{"status":"available","doknr":"BVERFG-rs19990119_1bvr216194","ecli":"ECLI:DE:BVerfG:1999:rs19990119.1bvr216194","court":"BVerfG","senate":"Erster Senat","decided":"1999-01-19","aktenzeichen":"1 BvR 2161/94","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"                              Leitsatz\n         zum Beschluß des Ersten Senats vom 19. Januar 1999\n                           - 1 BvR 2161/94 -\nDer generelle Ausschluß schreib- und sprechunfähiger Personen von der Testiermöglichkeit in den §§ 2232, 2233 BGB, 31 BeurkG verstößt gegen die\nErbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG sowie gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und das Benachteiligungsverbot für Behinderte\nin Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG.\n\n\n\n\n                                   1/17\n\nBundesverfassungsgericht\n- 1 BVR 2161/94 -\n\n\n\n\n                             Im Namen des Volkes\n\n                                 In dem Verfahren\n                                       über\n                           die Verfassungsbeschwerde\n  1. des Herrn B...,\n\n  2. des Herrn B...,\n\nin Erbengemeinschaft\n\n- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Schaefer und Partner,\n                   Bahnhofsplatz 9, Hamm -\na) unmittelbar gegen\n   das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm\n   vom 13. Oktober 1994 - 10 U 81/93 -,\n\nb) mittelbar gegen\n   die §§ 2232, 2233 BGB in der Fassung des Beurkundungsgesetzes vom 28.\n   August 1969 (BGBl I S. 1513) und gegen § 31 dieses Gesetzes\n\nhat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat - unter Mitwirkung des\n                                Vizepräsidenten Papier,\n                                der Richter Grimm,\n                                Kühling,\n                                der Richterinnen Jaeger,\n                                Haas\n                                und der Richter Hömig,\n                                Steiner\n\nam 19. Januar 1999 beschlossen:\n\n  1. Die §§ 2232, 2233 des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung des Beurkundungsgesetzes vom 28. August 1969 (Bundesgesetzblatt I Seite 1513) und\n     § 31 dieses Gesetzes sind mit Artikel 3 Absatz 1 und Absatz 3 Satz 2 sowie\n     mit Artikel 14 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit sie testierfähigen Personen, die weder schreiben noch sprechen können, die Möglichkeit der Testamentserrichtung verwehren.\n\n\n                                       2/17\n\n  2. Das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. Oktober 1994 - 10 U 81/93\n     - verletzt die Beschwerdeführer in ihren Grundrechten aus Artikel 14 Absatz 1\n     Satz 1 des Grundgesetzes. Es wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.\n  3. Die Bundesrepublik Deutschland hat den Beschwerdeführern die notwendigen\n     Auslagen zu erstatten.\n  4. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung können Personen, die\n     weder schreiben noch sprechen können, aber testierfähig sind, ein notarielles\n     Testament im Sinne des § 2231 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches\n     nach Maßgabe der Entscheidungsgründe errichten.\n\n                                      Gründe:\n\n                                         A.\n Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Testiermöglichkeiten schreibunfähiger           1\nStummer.\n\n                                          I.\n  Das Bürgerliche Gesetzbuch sieht in § 2231 zwei ordentliche Formen von Testamenten vor: das handschriftliche (holographische) und das öffentliche (notarielle)\nTestament. Andere Testamentsformen sind nur im Notfall als außerordentliche Testamente zulässig (§§ 2249 bis 2252 BGB).\n\n  1. Für Personen, die mangels Schulbildung oder aufgrund körperlicher Gebrechen        3\nnicht schreiben können, scheidet die Möglichkeit des handschriftlichen Testaments\n(§ 2247 BGB) aus. Ihnen bleibt nur die Möglichkeit der notariellen Testamentserrichtung nach den §§ 2232, 2233 BGB. Die einschlägigen Vorschriften lauten:\n\n§ 2232 BGB                                                                              4\n\nZur Niederschrift eines Notars wird ein Testament errichtet, indem der Erblasser        5\ndem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt oder ihm eine Schrift mit der Erklärung übergibt, daß die Schrift seinen letzten Willen enthalte. Der Erblasser kann die\nSchrift offen oder verschlossen übergeben; sie braucht nicht von ihm geschrieben\nzu sein.\n\n§ 2233 Abs. 2 BGB                                                                       6\n\nIst der Erblasser nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars              7\nnicht imstande, Geschriebenes zu lesen, so kann er das Testament nur durch\nmündliche Erklärung errichten.\n\n Wesentliches Element des notariellen Testaments ist also das Gespräch mit dem          8\nNotar. Der Betroffene muß dem Notar zumindest mitteilen, daß ein bestimmtes\nSchriftstück seinem letzten Willen entspricht. Nach gefestigter zivilgerichtlicher\nRechtsprechung genügt es, wenn der Erblasser nach dem Verlesen des notariellen\n\n\n                                         3/17\n\nProtokolls verständlich \"ja\" oder \"nein\" sagen kann (vgl. RGZ 85, 120 <125 f.>; 161,\n378 <382>; OGHZ 2, 45 <48 ff.>; 3, 383 <387 f.>; BGHZ 2, 172 <173 ff.>; 37, 79\n<84>).\n\n 2. Personen, die kein Wort sprechen können, haben demnach nicht die Möglichkeit,        9\nein notarielles Testament nach § 2232 BGB zu errichten. Stumme Menschen können\naber in der Regel schreiben, so daß ihnen die handschriftliche Testierung nach\n§ 2247 BGB offensteht. Für stumme Personen sehen § 2233 Abs. 3 BGB und § 31\ndes Beurkundungsgesetzes vom 28. August 1969 (BGBl I S. 1513; im folgenden: BeurkG) nachstehende Variante des notariellen Testaments vor:\n\n§ 2233 Abs. 3 BGB                                                                       10\n\nVermag der Erblasser nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu sprechen, so kann er das Testament nur durch Übergabe\neiner Schrift errichten.