{"status":"available","doknr":"BVERFG-rk20020924_2bvr085702","ecli":"ECLI:DE:BVerfG:2002:rk20020924.2bvr085702","court":"BVerfG","senate":"Kammer des Zweiten Senats","decided":"2002-09-24","aktenzeichen":"2 BvR 857/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESVERFASSUNGSGERICHT\n- 2 BVR 857/02 -\n\n\n\n\n                             Im Namen des Volkes\n\n                                In dem Verfahren\n                                      über\n                          die Verfassungsbeschwerde\ndes Herrn H...\n\n- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Karl Otte und Koll.,\n                   An der Lutherkirche 19, 30167 Hannover -\ngegen den Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 29.\n      April 2002 - 2 ME 40/02, 2 B 423/02 -\n\nhat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch\n                                die Richter Sommer,\n                                Di Fabio\n                                und die Richterin Lübbe-Wolff\n\ngemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 24. September 2002 einstimmig beschlossen:\n\nDer Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 29. April 2002\n- 2 ME 40/02, 2 B 423/02 - verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten aus\nArtikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes in Verbindung mit Artikel 33 Absatz 2 des\nGrundgesetzes. Er wird aufgehoben. Die Sache wird an das Niedersächsische\nOberverwaltungsgericht zurückverwiesen.\nDas Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu\nerstatten.\n\n                                    Gründe:\n\n                                       A.\n  Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, welche Anforderungen die Verwaltungsgerichte im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Vw-GO an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs stellen dürfen, wenn Gegenstand des Verfahrens die Sicherung des Anspruchs des abgelehnten Bewerbers\nauf effektiven gerichtlichen Schutz seines Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öf-\n\n                                        1/7\n\nfentlichen Amt nach Befähigung, Eignung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs.\n2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG im Rahmen der Überprüfung einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung (Konkurrentenstreit) ist.\n\n                                          I.\n  Der Beschwerdeführer steht als Regierungsamtsrat (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) im Dienst des Niedersächsischen Ministeriums für Frauen, Arbeit und Soziales.\nNachdem er sich ohne Erfolg auf eine von vier Beförderungsstellen beworben hatte,\nnahm er vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch. Das Verwaltungsgericht\nHannover gab dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel des\nFreihaltens einer der Beförderungsstellen statt, weil die letztlich allein nach dem Beförderungsdienstalter getroffene Auswahlentscheidung gegen den Leistungsgrundsatz verstoße. Da alle 21 Bewerber unabhängig von ihrer tatsächlichen Leistung mit\nder Höchstnote dienstlich beurteilt worden seien, fehle es an der für die Bestenauslese erforderlichen Grundlage.\n\n Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht änderte den erstinstanzlichen Beschluss und lehnte den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen\nAnordnung ab, weil er - ungeachtet der möglichen Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung - jedenfalls nicht die realistische Möglichkeit glaubhaft gemacht habe,\ndass in einem erneuten Auswahlverfahren bei Vermeidung des unterstellten Fehlers\ner anstelle eines Mitbewerbers ausgewählt werden würde.\n\n                                          II.\n  1. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung            4\nvon Art. 19 Abs. 4 GG sowie Art. 33 Abs. 2 GG durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts. Zur Begründung führt er an, dass die angegriffene Entscheidung nicht\nmit dem Leistungsgrundsatz vereinbar sei, weil der Dienstherr den Beförderungsbewerbern undifferenziert Bestnoten erteilt habe, um dann bei der Auswahl auf das\nDienstalter zurückzugreifen. Außerdem verweigere das Oberverwaltungsgericht dem\nBeschwerdeführer effektiven Rechtsschutz. Es sei ihm nicht möglich, einen für ihn\ngünstigen Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens in dem Sinne, wie es das\nOberverwaltungsgericht fordere, glaubhaft zu machen.\n\n  2. Den gemäß § 94 BVerfGG Äußerungsberechtigten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.\n\n Die Niedersächsische Staatskanzlei hält den angegriffenen Beschluss für verfassungsgemäß. Die Beurteilung aller 21 Bewerber mit der Höchstnote habe sachliche\nund systemimmanente Gründe. Das Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung sei\nnicht verletzt, weil der Beschwerdeführer nicht habe geltend machen können, dass\ngerade er aus der Gruppe der Beförderungsbewerber hätte ausgewählt werden müssen.\n\n\n\n\n                                          2/7\n\n                                         B.\n  Die Kammer nimmt die zulässige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an,              7\nweil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt\nist (§ 93b in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt.