tätige\nRegulierungsbehörde sei eine neutrale Entscheidung gesichert.\n\n                                          IV.\n In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihr schriftsätzliches Vorbringen bekräftigt und vertieft. Als Auskunftspersonen haben sich für den antragstellenden Senat aus der Behörde für Bau und Verkehr Senator Mettbach und Amtsrat Jacobs und für die Bundesregierung Ministerialdirigent Messing und namens der\nRegulierungsbehörde Regierungsdirektor Zerres insbesondere zu Fragen der Verwaltungspraxis des Zustimmungsverfahrens nach § 50 Abs. 4 TKG geäußert.\n\n                                          B.\n  Der Antrag ist zulässig. Das objektive Interesse an der Klarstellung, ob die zur Prüfung gestellte Norm gültig ist (vgl. BVerfGE 6, 104 <110>; 101, 1 <30>), wird durch\ndie vom Antragsteller dargelegten Zweifel ausreichend verdeutlicht (vgl. BVerfGE 52,\n63 <80>). Ein darüber hinausgehendes individuelles Rechtsschutzinteresse ist nicht\nerforderlich (vgl. BVerfGE 2, 213 <217>; 20, 350 <351>; 52, 63 <80>).\n\n                                          C.\n § 50 Abs. 4 TKG ist mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig.                         37\n\n                                          I.\n Die Regelung über die Zuständigkeit für die Erteilung der Zustimmung in § 50             38\nAbs. 4 TKG verstößt gegen Art. 30 in Verbindung mit Art. 86, Art. 87f Abs. 2 Satz 2\nGG.\n\n  1. Nach dem für die deutsche bundesstaatliche Ordnung grundlegenden Verfassungsrechtssatz des Art. 30 GG sind die Ausübung staatlicher Befugnisse und die\nErfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder, soweit das Grundgesetz keine\nandere Regelung trifft oder zulässt. Entsprechend bestimmt Art. 83 GG, dass die\nLänder grundsätzlich auch die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit ausführen.\nUnter Ausführung von Bundesgesetzen ist die verwaltungsmäßige Ausführung zu\nverstehen. In diesem Bereich spricht eine Vermutung für die Landeszuständigkeit\n(vgl. BVerfGE 11, 6 <15>). Das Grundgesetz hat es dem Bundesgesetzgeber nicht\nfreigestellt, ob und in welcher Weise er die Länder an der Ausführung von Bundesgesetzen beteiligen will. Es hat diese Aufgabe vielmehr prinzipiell den Ländern übertra-\n\n\n                                          9/15\n\ngen. Daraus folgt, dass die Länder berechtigt und verpflichtet sind, zur Ausführung\nvon Bundesgesetzen in eigener Verantwortung verwaltend tätig zu werden (vgl.\nBVerfGE 37, 363 <384 f.>; 55, 274 <318 f.>).\n\n  2. Bei den Maßnahmen, zu denen § 50 Abs. 3 und 4 TKG ermächtigt, handelt es          40\nsich im Sinne von Art. 30 GG um die Ausübung staatlicher Befugnisse und die Erfüllung staatlicher Aufgaben. Es geht um die verwaltungsmäßige Ausführung von Aufgaben des Telekommunikationsgesetzes, die sich auch auf Landesrecht und Normen\nder kommunalen Ebene auswirken.\n\n  a) Gemäß § 50 Abs. 1 TKG ist der Bund befugt, Verkehrswege für die öffentlichen      41\nZwecken dienenden Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit\nnicht dadurch der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird. Der\nBund kann diese Nutzungsberechtigung nicht selbst in Anspruch nehmen, sondern\nhat sie nach § 50 Abs. 2 TKG auf Lizenznehmer zu übertragen, die gemäß § 6 Abs. 1\nNr. 1 TKG eine Lizenz zum Betreiben von Übertragungswegen innerhalb eines räumlich abgegrenzten Gebietes erworben haben.\n\n  b) Bevor ein Lizenznehmer durch Verlegung oder Änderung einer Telekommunikationslinie von dem ihm übertragenen Wegenutzungsrecht Gebrauch macht, muss er\ngemäß § 50 Abs. 3 TKG die \"Zustimmung\" des Trägers der Wegebaulast einholen.