\n\n§ 31 BeurkG                                                                             12\n\nÜbergabe einer Schrift durch Stumme                                                     13\n\nEin Erblasser, der nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars             14\nnicht hinreichend zu sprechen vermag (§ 2233 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches), muß die Erklärung, daß die übergebene Schrift seinen letzten Willen enthalte, bei der Verhandlung eigenhändig in die Niederschrift oder auf ein besonderes\nBlatt schreiben, das der Niederschrift beigefügt werden soll. Das eigenhändige Niederschreiben der Erklärung soll in der Niederschrift festgestellt werden. Die Niederschrift braucht von dem behinderten Beteiligten nicht besonders genehmigt zu werden.\n\n Stumme Menschen können folglich nur dann ein notarielles Testament errichten,          15\nwenn sie zumindest ihren Namen und die Worte \"Mein letzter Wille\" schreiben können.\n\n 3. Für die relativ kleine Gruppe der Personen, die diese wenigen Worte nicht zu Papier bringen und auch nicht \"ja\" oder \"nein\" sagen können, sieht das Erbrecht keine\nSonderregelungen der Testierung vor.\n\n  Bei den Beratungen des Bürgerlichen Gesetzbuches wurde zwar die Frage erörtert,       17\nob auch schreibunfähigen Stummen eine Testiermöglichkeit eingeräumt werden soll.\nDie Gesetzgebungskommissionen entschieden sich aber mehrheitlich für die in\n§ 2243 BGB (1900) enthaltene Regelung, daß stumme Menschen nur in Schriftform\ntestieren können. Schreibunfähige Stumme könnten sich nur durch Zeichen verständlich machen. Auf diese Weise lasse sich der Wille des Erblassers aber nicht mit\nZuverlässigkeit ermitteln. Bei Taubstummen, die weder lesen noch schreiben könnten, sei eine Kontrolle des Dolmetschers ausgeschlossen; überdies sei nicht anzunehmen, daß solche Personen das erforderliche Verständnis von der Bedeutung der\nletztwilligen Verfügung hätten (Motive zu dem ersten Entwurfe eines Bürgerlichen\n\n\n                                         4/17\n\nGesetzbuches für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Berlin 1896, Band 5, S.\n251, 276; ähnlich Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch\nfür das Deutsche Reich, Berlin 1899, Band 5, S. 146 f.).\n\n  In der Folgezeit wurden zwar die Testamentsvorschriften mehrfach geändert und         18\nneu gefaßt. Die Vorschrift, daß stumme Personen ein Testament nur schriftlich errichten können, wurde aber stets beibehalten. Bei Schaffung des § 17 des Testamentsgesetzes vom 31. Juli 1937 (RGBl I S. 973) wurde ausdrücklich vermerkt, es\nkönne weiterhin in Kauf genommen werden, daß ein schreibunkundiger Stummer\nkein Testament errichten könne (Amtliche Begründung, in: Deutsche Justiz 1938, S.\n1257). Bei den Novellierungen im Rahmen des Gesetzes zur Wiederherstellung der\nGesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5. März 1953 (BGBl I\nS. 33) und im Rahmen des Beurkundungsgesetzes wurde das Problem nicht eigens\nerörtert. Bei beiden Gesetzesvorhaben war keine inhaltliche Änderung der Testamentsvorschriften in dieser Frage bezweckt (vgl. BTDrucks I/382, S. 19; V/3282, S.\n35, 43).\n\n  4. Schreibunfähige stumme Personen sind in anderen Bereichen nicht von der Teilnahme am Rechtsverkehr ausgeschlossen. Soweit sie in der Lage sind, ihren Willen\ndurch Zeichen (etwa durch Kopfnicken, Kopfschütteln, Handzeichen) zum Ausdruck\nzu bringen, können sie nach Maßgabe der §§ 104 ff. BGB alle nicht formbedürftigen\nrechtsgeschäftlichen Willenserklärungen abgeben. Der Gesetzgeber hat ihnen auch\ndie Möglichkeit eingeräumt, mit notarieller Hilfe formbedürftige Rechtsgeschäfte unter Lebenden abzuschließen. Die hier maßgebliche Vorschrift lautet:\n\n§ 24 BeurkG                                                                             20\n\nBesonderheiten für Taube und Stumme,                                                    21\n\nmit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist.                            22\n\n(1) Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des            23\nNotars nicht hinreichend zu hören oder zu sprechen und sich auch nicht schriftlich\nzu verständigen, so soll der Notar dies in der Niederschrift feststellen. Wird in der\nNiederschrift eine solche Feststellung getroffen, so muß zu der Beurkundung eine\nVertrauensperson zugezogen werden, die sich mit dem behinderten Beteiligten zu\nverständigen vermag; in der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. Die Niederschrift soll auch von der Vertrauensperson unterschrieben werden.\n\n(2) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, der Vertrauensperson einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.\n\n(3) Das Erfordernis, nach § 22 einen Zeugen oder zweiten Notar zuzuziehen, bleibt       25\nunberührt.\n\n Schreibunfähige Stumme können damit insbesondere Schenkungen unter Lebenden vornehmen, Grundstücke erwerben und veräußern sowie Eheverträge schlie-\n\n\n                                         5/17\n\nßen.\n\n                                          II.\n  1. Die Parteien des Ausgangsverfahrens streiten um die Erbschaft des am 10. September 1905 geborenen und am 22. Dezember 1989 verstorbenen Kaufmanns S.