{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BPatG:2026:080726B29559.22.0","court":"BPatG","senate":"29. Senat","decided":"2026-07-08","aktenzeichen":"29 W (pat) 559/22","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"1\n\nBUNDESPATENTGERICHT\n\n29 W (pat) 559/22\n\n_______________________\n\n(Aktenzeichen) …\n\nB E S C H L U S S\n\nIn der Beschwerdesache\n\nbetreffend die Markenanmeldung 30 2018 205 667.2\n\nhat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2026 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Seyfarth und die Richterin k. A. Dr. Rohlff\n\nECLI:DE:BPatG:2026:080726B29559.22.0\n\nbeschlossen:\n\n1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. Juni 2022 wird aufgehoben.\n\n2. Das Verfahren wird zur Durchführung der Verkehrsdurchsetzung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.\n\nGründe\n\nI. Das nachfolgend abgebildete Zeichen ist am 20. Februar 2018 zur Eintragung als sonstige Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für die Waren der Klasse 25 „Bekleidungsstücke“ angemeldet worden. Die Anmeldung enthält folgende Beschreibung:\n\n„Positionsmarke, bestehend aus einem auf der Außenseite des Ärmels eines Bekleidungsstücks positionierten Winkelband. Dieses Winkelband besteht aus einer Aneinanderreihung von nach unten zeigenden Winkeln, die in Größe, Form und Abstand jeweils gleich sind, wobei die Länge des Winkelbandes der Länge des Ärmels entspricht. Die gestrichelten Linien und schraffierten Flächen sind nicht Bestandteil der Marke, sondern legen deren Position auf dem Produkt fest“. Mit Beschluss vom 28. Juni 2022 hat die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gem. §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung führt sie aus, Positionsmarken würden sich dadurch auszeichnen, dass nicht das Zeichen als solches ihren Schutzgegenstand bilde, sondern seine Positionierung in einer bestimmten Größen- und Abstandsrelation zu einem Träger (der Ware), auf dem es aufgebracht sei. Im Unionsmarkenrecht werde die Unterscheidungskraft von Positionsmarken restriktiv beurteilt. Das EuG gehe davon aus, dass diese Zeichen oft mit dem Erscheinungsbild der Ware verschmelzen würden und daher nur dann unterscheidungskräftig seien, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchenübung abweichen würden. Die vorliegend zu prüfende Positionsmarke bestehe aus einem auf der Außenseite des Ärmels eines Bekleidungsstücks positionierten Winkelband. Dieses sei aus einer Aneinanderreihung von nach unten zeigenden Winkeln gebildet, die in Größe, Form und Abstand jeweils gleich seien, wobei die Länge des Winkelbandes der Länge des Ärmels entspreche. Derartige Bekleidungsstücke würden vom Verkehr alltäglich benutzt und seien den Verkehrskreisen bekannt. Dabei sei klar, dass eine Vielzahl von Formen und Farben verwendet würden. Auch Winkel und ähnliche Gestaltungen an den Ärmeln von Bekleidungsstücken würden von den Mitbewerbern verwendet. Eine Branchenüblichkeit dieser Formen als betriebliches Kennzeichen sei nicht festzustellen. Der Verbraucher sei nicht daran gewöhnt, auf diesem Gebiet in bloßer ornamentaler Gestaltung des Ärmels ein Betriebskennzeichen zu erkennen. Das Winkelband werde vom Publikum lediglich als ästhetische Gestaltung bzw. Funktions- oder Ausstattungselement gesehen und weise somit keinesfalls eine die Unterscheidungskraft begründende Eigentümlichkeit auf. Die Platzierung des Winkelbandes sei nicht besonders auffallend. Vielmehr handele es sich um ein gewöhnliches ästhetisches Element, wie die von der Anmelderin selbst vorgelegten Anlagen zeigten. In einigen Fällen sei dabei die eigentliche Marke noch an anderer Stelle der Ware angebracht.