\nDiese Zustimmung entfaltet nicht mehr die Konzentrationswirkung der früheren Planfeststellung nach § 7 Abs. 1 des Telegrafenwegegesetzes. Mit Ausnahme der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis müssen deshalb neben der Zustimmung\nsonstige fachgesetzliche Genehmigungen, z.B. nach Bau-, Wasser-, Natur- oder\nDenkmalschutzrecht, eingeholt werden (vgl. BTDrucks 13/4438, Anl. 3 zu Nr. 62).\nNach dem Willen des Gesetzgebers soll sich die Zustimmung nach § 50 Abs. 3 TKG\nauf die konkrete Ausgestaltung der Nutzung der Verkehrswege durch Telekommunikationslinien (z.B. Verlegungstiefe, Abstand vom Fahrbahnrand) beschränken, d.h.\nauf Fragen der technischen Ausgestaltung. Danach ist ein Ermessensspielraum im\nAllgemeinen nur im Rahmen technischer Vorschriften gegeben; nur bei Verlegung\noberirdischer Leitungen soll darüber hinaus eine ermessensfehlerfreie Abwägung der\nstädtebaulichen Belange einerseits und der wirtschaftlichen Interessen eines Lizenznehmers andererseits erfolgen (vgl. BTDrucks 13/3609, S. 49).\n\n Die Rechtsprechung zu § 50 Abs. 3 TKG zeigt, dass in der Verwaltungspraxis die        43\nregelmäßig als Wegebaulastträger zuständigen Länder und Gemeinden Zustimmungsentscheidungen vielfach mit umfangreichen Nebenbestimmungen versehen,\ndie detaillierte, auch auf Landesrecht und kommunalen Normen beruhende straßen-,\nmaterial-, verkehrs- oder terminbezogene Bauvorgaben enthalten können und insbesondere möglichen Konflikten mit anderen Versorgungsleitungen wie Abwasser,\nWasser und Energie im Straßenraum vorbeugen sollen (vgl. etwa VG des Saarlandes, Urteil vom 26. Februar 2002 - 1 K 87/00 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. März\n2000 - 16 K 1344/98 - <JURIS>).\n\n c) Die Zustimmung ändert ihr Wesen nicht, wenn sie gemäß § 50 Abs. 4 TKG in den       44\n\n\n                                        10/15\n\nFällen, in denen der Wegebaulastträger selbst als konkurrierender Lizenznehmer am\nTelekommunikationsmarkt tätig oder mit einem solchen im Sinne des § 37 Abs. 1\noder 2 GWB zusammengeschlossen ist, von der Regulierungsbehörde erteilt wird.\nDies folgt schon aus dem Wortlaut des § 50 Abs. 4 TKG, der ausdrücklich von der\n\"Zustimmungserteilung nach Absatz 3\" spricht. Die Reichweite des Prüfprogramms\nist im Kern identisch; in Absatz 4 tritt lediglich die Aufgabe hinzu, die Diskriminierungsfreiheit der Entscheidung auch im Hinblick auf die Stellung des Wegebaulastträgers als Konkurrent zu gewährleisten. Obwohl § 50 Abs. 4 TKG seinem Wortlaut\nnach die Zuständigkeitsverlagerung auf die Regulierungsbehörde nur für den Fall\nvorsieht, dass \"ein anderer Lizenznehmer\" die Verkehrswege eines Wegebaulastträgers nutzen will, der selbst Lizenznehmer oder mit einem Lizenznehmer im Sinne des § 37 Abs. 1 oder 2 GWB zusammengeschlossen ist, geht die Verwaltungspraxis davon aus, dass die Vorschrift auch anzuwenden ist, wenn der lizensierte\nWegebaulastträger selbst oder der mit ihm zusammengeschlossene Lizenznehmer\nbereits von anderen Lizenznehmern benutzte Verkehrswege für (weitere) Telekommunikationslinien zu nutzen beabsichtigt. Ist eine Kommune in dieser Weise am\nTelekommunikationsmarkt tätig, werden sämtliche Zustimmungsentscheidungen im\nGemeindegebiet - unabhängig von der konkreten Betroffenheit des Wegebaulastträgers - entsprechend den Vorgaben des \"Arbeitsbehelfs für die Wegebaulastträger\nzur Durchführung des Zustimmungsverfahrens nach § 50\n\n  Abs. 4 TKG\" von der Regulierungsbehörde getroffen; nach den Angaben des Vertreters der Regulierungsbehörde in der mündlichen Verhandlung setzt die Regulierungsbehörde in diesem Verwaltungsvorgang dann auch die von den Wegebaulastträgern vorgeschlagenen Nebenbestimmungen fest.