\nSieben Jahre vor seinem Tode erlitt dieser einen Schlaganfall und war seitdem gelähmt. Er konnte weder sprechen noch schreiben, wohl aber hören und sich durch\nZeichen verständigen. In dieser Zeit wurde er von der Beklagten des Ausgangsverfahrens gepflegt. Sie übernahm auch die Gebrechlichkeitspflegschaft. Am 17. Juli\n1982 gab S. eine notarielle Erklärung über seinen letzten Willen ab. Neben dem beurkundenden Notar waren ein zweiter Notar als Zeuge und ein Arzt als Vertrauensperson anwesend. Beide Notare und der behandelnde Arzt kamen zu der Überzeugung,\ndaß S. testierfähig sei und die Beklagte zur Alleinerbin einsetzen wolle.\n\n 2. Im Ausgangsverfahren begehrte eine Tochter des Erblassers die Feststellung,          28\ndaß die Beklagte nicht testamentarische Alleinerbin geworden sei. Sie berief sich darauf, daß das Testament vom 17. Juli 1982 formunwirksam und daß sie als nahe Verwandte gesetzliche Miterbin geworden sei. Das Landgericht gab der Klage statt\n(NJW-RR 1993, S. 969 f.). Die dagegen eingelegte Berufung wies das Oberlandesgericht zurück (ZEV 1995, S. 261):\n\n  Ein Stummer könne nach § 31 BeurkG ein Testament nur durch Übergabe einer              29\nSchrift errichten, wenn er die schriftliche Erklärung abgebe, daß diese Schrift seinen\nletzten Willen enthalte. Daraus folge, daß ein schreibunfähiger Stummer nicht testieren könne. Die Spezialvorschrift des § 31 BeurkG verdränge insoweit die §§ 24, 25\nBeurkG. Demzufolge sei das Testament vom 17. Juli 1982 formunwirksam, so daß\ndie gesetzliche Erbfolge eingreife.\n\n  Dieses Ergebnis sei auch mit Art. 3 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar. Die        30\nTestierfreiheit sei zwar durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet. Sie unterliege\naber gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG der gesetzlichen Ausgestaltung. § 31 BeurkG\nsei eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung. Zweck der Formvorschriften\nfür die Errichtung letztwilliger Verfügungen sei es, voreiligen und unüberlegten Entscheidungen des Erblassers vorzubeugen. Außerdem solle sichergestellt werden,\ndaß der Erblasser der Urheber der Erklärung sei und die Erklärung dem Willen des\nErblassers entspreche. § 31 BeurkG erweise sich insoweit als geeignete und erforderliche Regelung. Das gelte auch für den Fall des schreibunfähigen Stummen. Dessen Schwierigkeiten, seinen Willen überhaupt kundzutun, rechtfertigten es, ihn von\nder Errichtung letztwilliger Verfügungen auszuschließen. Die weitreichende Bedeutung letztwilliger Verfügungen sowie der Umstand, daß diese erst wirksam würden,\nwenn ihr Urheber über das von ihm Gewollte keine Auskunft mehr geben könne, seien hinreichend gewichtige Gründe, an die Errichtung von Testamenten strengere Anforderungen zu stellen, als sie in §§ 24, 25 BeurkG für Rechtsgeschäfte unter Lebenden vorgesehen seien. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei es hinzunehmen, daß\nPersonen trotz hinreichender geistiger Fähigkeiten mangels Ausdrucksmöglichkeit\n\n\n                                         6/17\n\nnicht testieren könnten. Ähnliches gelte auch für Jugendliche, an deren geistiger Reife keine Zweifel bestünden, die aber nicht testieren könnten, weil sie das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten.\n\n  Im Berufungsurteil wurde die Revision nicht zugelassen. Das Berufungsurteil wurde      31\nder Beklagten des Ausgangsverfahrens am 19. Oktober 1994 zugestellt. Sie verstarb\nam 28. Oktober 1994 und wurde von ihren Familienangehörigen, den Beschwerdeführern, als gesetzlichen Erben beerbt.\n\n                                         III.\n  Mit ihrer Verfassungsbeschwerde greifen die Beschwerdeführer nur die Berufungsentscheidung des Oberlandesgerichts an und machen eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG geltend. Die Erbrechtsgarantie des Art.\n14 Abs. 1 GG gewährleiste insbesondere das Prinzip der Testierfreiheit. Die Feststellung der Formunwirksamkeit eines Testaments greife in schwerwiegender Weise in\ndie Testierfreiheit und damit in den Kernbereich der Erbrechtsgarantie ein. Ein solcher Eingriff sei nur im Interesse überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter zulässig.\nDer Ausschluß schreibunfähiger Stummer von jeder Testiermöglichkeit sei nicht\ndurch überragend wichtige Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt. Der mit den Formvorschriften erstrebte Übereilungsschutz könne auch erreicht werden, wenn man bei\nschreibunfähigen Stummen die Beurkundung von Testamenten nach Maßgabe der\n§§ 22, 24 BeurkG zulasse. Diese Beurkundungsformen seien ohnedies nach § 2276\nAbs. 2 BGB in dem Sonderfall möglich, in dem ein schreibunfähiger Stummer einen\nEhe- und Erbvertrag schließe. Ein vernünftiger Grund für diese Ausnahme sei nicht\nerkennbar, so daß eine willkürliche Ungleichbehandlung und damit eine Verletzung\nvon Art. 3 Abs. 1 GG vorliege. Schließlich sei auch nicht einzusehen, warum für Testamente strengere Formvorschriften gelten als für Geschäfte unter Lebenden. Geschäfts- und Testierfähigkeit könnten im Hinblick auf die geistige und gesundheitliche\nDisposition der Betroffenen nicht unterschiedlich behandelt werden.\n\n                                         IV.\n Zu der Verfassungsbeschwerde haben sich das Bundesministerium der Justiz namens der Bundesregierung, der Bundesgerichtshof und die Klägerin des Ausgangsverfahrens geäußert.