\n\nAndere Kennzeichen seien grafisch deutlich gestaltet, manchmal sei zusätzlich ein schutzfähiges Wort oder eine Kombination daraus zu erkennen. Das Winkelband am Ärmel enthalte jedoch keinen schutzfähigen Bestandteil. Vor allem auch in der Modebranche sei der Verkehr an den intensiven Einsatz von solchen gestalterischen Elementen gewöhnt. Soweit sich die Anmelderin auf die Entscheidung des EuGH vom 8. Oktober 2020, AZ: C-456/19 – Positionsmarke auf der Außenseite eines Busses berufe, lasse sich daraus kein Eintragungsanspruch herleiten. Es ergebe sich auch keine Indizwirkung, da das Warengebiet ein anderes, und daher auch die Kennzeichnungsgewohnheiten anders seien als im vorliegenden Fall. Zur hilfsweise geltend gemachten Verkehrsdurchsetzung hat sich die Markenstelle nicht geäußert.\n\nHiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung trägt sie vor, die angesprochenen Verkehrskreise würden in dem Zeichen keine ausschließlich ästhetische oder funktionelle Ausgestaltung der Ware sehen. Es sei vielmehr eine Branchenübung dahingehend festzustellen, derartige grafische Gestaltungen auf der Ärmelaußenseite von Bekleidungsstücken als betriebliches Kennzeichen wahrzunehmen. Die Markenstelle stütze sich auf willkürliche, gänzlich unbelegte Annahmen und auf unzutreffende Prüfungsmaßstäbe. Die in der Anmeldemarke enthaltene Winkelbandmarke sei, wie amtlich und gerichtlich vielfach bestätigt, bereits für sich gesehen als Herkunftshinweis geeignet. Nach den Kennzeichengewohnheiten im Bekleidungssektor sei es nachweislich üblich, Marken und Logos bandförmig auf den Ärmelaußenseiten von Bekleidungsstücken anzubringen. Diese Art der Kennzeichnung werde von vielen namhaften Herstellern von Sport- und Freizeitbekleidung bereits seit Jahrzehnten praktiziert und habe sich auch für modische Bekleidungsstücke unterschiedlicher Preiskategorien etabliert. Der Verkehr sei sowohl daran gewöhnt, dass Marken in dieser Position angebracht würden, als auch, dass die so benutzten Marken und Logos oft einfach gestaltete grafische Zeichen beträfen, so wie sie auch bei Schuhen auf den Außenseiten angebracht würden. Es fehlten jegliche Anhaltspunkte dafür, dass es sich um ein im Bekleidungssektor geläufiges grafisches Mittel handle oder dass die konkrete grafische Gestaltung bereits von mehreren Herstellern in rein ornamentaler Funktion verwendet worden sei. Die Anmeldemarke betreffe nicht, wie es bei anderen Formen von Positionsmarken der Fall sein möge, die bildliche oder dreidimensionale Wiedergabe einer Ware oder von Teilen davon, sondern ein konkretes Bildzeichen (die sog. Winkelbandmarke) in Kombination mit dessen Anordnung an einer bestimmten Stelle der Ware (Ärmelaußenseite). Es werde ausdrücklich kein Schutz für die Form der Ware beansprucht. Das Bildzeichen sei von der Form der Ware gänzlich unabhängig. In Abgrenzung zu einer „Warenform- Positionsmarke“ könne das Anmeldezeichen als „Bildzeichen-Positionsmarke“ beschrieben werden. Die Unterscheidungskraft eines Positionszeichens sei aufgrund einer Gesamtbetrachtung des Zeichens und seiner Position unter Berücksichtigung der bestehenden Kennzeichengewohnheiten zu ermitteln. Zu den für die Beurteilung der Unterscheidungskraft maßgeblichen Kennzeichnungsgewohnheiten gehörten die Art und Weise, in der ein Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werde, und zwar insbesondere die Stelle, an der es angebracht werde. Es reiche aus, dass das Zeichen zumindest auch als Herkunftshinweis wahrgenommen werde; dass die konkrete Verwendungsart auch dekorative Wirkung entfalte, stehe der Wahrnehmung des Zeichens als Herkunftshinweis nicht entgegen.