\nDie für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 19 Abs. 4 GG hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. BVerfGE 35, 263 <274>; 40, 272 <275>; 44, 302 <305>; 77, 275\n<284>; 79, 69 <74 f.>; 84, 34 <49>; 93, 1 <13>; 101, 106 <122 f.>; 103, 142 <156>).\nIn diesem - die Kompetenz der Kammer begründenden - Sinne ist die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet.\n\n                                         I.\n Der angegriffene Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom            8\n29. April 2002 verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten aus Art. 19 Abs. 4\nGG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG.\n\n  1. a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht          9\nauf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BVerfGE 1, 167 <184>). Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerwGE 101, 112 <114>). Dieser Anspruch\n(Bewerbungsverfahrensanspruch) lässt sich nach der bisherigen, verfassungsrechtlich nicht beanstandeten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur vor einer Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung\nnach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der\nHauptsache in Form der Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO versagt (vgl. BVerwGE 80, 127 <129 f.>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats\ndes Bundesverfassungsgerichts vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW\n1990, S. 501 f.; vgl. hierzu allerdings jetzt auch BVerwG, DVBl 2002, S. 203 <204>).\n\n b) Aufgrund dieser Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade\nim Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht\nnur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 35, 263\n<274>; 40, 272 <275>; 61, 82 <110 f.>; 77, 275 <284>; 79, 69 <74 f.>; 93, 1 <13>;\n97, 298 <315>; 101, 106 <122 f.>; 103, 142 <156>; stRspr). Droht dem Antragsteller\nbei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage\nstattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so\n\n\n                                         3/7\n\nist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des\nim Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu\ngewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei\nmuss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die\ndem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 79, 69 <75>;\n97, 298 <315>).\n\n  2. Diesen Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG wird     11\nder angegriffene Beschluss nicht gerecht. Er überspannt die Anforderungen an die\nGlaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs zu Lasten des Beschwerdeführers,\nindem er für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht nur die Glaubhaftmachung einer Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung fordert, sondern darüber hinaus auch die Glaubhaftmachung der realistischen, nicht nur entfernten Möglichkeit,\ndass der Beschwerdeführer bei Vermeidung des Fehlers einem der ausgewählten\nMitbewerber vorgezogen wird. Dadurch wird dem Beschwerdeführer die Möglichkeit\neiner erfolgreichen Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes, der nach der bisherigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Abwendung vollendeter Tatsachen und somit zur effektiven Sicherung des Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG\nausschließlich in Betracht kommt, in unzumutbarer Weise erschwert.\n\n a) Der Maßstab, der an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs und              12\ndamit des zu sichernden Rechts, dessen Verwirklichung ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung vereitelt oder wesentlich erschwert würde, anzulegen ist, hat\nsich an dem Rechtsschutzziel zu orientieren, das der Beschwerdeführer mit seinem\nBegehren verfolgt. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich\nsicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten\nim Hauptsacheverfahren bestehen. Diese verwaltungsgerichtliche Praxis ist verfassungsrechtlich grundsätzlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 79, 69 <74 f.>).\n\n  aa) Im Rahmen einer auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützten Bescheidungsklage, mit der       13\nsich der unterlegene Beamte gegen die Ablehnung seiner Bewerbung richtet, ist die\ngerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung - verfassungsrechtlich unbeanstandet - regelmäßig darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Dagegen kann der unterlegene\nBewerber - von dem unwahrscheinlichen Fall einer Reduzierung des Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen - unter Berufung auf Art. 33\nAbs. 2 GG nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Streitgegenstand ist mithin\nnicht ein möglicher Anspruch auf Beförderung, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des\nDienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine\nAussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine\n\n\n                                         4/7\n\nAuswahl möglich erscheint. Dementsprechend wird der Dienstherr mit einer der Klage stattgebenden Entscheidung verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung\ndes Gerichts erneut über die Bewerbung des Klägers zu entscheiden.