\n\n  1. Das Bundesministerium der Justiz hält die mit der Verfassungsbeschwerde mittelbar angegriffene gesetzliche Regelung für verfassungsrechtlich bedenklich. § 31\nBeurkG stelle im vorliegenden Fall eine unverhältnismäßige Beschränkung der Testierfreiheit dar. Regelungszweck der erbrechtlichen Formvorschriften sei es, die Echtheit des Testaments zu gewährleisten, es vor Fälschungen zu schützen sowie der\nBeweiserleichterung zu dienen. Der Ausschluß sprech- und schreibunfähiger Personen sei zwar ein geeignetes Mittel zur Sicherung der Authentizitäts- und Beweisfunktion des Testamentes. Hingegen erscheine es zweifelhaft, ob die Regelung auch\ndem Gebot der Erforderlichkeit genüge. Wie § 24 BeurkG zeige, könne der Wille ei-\n\n\n                                         7/17\n\nnes sprech- und schreibunfähigen Menschen unter den dort genannten Voraussetzungen zuverlässig ermittelt und beurkundet werden. Wenn diese Beurkundungsform für rechtsgeschäftliche Erklärungen unter Lebenden und gemäß § 2276 Abs. 2\nBGB für Ehe- und Erbverträge unter Ehegatten als ausreichend angesehen werde,\nerscheine es problematisch, bei letztwilligen Verfügungen diese Beurkundungsform\nnicht zuzulassen. Die für eine strengere Formvorschrift angeführten Gründe könnten\neinen völligen Ausschluß der verfassungsrechtlich garantierten Testiermöglichkeit\nnicht rechtfertigen. Die weitreichende Bedeutung eines Testaments könne einen\nAusschluß nicht begründen, weil auch Zuwendungen unter Lebenden auf den Todesfall eine ähnliche Bedeutung erlangen und dennoch nach § 24 BeurkG beurkundet\nwerden könnten. Schließlich bestünden auch im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz erhebliche Bedenken gegen die Regelung des § 31 BeurkG. Das gesetzgeberische Ziel, die Authentizität des Testaments zu gewährleisten, sei nicht von solcher Art und solchem Gewicht, daß es den grundsätzlichen Ausschluß Sprech- und\nSchreibunfähiger von der Testiermöglichkeit rechtfertigen könnte.\n\n 2. Der Vorsitzende des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hat mitgeteilt, daß       35\nder Bundesgerichtshof sich bislang mit der Frage der Vereinbarkeit von § 31 BeurkG\nmit dem Grundgesetz nicht befaßt habe. Der Senat überschaue die Vielfalt möglicher\nSachverhaltsgestaltungen nicht hinreichend. Wenn etwa ein Erblasser nicht mit der\nHand schreiben könne, wohl aber mit dem Mund oder dem Fuß, könnte den verfassungsrechtlichen Bedenken durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 31\nBeurkG Rechnung zu tragen sein. Zweifelhaft sei aber, wie weit dieser Weg gangbar\nsei, etwa wenn der Erblasser nur mit einer Schreibmaschine oder anderen technischen Hilfsmitteln oder durch besondere Gebärden in der Lage sei, Schriftzeichen\nherzustellen oder anzudeuten, oder wenn er nur die von einem anderen gezeigten\nBuchstaben oder Worte durch Nicken oder Kopfschütteln bestätigen oder ablehnen\nkönne. Der Senat sehe daher von einer Stellungnahme zur Frage der Vereinbarkeit\nvon § 31 BeurkG mit dem Grundgesetz ab.\n\n 3. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet, da keine neuen Gesichtspunkte sichtbar geworden seien.\n\n                                         B.\n  Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Auf die Erbrechtsgarantie kann sich neben dem Erblasser auch der begünstigte Erbe, jedenfalls vom Eintritt des Erbfalls an,\nberufen. Andernfalls würde der grundrechtliche Schutz des Erbrechts mit dem Tode\ndes Erblassers erlöschen und damit weitgehend entwertet werden (vgl. BVerfGE 91,\n346 <360>). In gleicher Weise sind auch die Erbeserben von Art. 14 Abs. 1 GG jedenfalls dann geschützt, wenn sie ein Verfahren des Erben um dessen Erbenstellung\nfortsetzen. Sonst wäre die Durchsetzung der verfassungsrechtlichen Erbrechtsgarantie in einer großen Zahl von Fällen vom Zufall abhängig. Stirbt der mögliche Erbe -\nwie hier - nach Zugang der letztinstanzlichen Entscheidung, sind die Erbeserben somit zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde berechtigt (vgl. BVerfGE 17, 86\n\n\n                                         8/17\n\n<91>).\n\n                                        C.\nDie Verfassungsbeschwerde ist begründet.                                               38\n\n                                         I.\n Bei der verfassungsgerichtlichen Prüfung bilden die von den Beschwerdeführern als     39\nverletzt gerügten Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG den Prüfungsmaßstab. Das Verbot der Benachteiligung Behinderter scheidet als Kontrollmaßstab\naus, soweit es um die Entscheidung des Oberlandesgerichts geht. Denn Art. 3 Abs. 3\nSatz 2 GG ist erst nach Zustellung dieser Entscheidung in Kraft getreten. Hingegen\nkann Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG bei der Überprüfung der dem Urteil zugrundeliegenden\nund mittelbar angegriffenen gesetzlichen Regelung nicht unberücksichtigt bleiben.\nWenn sich die als verletzt gerügte Grundrechtsnorm nach der fachgerichtlichen\nRechtsanwendung ändert, besteht regelmäßig ein Allgemeininteresse an der Klärung\nder Frage, ob das Gesetz aufgrund der Grundgesetzänderung verfassungswidrig und\ndamit rechtsunwirksam geworden ist.\n\n                                         II.\n Die Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet das Erbrecht als     40\nRechtsinstitut und als Individualrecht (vgl. BVerfGE 67, 329 <340>; 91, 346 <358>).\n\n  1. Bestimmendes Element der Erbrechtsgarantie ist die Testierfreiheit, ein auf natürliche Personen zugeschnittenes Freiheitsrecht. Sie dient ebenso wie das Eigentumsgrundrecht und der in Art. 2 Abs. 1 GG verankerte Grundsatz der Privatautonomie der Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben (vgl. BVerfGE 89, 214\n<231>; 91, 346 <358>). Die Testierfreiheit als Bestandteil der Erbrechtsgarantie umfaßt die Befugnis des Erblassers, zu Lebzeiten einen von der gesetzlichen Erbfolge\nabweichenden Übergang seines Vermögens nach seinem Tode an einen oder mehrere Rechtsnachfolger anzuordnen, insbesondere einen gesetzlichen Erben von der\nNachlaßbeteiligung auszuschließen und wertmäßig auf den gesetzlichen Pflichtteil\nzu beschränken (vgl. BVerfGE 58, 377 <398>).