\n\nNach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts sei eine Positionsmarke unterscheidungskräftig, wenn ihre Bildelemente, selbst wenn diese isoliert betrachtet nicht unterscheidungskräftig seien, an stets gleichbleibender Stelle in gleicher Form und Größe angebracht seien und über technisch funktionelle oder die typische Gestaltung der Ware hinausreichende charakteristische Merkmale aufwiesen. Eigentümlichkeit oder Originalität der Gestaltung seien nicht erforderlich. Der bisweilen bemühte Lehrsatz, einfache Gestaltungen wiesen von Hause aus nur eine geringe Kennzeichnungskraft auf, treffe nicht für alle Waren und Dienstleistungen gleichermaßen zu, sondern sei von den Kennzeichnungs- und Wahrnehmungsgewohnheiten auf dem betreffenden Warensektor abhängig. Wenn der Verbraucher der fraglichen Waren daran gewöhnt sei, in Bildzeichen, insbesondere, wenn sie in der fraglichen Position angebracht seien, einen Herkunftshinweis zu sehen, könnten auch einfache grafische Zeichen unterscheidungskräftig sein, wie sich aus der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts zu Positionsmarken auf Schuhen ergebe. Die dabei für das Gebiet der Schuhwaren entwickelten Grundsätze müssten für die Beurteilung der vorliegenden Bildzeichen-Positionsmarke entsprechende Anwendung finden.\n\nDagegen seien die für dreidimensionale Warenformmarken entwickelten Grundsätze nicht anwendbar, da das Anmeldezeichen nicht mit der Ware verschmelze, sondern von der Ware unabhängig sei. Nach der EuGH- Rechtsprechung finde das Beurteilungskriterium „erhebliche Abweichung von der Norm oder Branchenüblichkeit“ daher keine Anwendung. Wie die Anmelderin bereits umfangreich nachgewiesen habe, bestehe bei Bekleidungsstücken eine ausgeprägte Branchenübung dahingehend, Marken und Logos bandförmig auf den Ärmelaußenseiten insbesondere von Jacken, Sweatshirts und Hoodies anzubringen. Der Verbraucher sei dementsprechend daran gewöhnt, in bandförmig auf den Ärmelaußenseiten angebrachten Bildzeichen einen Herkunftshinweis zu sehen. Zur Kennzeichnungspraxis auf dem Gebiet der Sport- und Freizeitbekleidung, zu der die Anmelderin seit Ende der 1960er Jahre maßgeblich beigetragen habe, sowie der modischen Kleidung verweist die Beschwerdeführerin auf die mit Schriftsätzen vom 15. Januar 2019 und vom 28. Juni 2021 im Amtsverfahren vorgelegten Anlagen und führt weitere Beispiele bekannter Hersteller wie adidas, Nike, Puma, Converse, Kappa etc. an. Die genannten Hersteller würden jeweils ihre durchaus einfach gestalteten Bildzeichen bandförmig auf den Ärmelaußenseiten von Bekleidungsstücken verwenden. Dies gelte sowohl für Sport- und Freizeitbekleidung als auch für modische Bekleidungsstücke. Für adidas seien vergleichbare Positionsmarken eingetragen (UM 003 517 588 und UM 018 822 340). Auch wenn dies aufgrund Verkehrsdurchsetzung erfolgt sei, ergäben sich daraus zwingende Gründe für die Annahme originärer Unterscheidungskraft im Falle der Anmeldemarke. Denn die im Anmeldezeichen enthaltene Winkelbandmarke sei demgegenüber deutlich komplexer. Es handele sich nicht um ein extrem einfaches, banales grafisches Zeichen. Selbst die einzelnen Winkel stellten keine geometrische Grundform dar. Vielmehr zeichne sich die Winkelbandmarke durch die konkreten Konturen der mit einer spitzen 90-Grad- Öffnung einzeln vertikal nach unten ausgerichteten, identisch geformten, jeweils gleich dicken und breiten Winkelelemente in jeweils identischem Abstand aus.