\n\n  bb) Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist auch anzulegen, wenn der          14\nbei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33\nAbs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiliger Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das\nhinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte.\n\n b) aa) Das Postulat des Oberverwaltungsgerichts in der angegriffenen Entscheidung, der Beschwerdeführer habe glaubhaft zu machen, dass er in einem erneuten\nAuswahlverfahren bei Vermeidung des unterstellten Fehlers anstelle eines ausgewählten Mitbewerbers zum Zuge komme, führt zu dem Ergebnis, dass dem Beschwerdeführer auch bei unterstellter Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG - und dementsprechend gegebener Erfolgsaussicht in der Hauptsache - vorläufiger\nRechtsschutz versagt bleibt. Die unterstellte Rechtsverletzung könnte jedoch im\nHauptsacheverfahren nach erfolglos durchgeführtem Eilverfahren und einer sich daran anschließenden Ernennung der ausgewählten Mitbewerber nicht mehr korrigiert\nwerden, weil nach dem gegenwärtigen Stand der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung das Rechtsschutzinteresse an einer erneuten Entscheidung entfallen wäre. Die nach der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren zu überwindende Hürde ist wegen der Anforderungen an die\nGlaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs zu hoch; zu einer Entscheidung in\nder Hauptsache könnte es allein aus prozessualen Gründen nicht mehr kommen, so\ndass der Beschwerdeführer letztlich schutzlos bleibt.\n\n  bb) An diesem Ergebnis ändert auch die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts nichts, es bestehe nicht die realistische Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer bei einer neuen, das Spektrum der Beurteilungsnoten besser ausnutzenden Beurteilungsaktion im Vergleich zu den ausgewählten Mitbewerbern um eine ganze\nNotenstufe besser abschneiden würde, weil sich die bessere Eignung des Beschwerdeführers weder aus den Texten der zuletzt erteilten Beurteilung noch aus den davor\nerteilten Beurteilungen ergebe. Zum einen erscheint es nicht tragfähig, dass das\nOberverwaltungsgericht die Chancen des Beschwerdeführers in einem erneuten\nAuswahlverfahren aufgrund der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen überprüft,\nobwohl es deren Rechtswidrigkeit wegen eines Verstoßes gegen den Leistungsgrundsatz unterstellt. Zum anderen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der\nAuswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen\nund eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.\n\n\n\n                                         5/7\n\n Die angegriffene Entscheidung, die auf die Aussichten des Bewerbers im erneuten       17\nAuswahlverfahren abstellt, wäre gemessen an Art. 19 Abs. 4 GG nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Beschwerdeführer - über den regelmäßigen\nGewährleistungsinhalt des Art. 33 Abs. 2 GG hinausgehend - als Rechtsschutzziel\nausdrücklich seine Beförderung beansprucht hätte; das ist aber nicht der Fall.\n\n c) Ob - wie der Beschwerdeführer meint - die Beurteilungspraxis des Niedersächsischen Ministeriums für Arbeit, Frauen und Soziales rechtswidrig ist und die Auswahlentscheidung gegen den Leistungsgrundsatz verstößt, bedarf hier keiner Entscheidung. Die festgestellte Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33\nAbs. 2 GG beruht darauf, dass das Oberverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der\nAuswahlentscheidung offen gelassen und den Antrag des Beschwerdeführers auf\nGewährung vorläufigen Rechtsschutzes trotz unterstellter Rechtswidrigkeit unter\nHeranziehung eines gegen den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz verstoßenden\nPrüfungsmaßstabs abgelehnt hat.\n\n                                         II.\n Der Beschluss des Niedersächsischen Oberwaltungsgerichts vom 29. April 2002 ist       19\ndaher aufzuheben. Die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen\n(§ 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG).\n\n Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                  20\n\n               Sommer                Di Fabio             Lübbe-Wolff\n\n\n\n\n                                         6/7\n\nBundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom\n24. September 2002 - 2 BvR 857/02\n\nZitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - Rn. (1 - 20), http://www.bverfg.de/e/\n                rk20020924_2bvr085702.html\n\nECLI            ECLI:DE:BVerfG:2002:rk20020924.2bvr085702\n\n\n\n\n                                       7/7\n","source":"ce-bverfg","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2002/09/rk20020924_2bvr085702.html","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bverfg/2002-09-24/2-bvr-857-02","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":15},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":10},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 93a","ref_norm":"93a","n":2},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 95","ref_norm":"95","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 94","ref_norm":"94","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2002/09/rk20020924_2bvr085702.html","attribution":{"source":"Bundesverfassungsgericht","source_url":"https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2002/09/rk20020924_2bvr085702.html","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. 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