\n\n  Aus dem Charakter der Testierfreiheit als individuelles Selbstbestimmungsrecht im    42\nwirtschaftlichen Bereich lassen sich Folgerungen für den verfassungsrechtlichen Gehalt der Erbrechtsgarantie ziehen. Es werden nur selbstbestimmte und selbstverantwortete letztwillige Erklärungen von der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der\nTestierfreiheit geschützt. Selbstbestimmung setzt Selbstbestimmungsfähigkeit voraus. Nur wenn der Einzelne in der Lage ist, selbstbestimmt zu handeln und im wirtschaftlichen Bereich eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen, können seine\nletztwilligen Verfügungen grundrechtlichen Schutz beanspruchen. Der Einzelne muß\ndemzufolge die für die Testamentserrichtung erforderliche Einsichts- und Handlungsfähigkeit besitzen. An dieser Selbstbestimmungsfähigkeit kann es etwa bei Kindern\nund Jugendlichen fehlen (vgl. BVerfGE 59, 360 <382>; 72, 122 <137> für das Eltern-\n\n\n                                        9/17\n\nKind-Verhältnis). An der für die Grundrechtsausübung im Rahmen des Art. 14 Abs. 1\nSatz 1 GG notwendigen Selbstbestimmungsfähigkeit kann es aber auch bei Erwachsenen mangeln, wenn der Erblasser aufgrund geistiger oder körperlicher Gebrechen\nzu eigenverantwortlicher Testamentserrichtung nicht in der Lage ist.\n\n  2. Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ist es dem Gesetzgeber überlassen, Inhalt und        43\nSchranken des Erbrechts zu bestimmen (vgl. BVerfGE 91, 346 <360>). Erst durch\ndie gesetzliche Ausgestaltung wird das Erbrecht des Einzelnen klar umrissen und zu\neinem praktisch durchsetzbaren Recht. Die einfachrechtliche Ausgestaltung verschafft den notwendig abstrakten Grundprinzipien des Erbrechts konkrete Gestalt.\nDemzufolge ist es Sache des Gesetzgebers, das im Grundsatz der Testierfreiheit angelegte Selbstbestimmungsprinzip zu konkretisieren. Er muß festlegen, welche Anforderungen im einzelnen an die für eine eigenverantwortliche Testamentserrichtung\nerforderliche Einsichtsfähigkeit zu stellen sind und welches Maß an Handlungsfähigkeit für die Testamentserrichtung nötig ist.\n\n  Zur Konkretisierung des Prinzips der Testierfreiheit muß der Gesetzgeber Vorschriften über die zulässigen Testamentsformen und über die Anforderungen an die Testierfähigkeit erlassen. Dabei kommt ihm ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der\nFrage zu, welche Personengruppen die erforderliche Selbstbestimmungsfähigkeit\nbesitzen. Er kann Personen, denen die erbrechtliche Selbstbestimmungsfähigkeit typischerweise fehlt, von der Testamentserrichtung ausschließen. Beispielsweise kann\ner bestimmen, ab welchem Alter Jugendliche testierfähig sind (vgl. § 2229 Abs. 1\nBGB) und in welchen Fällen die geistige Testierfähigkeit fehlt (vgl. § 2229 Abs. 4\nBGB). Bei der Konkretisierung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Testierfreiheit kann der Gesetzgeber auch die Einhaltung bestimmter Formen letztwilliger Verfügungen zwingend vorschreiben. Dabei kann er für unterschiedliche Situationen und\nPersonengruppen jeweils eigene Testamentsformen schaffen. Es bleibt auch seiner\nWahl überlassen, ob er die Fälle mangelnder Selbstbestimmungsfähigkeit unmittelbar durch Vorschriften über die Testierfähigkeit oder mittelbar durch die Einführung\nzwingender Formvorschriften regelt.\n\n  3. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers ist allerdings nicht unbeschränkt.       45\nDer Gesetzgeber muß bei der näheren Ausgestaltung des Erbrechts den grundlegenden Gehalt der verfassungsrechtlichen Gewährleistung wahren und sich im Einklang\nmit allen anderen Verfassungsnormen halten (vgl. BVerfGE 67, 329 <340>). Dazu\ngehören auch der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und der spezielle\nGleichheitssatz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Er muß bei der Gestaltung der Formvorschriften für Gleichbehandlung sorgen und darf insbesondere Behinderte nicht benachteiligen. Ferner darf er von Elementen des Erbrechts, die Bestandteile der verfassungsrechtlichen     Gewährleistung      sind,  nur    in   Verfolgung     eines\nverfassungsrechtlich legitimen Zwecks und nur unter Wahrung des Grundsatzes der\nVerhältnismäßigkeit abweichen (vgl. BVerfGE 91, 346 <360>). Der Gesetzgeber darf\ndas in der Testierfreiheit enthaltene Selbstbestimmungsprinzip zwar konkretisieren,\nnicht aber unverhältnismäßig beschränken. Allerdings steht ihm auch bei der Rege-\n\n\n                                        10/17\n\nlung von Beschränkungen ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum\nzu. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Spielraum bei der Prüfung an Hand\ndes Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu achten. Es kann erst einschreiten, wenn eine vom Gesetzgeber gewählte Maßnahme \"schlechthin ungeeignet\" (BVerfGE 47,\n109 <117>), \"eindeutig\" nicht erforderlich (BVerfGE 53, 135 <145>) oder auch bei\nAnerkennung eines Bewertungsspielraums unzumutbar ist (vgl. BVerfGE 77, 84\n<111 f.>).\n\n                                           III.\n Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt der generelle Ausschluß schreibunfähiger Stummer von jeder Testiermöglichkeit gegen Art. 14 Abs. 1 sowie gegen Art. 3\nAbs. 1 und 3 Satz 2 GG. Menschen, die in geistiger Hinsicht zu einer eigenverantwortlichen letztwilligen Verfügung in der Lage sind, dürfen nicht allein deswegen an\nder Testierung von Rechts wegen gehindert werden, weil sie aus körperlichen Gründen nur über eingeschränkte Verständigungsmöglichkeiten verfügen.