\n\nDeshalb und auch durch die Kontrastwirkung der Winkelelemente sei sie visuell besonders einprägsam und charakteristisch. Zudem belegten die genannten Verkehrsdurchsetzungen die Wahrnehmung der Verkehrskreise, dass auch derartige „extrem einfache“ Gestaltungen auf der Ärmelaußenseite von Bekleidungsstücken als Herkunftshinweis dienen könnten. Die Winkelbandmarke sei daher bereits für sich gesehen unterscheidungskräftig, was auch die zahlreichen internationalen Markeneintragungen zeigten. In einem Löschungsverfahren zu der genannten Marke habe auch die Beschwerdekammer des EUIPO festgestellt, dass es sich nicht um ein extrem einfaches Zeichen im Sinne der „Drei-Streifen-Marke“ von adidas handele. Das EuG habe diese Einschätzung bestätigt und festgestellt, dass das Winkelband nicht als „nicht-unterscheidungsfähiges Oberflächenmuster“ verwendet werde und dass die von der Anmelderin eingereichten Benutzungsnachweise als markenmäßige Benutzung der Winkelbandmarke anzusehen seien, und zwar insbesondere im Fall deren Verwendung auf der Ärmelaußenseite von Oberbekleidungsstücken. Die Unterscheidungskraft der IR- Winkelbandmarke sei auch von den deutschen Unionsmarkengerichten mehrfach bestätigt, ihr sogar eine gesteigerte Bekanntheit zuerkannt worden. Schließlich habe auch das DPMA die Winkelbandmarke am 4. März 2024 als originär unterscheidungskräftig eingetragen. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der bestehenden Kennzeichengewohnheiten müsse auch der Kombination von Zeichen und Positionierung Unterscheidungskraft beigemessen werden. Die von Hause aus durchschnittliche Unterscheidungskraft sei durch jahrzehntelange umfangreiche Benutzung seit den 70er Jahren, gerade in der Positionierung, die Gegenstand der Anmeldung sei, deutlich gesteigert. Die Beschwerdeführerin habe die Marke, positioniert auf der Ärmelaußenseite von Oberbekleidungsstücken, schon seit vielen Jahrzehnten (seit 1996) für Bekleidungsstücke in Deutschland benutzt und damit die Kennzeichnungsgepflogenheiten maßgeblich mitgeprägt. Zunächst sei die charakteristische Kennzeichnung mit dem entlang der Ärmelaußenseite verlaufenden Winkelband durch dänische Handballspieler vermarktet worden.\n\nDiese Kennzeichnungspraxis sei nach der Verlegung des Unternehmenssitzes nach D… im Jahr 1980 beibehalten und in den 1990er Jahren auf modische Freizeitbekleidung in der Europäischen Union, seit 1996 in Deutschland erweitert worden. Bei zahlreichen Prominenten erfreuten sich diese Kleidungsstücke großer Beliebtheit. Mit dem Verkauf von mit der Winkelbandmarke – insbesondere in der Form der Anmeldemarke – gekennzeichneten Waren in hoher Stückzahl seien in Deutschland bereits vor dem Anmeldezeitpunkt über Jahrzehnte hinweg in den Jahren 2011 bis 2018 Umsätze von mehreren Millionen Euro erzielt worden, was in der eidesstattlichen Versicherung des Herrn K… vom 14. Januar 2019 bestätigt werde. Die Anmelderin vertreibe ihre Waren in Deutschland über Groß- und Einzelhandelsdienstleister, über Internetversandhändler sowie über die eigene Webseite. Umfangreiche Werbung sowie Sponsoring des Profisports und von Events außerhalb des Sports hätten die Bekanntheit weiter verstärkt. Hilfsweise macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Anmeldemarke infolge ihrer jahrzehntelangen und umfangreichen Benutzung für die beschwerdegegenständlichen Waren jedenfalls aufgrund Verkehrsdurchsetzung zur Eintragung zuzulassen sei. Dies folge bereits aus ihren Ausführungen zur umfangreichen Benutzung des Zeichens. Zudem hätten der Bundesverband der Deutschen Sportartikel-Industrie e. V. sowie die Einkaufsverbände INTERSPORT und Sport 2000 bestätigt, dass das Winkelband das typische Erkennungszeichen für Sport- und Freizeitbekleidung aus dem Hause „H…“ sei und das Anmeldezeichen eindeutig der Anmelderin als Herstellerin zugeordnet werde.