\n\n 3. Die Zuständigkeit für die Ausführung des Telekommunikationsgesetzes liegt gemäß Art. 30, Art. 83 GG grundsätzlich bei den Ländern. Für eine Kompetenzverlagerung zu Gunsten des Bundes enthält § 50 Abs. 4 TKG keine rechtliche Grundlage,\ndie mit Art. 30 GG in Einklang steht; die Vorschrift ist - im Zusammenhang mit § 50\nAbs. 3 TKG - widersprüchlich und deshalb verfassungswidrig.\n\n  a) Die Kompetenzaufteilung nach Art. 30 und Art. 83 ff. GG ist eine wichtige Ausformung des bundesstaatlichen Prinzips im Grundgesetz und zugleich ein Element zusätzlicher funktionaler Gewaltenteilung. Sie verteilt politische Macht und setzt ihrer\nAusübung einen verfassungsrechtlichen Rahmen, der diese Machtverteilung aufrechterhalten und ein Zusammenwirken der verschiedenen Kräfte sowie einen Ausgleich widerstreitender Belange ermöglichen soll (vgl. BVerfGE 55, 274 <318 f.>).\nVor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber auch bei der Bestimmung von Verwaltungszuständigkeiten die rechtsstaatlichen Grundsätze der Normenklarheit und Widerspruchsfreiheit (vgl. BVerfGE 21, 73 <79>; 78, 214 <226>; 98, 106 <119>) zu beachten, um die Länder vor einem Eindringen des Bundes in den ihnen vorbehaltenen\nBereich der Verwaltung zu schützen und eine Aushöhlung des Grundsatzes des\nArt. 30 GG zu verhindern.\n\n\n\n                                         11/15\n\n Die Verwaltung des Bundes und die Verwaltungen der Länder sind organisatorisch        48\nund funktionell im Sinne von in sich geschlossenen Einheiten prinzipiell voneinander\ngetrennt. Kompetenzverschiebungen zwischen Bund und Ländern ohne verfassungsrechtliche Grundlage sind selbst mit Zustimmung der Beteiligten nicht zulässig.\nDas Grundgesetz schließt auch eine so genannte Mischverwaltung, soweit sie nicht\nausdrücklich zugelassen ist, aus (vgl. BVerfGE 32, 145 <156>; 39, 96 <120>). Die\nVerwaltungszuständigkeiten des Bundes in der Form der bundeseigenen Verwaltung\nnach Art. 86 GG sind in den Art. 87 ff. GG grundsätzlich abschließend aufgeführt.\nDass das Grundgesetz den Bund stillschweigend ermächtigt, Verwaltungsakte auf\nGebieten zu erlassen, die nicht zur bundeseigenen Verwaltung nach Art. 86,\nArt. 87 ff. GG gehören, kann nur im Ausnahmefall angenommen werden; insbesondere genügt hierfür nicht, dass im Einzelfall die Ausführung eines Gesetzes durch\nden Bund zweckmäßiger wäre (vgl. BVerfGE 11, 6 <17 f.>; 22, 180 <216 f.>).\n\n b) Ob für die Zustimmung nach § 50 Abs. 3 und 4 TKG der Bereich der bundeseigenen Verwaltung durch Art. 87f GG eröffnet ist, kann hier offen bleiben. Der Bundesgesetzgeber hat keine folgerichtig hierauf zielende Regelung getroffen. Der Wechsel\nder Zuständigkeit von den als Trägern der Wegebaulast zuständigen Behörden in\nden Ländern gemäß § 50 Abs. 3 TKG zur Regulierungsbehörde des Bundes in § 50\nAbs. 4 TKG widerspricht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine hinreichend klare und in sich widerspruchsfreie Bestimmung der Verwaltungszuständigkeit.\n\n  aa) Art. 87f Abs. 1 GG verpflichtet den Bund, auch im Telekommunikationsbereich      50\nflächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten.\nGemäß Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG werden solche Dienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost\nhervorgegangenen Unternehmen und durch andere Anbieter erbracht; Hoheitsaufgaben im Bereich der Telekommunikation werden nach Abs. 2 Satz 2 in bundeseigener\nVerwaltung ausgeführt. Der Begriff \"Telekommunikation\" sollte den in den alten Fassungen der Art. 73 Nr. 7, Art. 80 Abs. 2 GG genutzten Ausdruck \"Fernmeldewesen\"\nentsprechend dem international üblichen Sprachgebrauch ohne sachliche Änderungen ersetzen (vgl. BTDrucks 12/7269, S. 4). Das Wort \"Hoheitsaufgaben\" in Art. 87f\nAbs. 2 Satz 2 GG sollte das Privatisierungsanliegen der Postreform II verdeutlichen\nund