\n\n  1. Der Ausschluß schreibunfähiger Stummer von jeder Testiermöglichkeit stellt eine        47\nunverhältnismäßige Beschränkung der von Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisteten\nErbrechtsgarantie dar. Die Anwendung des Formzwangs dient hier dazu, schreibunfähige Stumme schlechthin von der Testamentserrichtung auszuschließen. Die\nschreibunfähigen Stummen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers kein Testament errichten können, weil eine zuverlässige Verständigung mit ihnen nicht möglich\nsei und weil ihnen das erforderliche Verständnis für die Testamentserrichtung fehle\n(Motive zu dem ersten Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche\nReich, Amtliche Ausgabe, Berlin 1896, Band 5, S. 251, 276; ähnlich Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Berlin\n1899, Band 5, S. 146 f.). Die Anwendung der Formvorschriften auf schreibunfähige\nStumme soll somit einerseits der Rechtssicherheit und andererseits dem Schutz nicht\nselbstbestimmungsfähiger Menschen dienen. Der Gesetzgeber verfolgt damit legitime Gemeinwohlziele.\n\n  Der Gesetzgeber konnte den Formzwang auch als ein geeignetes Mittel zur Erreichung dieser Gemeinwohlziele ansehen. Hingegen konnte er nicht davon ausgehen,\ndaß das Formerfordernis bei schreibunfähigen Stummen in jedem Fall zur Erreichung\nder Gemeinwohlziele erforderlich ist. Der mit dem Formzwang bewirkte Testierausschluß stellt sich vielmehr nur in den Fällen als erforderlich dar, in denen sich die vom\nGesetzgeber zugrundegelegte Sachverhaltsannahme als vertretbar erweist, daß eine hinreichend gesicherte Verständigung mit schreibunfähigen Stummen nicht möglich ist oder daß ihnen das für die Testamentserrichtung benötigte geistige Verständnis fehlt.\n\n Das Bundesverfassungsgericht kann zwar bei der Beurteilung von Tatsachen und               49\nPrognosen nicht seine Sachverhaltsannahme an die Stelle der Tatsachensicht des\nGesetzgebers setzen. Vielmehr muß es beachten, daß dem Gesetzgeber bei der Beurteilung komplexer Sachverhalte ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BVerfGE\n\n\n                                          11/17\n\n50, 290 <332 f.>; 88, 203 <262>). Anders verhält es sich jedoch, wenn die Annahmen\noder Prognosen des Gesetzgebers sich als unzutreffend herausgestellt haben. Im\nvorliegenden Fall ist die Annahme des Gesetzgebers, daß es allen schreibunfähigen\nStummen an der für die Testamentserrichtung erforderlichen Handlungs- und Einsichtsfähigkeit mangelt, unzutreffend. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, gibt es\ndurchaus schreib- und sprechunfähige Personen, die über die für eine Testamentserrichtung erforderliche intellektuelle und physische Selbstbestimmungsfähigkeit verfügen. Der Ausschluß der Testiermöglichkeit ist demzufolge hier nicht zum Schutz vor\nfremdbestimmten oder unverantwortlichen Rechtsgeschäften erforderlich. Bei selbstbestimmungsfähigen Personen sind als milderes Mittel - wie sich aus § 24 BeurkG\nergibt - Beurkundungsverfahren denkbar, die zu einer zuverlässigen Feststellung des\nletzten Willens führen. Durch die Heranziehung weiterer neutraler Personen kann\nin ausreichendem Maße kontrolliert werden, ob der beurkundende Notar die Testierfähigkeit des schreib- und sprechunfähigen Erblassers richtig einschätzt und seine Willenserklärungen zutreffend deutet. Eine schreib- und sprechunfähige Person\nkann selbst der notariellen Beurkundung bedürfende Rechtsgeschäfte unter Lebenden nach Maßgabe des § 24 BeurkG uneingeschränkt vornehmen, dagegen keinerlei\nVerfügungen von Todes wegen treffen. Zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden\nund Verfügungen von Todes wegen bestehen aber keine Unterschiede von solcher\nArt und solchem Gewicht, daß schreibunfähige Stumme im einen Fall am Rechtsleben im wesentlichen beteiligt und im anderen Fall nahezu ausnahmslos ausgeschlossen werden können.\n\n  Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, daß die bei einer Protokollierung         50\nnach Maßgabe des § 24 BeurkG gewonnene Rechtssicherheit für testamentarische\nVerfügungen nicht ausreiche. Es ist zwar zutreffend, daß im Erbrecht ein höheres Bedürfnis nach Rechtssicherheit in bezug auf die Echtheit und Authentizität einer Willenserklärung besteht als bei Rechtsgeschäften unter Lebenden. Denn nach Eintritt\ndes Erbfalls kann der rechtsgeschäftliche Wille des Erblassers mit seiner Hilfe nicht\nmehr ermittelt werden. Dem bei erbrechtlichen Verfügungen im besonderen Maße\nbestehenden Bedürfnis nach Rechtssicherheit kann der Gesetzgeber aber dadurch\nRechnung tragen, daß er - über die in §§ 22, 24 BeurkG vorgesehene Mitwirkung einer Vertrauensperson und eines Zeugen oder zweiten Notars hinaus - beispielsweise\nan die Auswahl der heranzuziehenden neutralen Personen besondere Anforderungen stellt. Er hat etwa die Möglichkeit, als Zeugen ausnahmslos nur einen zweiten\nNotar zuzulassen. Ebenso kann er zur Beurteilung der Testierfähigkeit eines schreibund sprechunfähigen Erblassers die Beiziehung eines Arztes zwingend vorschreiben. Aufgrund dieser Möglichkeiten läßt sich das Irrtums- und Kommunikationsrisiko\nso weit reduzieren, daß das Argument der Rechtssicherheit den völligen Ausschluß\nschreib- und sprechunfähiger Personen von der Testierung nicht zu rechtfertigen vermag.\n\n 2. Die geltenden Formvorschriften für letztwillige Verfügungen verletzen auch den      51\nallgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Aus dem Gleichheitssatz ergeben\n\n\n\n                                        12/17\n\nsich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche\nGrenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen\nBindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Wirken sich Regelungen, wie\ndie testamentarischen Formvorschriften, auf die Wahrnehmung von Grundrechten\nnachteilig aus, prüft das Bundesverfassungsgericht im einzelnen nach, ob für die vorgenommene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (vgl. BVerfGE 91, 346\n<362 f.>; 88, 87 <96 f.>).