\n\nMit der Ladung zum Termin vom 28. Mai 2026 hat der Senat mitgeteilt, dass das angemeldete Zeichen nach seiner vorläufigen Einschätzung nicht unterscheidungskräftig sein dürfte, jedoch die zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung eingereichten Unterlagen für eine Anfangsglaubhaftmachung in Bezug auf langärmelige Oberbekleidungsstücke für den Sport- und Freizeitbereich ausreichend sein dürften. Er halte allerdings die Einholung eines demoskopischen Gutachtens für erforderlich. Der Senat hat daher eine Einschränkung des Warenverzeichnisses angeregt und mitgeteilt, dass er beabsichtige, das Verfahren an das Deutsche Patent- und Markenamt zur Durchführung eines Verkehrsdurchsetzungsverfahrens zurückzuverweisen. In der mündlichen Verhandlung vom 8. Juli 2026 hat die Beschwerdeführerin die Einschränkung des Warenverzeichnisses erklärt. Sie beansprucht nunmehr noch Schutz für folgende Ware: “langärmlige Sportbekleidung in Klasse 25”. Sie habe bereits ein demoskopisches Gutachten in Auftrag gegeben, sei jedoch nach wie vor der Auffassung, dem Anmeldezeichen komme originäre Unterscheidungskraft zu.\n\nDie Beschwerdeführerin beantragt, 1. der Beschluss der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. Juni 2022 wird aufgehoben, 2. hilfsweise, der Beschluss der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. Juni 2022 wird aufgehoben und das Verfahren an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.\n\nWegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Senatshinweis vom 28. Mai 2026 sowie auf den Akteninhalt verwiesen.\n\nII. Auf die nach §§ 66, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde war der angegriffene\n\nBeschluss\n\naufzuheben und das Verfahren zur Durchführung eines Verkehrsdurchsetzungsverfahrens an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen (§§ 8 Abs. 3, 70 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).\n\nI. Die Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung entbindet den Senat nicht von der Pflicht, zunächst die Schutzfähigkeit der angemeldeten Bezeichnung auf die hier in Betracht kommenden Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zu überprüfen (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,\n\n14. Auflage, § 8 Rn. 701). Der Eintragung des Anmeldezeichens als Positionsmarke steht für die zuletzt noch beschwerdegegenständlichen Waren das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.\n\n1. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Markengesetzes mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht (BGH GRUR 2020, 411 Rn. 8 - #darferdas? II). Die Eintragungshindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und des Freihaltebedürfnisses aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL a. F.) finden sich nun in Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und c der Richtlinie (EU) 2015/2436 (MarkenRL) und werden unverändert umgesetzt durch § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG.\n\n2. Angemeldet ist die grafische Gestaltung mit folgender Beschreibung:\n\n„Positionsmarke, bestehend aus einem auf der Außenseite des Ärmels eines Bekleidungsstücks positionierten Winkelband. Dieses Winkelband besteht aus einer Aneinanderreihung von nach unten zeigenden Winkeln, die in Größe, Form und Abstand jeweils gleich sind, wobei die Länge des Winkelbandes der Länge des Ärmels entspricht. Die gestrichelten Linien und schraffierten Flächen sind nicht Bestandteil der Marke, sondern legen deren Position auf dem Produkt fest“.