terminologisch klarstellen, dass die verbliebenen staatlichen Kompetenzen keinesfalls das verwaltungsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen\numfassen. Der staatliche Handlungsauftrag sollte nicht auf den Ausbau einer optimalen Infrastruktur ausgerichtet sein, sondern auf die Gewährleistung einer flächendeckenden Grundversorgung durch Sicherung der aus der Sicht der Benutzer angemessenen und ausreichenden Telekommunikationsdienstleistungen. Beispielhaft für\nHoheitsaufgaben wurden im Grundgesetzänderungsverfahren Fragen der Standardisierung und Normierung, die Funkfrequenzverwaltung, die Erteilung von Genehmigungen für Funkanlagen und die Vorsorge für den Krisen- und Katastrophenfall genannt (vgl. BTDrucks 12/7269, S. 5).\n\n\n\n                                        12/15\n\n bb) Die Entscheidung über die Zustimmung zur Benutzung öffentlicher Wege für die       51\nVerlegung neuer oder die Änderung vorhandener Telekommunikationslinien könnte\nzu den so verstandenen Hoheitsaufgaben im Bereich der Telekommunikation im Sinne des Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG gehören. Ob der Auftrag des Bundes, eine flächendeckende Grundversorgung im Telekommunikationsbereich zu gewährleisten, solche verkehrswegebezogenen Regelungen zulässt oder sogar notwendig mit umfasst,\nbedarf hier keiner Entscheidung; denn die mit dem Normenkontrollantrag zur Prüfung\ngestellte Bestimmung des § 50 Abs. 4 TKG ist im Zusammenhang mit Absatz 3 der\nNorm, auf den sie Bezug nimmt, widersprüchlich, verstößt gegen das verfassungsrechtliche Gebot klarer Zuständigkeitsbestimmung und steht schon deshalb mit dem\nGrundgesetz nicht in Einklang.\n\n In § 50 Abs. 3 TKG geht der Gesetzgeber von einem eher engen Verständnis des           52\nBegriffs \"Hoheitsaufgaben im Bereich der Telekommunikation\" aus. Entsprechend\ndem Grundsatz, dass die Verwaltung jedenfalls der Landes- und Gemeindestraßen\ngrundsätzlich Sache der Länder und Kommunen ist, überträgt er die Entscheidungen\nüber die Zustimmung zur Verlegung neuer oder die Änderung vorhandener Telekommunikationslinien den jeweiligen Wegebaulastträgern. Im Einklang auch mit Art. 30\nGG erklärt der Gesetzgeber die Länder und Kommunen ganz überwiegend für zuständig für solche Entscheidungen und ordnet diese prinzipiell dem Bereich der Straßenverwaltung zu.\n\n  An dieser Grundentscheidung muss er sich festhalten lassen. Allein das Hinzutreten    53\neines weiteren Beteiligten und das hierdurch potentiell entstehende Konkurrenzverhältnis zwischen Lizenznehmern und dem die Zustimmung erteilenden Wegebaulastträger rechtfertigen es nicht, in § 50 Abs. 4 TKG dem Bund die volle Entscheidungskompetenz für \"die Zustimmungserteilung nach Absatz 3\" zu übertragen. Das im\nWesentlichen gleichartige Verfahren der Zustimmung zur Verlegung neuer oder zur\nÄnderung vorhandener Telekommunikationslinien kann nicht zugleich einerseits - im\nFall des § 50 Abs. 3 TKG - dem Bereich der Straßenverwaltung zugerechnet werden\nund andererseits - in § 50 Abs. 4 TKG - nicht dem Bereich der Straßenverwaltung,\nsondern dem Bereich der Telekommunikation im Sinne des Art. 87f Abs. 2 Satz 2\nGG. Regelt der Gesetzgeber die Zustimmungsentscheidung als eine grundsätzlich\nden Ländern zustehende, kann er der Regulierungsbehörde des Bundes im Einklang\nmit Art. 30 in Verbindung mit den Art. 86, Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG nur noch ein auf\nspezifisch telekommunikationsrechtliche Fragen begrenztes Mitentscheidungsrecht\neinräumen, nicht aber das alle Aspekte der Zustimmung umfassende Alleinentscheidungsrecht.