\n\n  Nach diesen Maßstäben ist es nicht gerechtfertigt, daß ein verheirateter oder verlobter schreibunfähiger Stummer gemäß § 2276 Abs. 2 BGB im Rahmen eines Eheund Erbvertrags letztwillige Verfügungen treffen kann, ein alleinstehender schreibunfähiger Stummer hingegen nicht. Für eine derart unterschiedliche Behandlung verheirateter und unverheirateter schreibunfähiger Stummer bestehen keine Gründe von\nsolcher Art und solchem Gewicht, daß den einen im Rahmen von miteinander verbundenen Ehe- und Erbverträgen eine Testiermöglichkeit eröffnet wird, während die\nanderen davon ausgeschlossen werden. Zwar mag das inhaltliche Schwergewicht\nvon Ehe- und Erbverträgen häufig im Bereich der eherechtlichen Regelungen liegen,\nso daß der größere Sachzusammenhang mit den Rechtsgeschäften unter Lebenden\nfür die Übernahme der in diesem Bereich geltenden Formerleichterungen spricht.\nDieser Grund ist aber nur geeignet, eine unterschiedliche Behandlung in bezug auf\ndas \"Wie\", nicht aber auch in bezug auf das \"Ob\" der Testierung zu rechtfertigen.\nDenn es gibt keinen einleuchtenden Grund dafür, daß ein verheirateter schreibunfähiger Stummer über den Weg des § 2276 Abs. 2 BGB testieren kann, ein Unverheirateter hingegen nicht.\n\n 3. Die erbrechtlichen Formvorschriften verletzen auch den besonderen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Das Verbot der Benachteiligung Behinderter wirkt\nnach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers auf das Zivilrecht ein und\nzwingt zur Überprüfung privatrechtlicher Gesetze (vgl. BTDrucks 12/6323, S. 12).\nDemnach dürfen auch die im Erbrecht geltenden Formerfordernisse für letztwillige\nVerfügungen nicht zu einer Benachteiligung Behinderter führen.\n\n  Von der Ausschlußwirkung der erbrechtlichen Formvorschriften sind zum großen          54\nTeil behinderte Menschen betroffen. Zwar können auch nichtbehinderte Menschen\nkurzfristig infolge eines Unfalls oder einer schweren Erkrankung stumm und schreibunfähig sein. Die Sprech- und Schreibunfähigkeit ist aber häufig auch Folge einer\nBehinderung, also Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht (vgl. BVerfGE 96, 288 <301>). Wie der vorliegende Fall zeigt, werden\ninsbesondere Menschen von der Testamentserrichtung ausgeschlossen, die aufgrund einer Lähmung dauerhaft körperbehindert sind.\n\n Darin liegt eine unzulässige Benachteiligung Behinderter. Benachteiligung bedeutet     55\nnachteilige Ungleichbehandlung (vgl. BVerfGE 96, 288 <302>; BTDrucks 12/6323, S.\n\n\n\n                                        13/17\n\n12). Behinderte werden zum Beispiel benachteiligt, wenn ihre Lebenssituation im\nVergleich zu derjenigen nicht behinderter Menschen durch gesetzliche Regelungen\nverschlechtert wird, die ihnen Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten vorenthalten, welche anderen offenstehen (vgl. BVerfGE 96, 288 <302 f.>). Da die gesetzlichen Formerfordernisse für letztwillige Verfügungen dazu führen, daß schreibund sprechunfähige Behinderte in ihren Testiermöglichkeiten erheblich beeinträchtigt\nwerden, liegt eine Verschlechterung der Lebenssituation Behinderter im Vergleich\nzur Lebenssituation Nichtbehinderter vor.\n\n Diese Ungleichbehandlung ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Zwar kann        56\ndas Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht ohne jede Einschränkung gelten. Fehlen einer Person gerade aufgrund ihrer Behinderung bestimmte\ngeistige oder körperliche Fähigkeiten, die unerläßliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts sind, liegt in der Verweigerung dieses Rechts kein Verstoß\ngegen das Benachteiligungsverbot. Eine rechtliche Schlechterstellung Behinderter ist\ndanach jedoch nur zulässig, wenn zwingende Gründe dafür vorliegen (vgl. BTDrucks\n12/6323, S. 12 und zu Art. 3 Abs. 3 GG a.F. BVerfGE 85, 191 <206 f.>). Die nachteiligen Auswirkungen müssen unerläßlich sein, um behinderungsbezogenen Besonderheiten Rechnung zu tragen (vgl. BTDrucks 12/8165, S. 29). Solche behinderungsbedingten Besonderheiten liegen bei der Testamentserrichtung aber nur in den Fällen\nvor, in denen schreib- und sprechunfähige Personen nicht die dafür erforderliche Einsichts- oder Handlungsfähigkeit besitzen. Besitzen schreib- und sprechunfähige Behinderte indes die nötige intellektuelle und physische Selbstbestimmungsfähigkeit,\nwerden sie durch die gesetzlichen Formvorschriften über die Testamentserrichtung in\nunzulässiger Weise benachteiligt.\n\n                                          D.\n  1. Die §§ 2232, 2233 BGB, 31 BeurkG lassen sich nicht verfassungskonform interpretieren. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie zu\ndem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch\ntreten würde (vgl. BVerfGE 90, 263 <274 f.>; 95, 64 <93>; stRspr). Die Vorschriften\nüber die Testamentserrichtung sind in der hier relevanten Frage eindeutig. Sie verlangen entweder eine mündliche Äußerung des Testierenden oder seine eigenhändige schriftliche Erklärung. Selbst wenn man das in § 31 BeurkG aufgestellte Erfordernis des eigenhändigen Schreibens entsprechend der Anregung in der Stellungnahme\ndes Bundesgerichtshofs weiter auslegen wollte als im Rahmen des § 2247 BGB und\nnicht nur mit der Hand, sondern auch mit dem Mund, dem Fuß, mit Schablonen oder\nMaschinen geschriebene Erklärungen zulassen würde, könnte ein Testament jedenfalls nicht durch reine Gebärden oder Bewegungszeichen errichtet werden. Denn damit würde die vom Gesetzeswortlaut gezogene Grenze überschritten. Die zuletzt genannte Äußerungsform würde die in § 31 BeurkG enthaltenen Tatbestandsmerkmale\n\"in die Niederschrift oder auf ein besonderes Blatt schreiben\" eindeutig nicht mehr erfüllen.\n\n\n\n                                         14/17\n\n  2. Der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 und 3 Satz 2 sowie gegen Art. 14 Abs. 1 GG führt      58\nnicht zur partiellen Nichtigkeit der angegriffenen Regelungen, denn damit würde\nschreib- und sprechunfähigen Personen eine Testiermöglichkeit nicht eröffnet. Außerdem kann der Gesetzgeber seiner aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG folgenden Pflicht,\nfür derart behinderte Menschen Testamentsformen zur Verfügung zu stellen, auf verschiedene Weise nachkommen. Unter diesen Voraussetzungen stellt das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich nur fest, daß die gesetzliche Regelung verfassungswidrig und der Gesetzgeber verpflichtet ist, die Rechtslage mit der Verfassung\nin Einklang zu bringen (vgl. BVerfGE 22, 349 <360 ff.>; 87, 163 <177 f.>).\n\n  3. Die Formvorschriften der §§ 2232, 2233 BGB, 31 BeurkG dürfen fortan nicht             59\nmehr auf letztwillige Verfügungen schreib- und sprechunfähiger Personen, die geistig\nund körperlich zu einer Testamentserrichtung in der Lage sind, angewendet werden,\nsoweit sie diese Personen von jeder Testierung ausschließen. Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung können schreib- und sprechunfähige Personen künftig mit notarieller Hilfe letztwillige Verfügungen (Testamente, Erbverträge etc.) errichten. Ihr letzter Wille kann für eine Übergangszeit in der Weise notariell beurkundet werden, wie\nes bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen unter Lebenden nach den Vorschriften des\nZweiten Abschnitts des Beurkundungsgesetzes geregelt ist. Zu beachten sind insbesondere die §§ 22 bis 26 BeurkG. Darüber hinaus ist den Besonderheiten der Beurkundung letztwilliger Verfügungen durch Anwendung der §§ 27 bis 29, 34 und 35 BeurkG Rechnung zu tragen. Diese Vorschriften stehen einer wirksamen\nTestamentserrichtung schreib- und sprechunfähiger Personen durch notarielle Niederschrift nicht im Wege.\n\n 4. Die Übergangsregelung erfaßt allerdings nicht in der Vergangenheit von schreibund sprechunfähigen Personen bereits errichtete letztwillige Verfügungen. In diesen\nFällen ist es Aufgabe der Rechtsprechung, die durch die Unvereinbarkeitserklärung\nentstandene Regelungslücke zu schließen und Maßstäbe für die Beurteilung der\nWirksamkeit solcher Testamente zu entwickeln. Aufgrund der verfassungsrechtlichen\nGewährleistung der Testierfreiheit (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) können die von schreibunfähigen Stummen in der Vergangenheit errichteten Testamente nicht allein wegen Verletzung des gesetzlichen Formzwangs als unwirksam angesehen werden.\nVielmehr müssen jedenfalls solche letztwillige Verfügungen als rechtswirksam anerkannt werden, die von schreibunfähigen Stummen in Ermangelung anderer Regelungen entsprechend den Anforderungen der §§ 22 bis 26 BeurkG errichtet wurden.\n\n Ist der Erbfall bereits in der Vergangenheit eingetreten, müssen die Gerichte allerdings berücksichtigen, daß die Belange der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes im Einzelfall der Berufung auf die verfassungsmäßige Rechtslage entgegenstehen können. Rechtskräftig abgeschlossene Verfahren bleiben grundsätzlich\nunberührt (vgl. § 79 BVerfGG). Ferner folgt aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes, daß die Berufung auf die verfassungsmäßige Rechtslage ausgeschlossen sein\nkann, wenn sich der testamentarische Erbe in der Vergangenheit - anders als im Ausgangsverfahren - nicht auf die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Formvorschrif-\n\n\n                                          15/17\n\nten berufen und der durch die Formvorschriften Begünstigte in schutzwürdiger Weise\nauf die gesetzliche Rechtslage vertraut hat. Da die Verfassungsmäßigkeit des Testierausschlusses in der Literatur im wesentlichen erst seit 1991 in Zweifel gezogen\nwird (vgl. Rossak, Kann ein schreibunfähiger Stummer ein Testament errichten? Mitt-BayNot 1991, S. 193 ff.; Ertl, Gestaltung von Testamenten und anderen Rechtsgeschäften für den Todesfall von sprech- oder schreibbehinderten Personen, Mitt-BayNot 1991, S. 196 ff.; Schmidt, in: Erman, BGB, 9. Aufl., 1993, § 2229 Rn. 8;\nBaumann, Urteilsanmerkung, FamRZ 1994, S. 994), wird unter den genannten Voraussetzungen eine von den bisherigen gesetzlichen Formvorschriften abweichende\nBeurteilung eines Testaments als wirksam für die vor dem Jahre 1991 liegenden Erbfälle regelmäßig aus Vertrauensschutzgründen ausscheiden.\n\n  5. Das Urteil des Oberlandesgerichts ist aufzuheben, da die Verfassungsbeschwerde begründet ist. Das Urteil beruht im Sinne des § 95 Abs. 2 BVerfGG auf der Anwendung verfassungswidriger Gesetze. Da der Erblasser infolge eines Schlaganfalls einerseits schreib- und sprechunfähig, andererseits aber voll testierfähig war, hätte ihm\ndurch die gesetzliche Regelung der §§ 2232, 2233 BGB, 31 BeurkG nicht jede Testiermöglichkeit vorenthalten werden dürfen. Die Sache ist daher an das Oberlandesgericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Da es Aufgabe der Fachgerichte ist, die durch die Unvereinbarkeitserklärung entstandene Regelungslücke nach\nden vorerwähnten Maßgaben zu schließen, bedarf es keiner Aussetzung des Verfahrens bis zur gesetzlichen Neuregelung.\n\n 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 34 a Abs. 2 BVerfGG. Damit erledigt sich          63\nder Antrag des Beschwerdeführers zu 1) auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe.\n\n\n               Papier               Grimm                 Kühling\n\n\n              Jaeger                 Haas                  Hömig\n\n\n              Steiner\n\n\n\n\n                                         16/17\n\nBundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 19. Januar 1999 -\n1 BvR 2161/94\n\nZitiervorschlag BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 19. Januar 1999 -\n                1 BvR 2161/94 - Rn. 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