\n\n  Die hier zu prüfende Regelung begründet die verfassungsrechtlich nicht hinnehmbare Gefahr des Eindringens des Bundes in die den Ländern vorbehaltenen Verwaltungsbereiche. Auf der Grundlage des § 50 Abs. 4 TKG wird die Regulierungsbehörde, die das vollständige Prüfprogramm nach § 50 Abs. 3 TKG durchlaufen muss und\neinen einheitlichen Zustimmungsbescheid mit allen von den Wegebaulastträgern angeregten Nebenbestimmungen erlässt, in der Verwaltungspraxis in die Lage versetzt,\n\n\n                                        13/15\n\ngegebenenfalls auch Landesrecht und kommunale Normen zu vollziehen. Anders als\nder Antragsteller meint, ist insoweit zwar nicht die Ausführung von Bundesgesetzen\ndurch die Länder gemäß Art. 83 und Art. 84 GG angesprochen, wohl aber die verfassungsrechtlich nicht minder sensible Anwendung von Landesrecht durch eine Bundesbehörde.\n\n 4. Die auch europarechtlich begründete Anforderung, dass Betreiber öffentlicher        55\nTelekommunikationsnetze bei der Erteilung von Wegerechten für die Bereitstellung\nsolcher Netze nicht diskriminiert werden (vgl. Art. 4d der Richtlinie 90/388/EWG in\nder Fassung der Änderungs-Richtlinie 96/19/EG), führt nicht zu einer Zuständigkeit\ndes Bundes in den Fällen des § 50 Abs. 4 TKG. Soweit bei öffentlichen Behörden\noder Gebietskörperschaften, die an Betreibern elektronischer Kommunikationsnetze\noder -dienste beteiligt sind oder diese kontrollieren, eine tatsächliche strukturelle\nTrennung zwischen der für die Erteilung von Wegenutzungsrechten zuständigen\nStelle und den Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Eigentum oder der Kontrolle\nerforderlich ist (vgl. Art. 11 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG), müssen solche wettbewerbssichernden Maßnahmen nicht durch eine Bundesbehörde getroffen, sondern\nkönnen auch auf Landesebene umgesetzt werden, zumal eine derartige Wettbewerbssituation nicht auf die Landesebene beschränkt ist, sondern insbesondere auf\nBundesebene besteht.\n\n                                         II.\n Die Rechtsfolgen der Nichtigkeit von § 50 Abs. 4 TKG bestimmen sich nach § 79          56\nAbs. 2 BVerfGG.\n\n                                         D.\n Diese Entscheidung ist mit fünf gegen drei Stimmen ergangen.                           57\n\n              Hassemer                Sommer                 Jentsch\n\n                 Broß                 Osterloh              Di Fabio\n\n              Mellinghoff                                  Lübbe-Wolff\n\n\n\n\n                                        14/15\n\nBundesverfassungsgericht, Urteil des Zweiten Senats vom 15. Juli 2003 - 2 BvF 6/98\n\nZitiervorschlag BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 15. Juli 2003 - 2 BvF 6/98 -\n                Rn. (1 - 57), http://www.bverfg.de/e/fs20030715_2bvf000698.html\n\nECLI            ECLI:DE:BVerfG:2003:fs20030715.2bvf000698\n\n\n\n\n                                       15/15\n","source":"ce-bverfg","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2003/07/fs20030715_2bvf000698.html","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverfg/2003-07-15/2-bvf-6-98","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":48},{"jurabk":"GG","ref":"Art 87f","ref_norm":"87f","n":17},{"jurabk":"GG","ref":"Art 84","ref_norm":"84","n":7},{"jurabk":"GG","ref":"Art 30","ref_norm":"30","n":5},{"jurabk":"GG","ref":"Art 83","ref_norm":"83","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 87","ref_norm":"87","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 86","ref_norm":"86","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2003/07/fs20030715_2bvf000698.html","attribution":{"source":"Bundesverfassungsgericht","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2003/07/fs20030715_2bvf000698.html","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. 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