\n\n3. Die Anmeldung entspricht den Anforderungen gemäß §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 MarkenG. Die „Positionsmarke“ gehört zu den sonstigen Aufmachungen im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG (seit 14. Januar 2019 ausdrücklich in § 12 MarkenV genannt). Ihr Schutzgegenstand ist die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines Zeichens an stets gleichbleibender Stelle in gleicher Form und Größe auf einer Ware oder einem Warenteil (vgl. BPatG, Beschluss vom 11.03.2020, 28 W (pat) 6/19 – L-förmige Blende; GRUR 1998, 390 – Roter Streifen im Schuhabsatz; Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 3 Rn. 84). Zur eindeutigen Bestimmbarkeit des Anmeldegegenstands kann die Position eines auf der Ware oder einem Warenteil platzierten Zeichens durch Strichzeichnungen oder Lichtbilder dargestellt werden (BPatG, Beschluss vom 09.02.2023, 30 W (pat) 539/20; Beschluss vom 22.05.2014, 30 W (pat) 526/12 – Gelber Sartorius-Bogen; Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 3 Rn. 85), wobei die Ware bzw. der Warenteil lediglich „Positionsträger“ und nicht Teil der Marke ist (vgl. Klein, Fabian, GRUR 2013, 456 - Marlene Dietrich – die Totengräberin der Positionsmarke?). Ebenso kann eine Beschreibung hinzugefügt werden, § 25 Nr. 6 MarkenV.\n\nNach diesen Kriterien ist der Schutzgegenstand der vorliegenden Anmeldung klar und eindeutig bestimmt. Die Anmelderin begehrt die Eintragung eines Zeichens als Positionsmarke, wie sich aus der eingereichten bildlichen Darstellung und der beigefügten Beschreibung, die Bestandteil der Darstellung im Sinne des § 8 Abs. 1 i. V. m. § 32 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist (vgl. BGH GRUR 2007, 55 Rn. 24 – Farbmarke gelb/grün), ergibt.\n\n4. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren/ Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2020, 411 Rn. 10 – #darferdas? II; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O.– OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. Rn 9- QUI). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel KGaA; BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).\n\nEin Zeichen besitzt dann keine Unterscheidungskraft, wenn der angesprochene Verkehr ihm lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 Nr. 86 - Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rn. 11 - Link economy) oder wenn es aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache besteht, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH a. a. O. Rn. 12 - OUI; a. a. O. Rn. 21 - Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke).\n\na. Nach den oben genannten Grundsätzen bemisst sich auch die Unterscheidungskraft von Positionsmarken (EuGH GRUR-RR 2018, 507 Rn. 32, 34 – Birkenstock Sales/EUIPO [Birkenstocksohle – Oberflächenmuster]; EuG, Urteil vom 15.06.2010, T-547/08 – X Technology Swiss/HABM [orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke], bestätigt durch EuGH MarkenR 2011, 257 – X Technology Swiss/HABM [orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke]). Betrifft eine Positionsmarke die bildliche oder dreidimensionale Wiedergabe einer Ware, sind die für Bildmarken oder dreidimensionale Marken entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen (vgl. EuG, Beschluss vom 2. Juni 2021, T-365/20 - Birkenstocksohle Positionsmarke; BPatG, Beschluss vom 21.08.2023, 28 W (pat) 24/18 – Sohlenmuster; Beschluss vom 18. Mai 2016, 26 W (pat) 518/14 – Flasche auf Autodach).\n\nAllerdings kann die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise durch die Art des angemeldeten Zeichens beeinflusst werden. Da die Durchschnittsverbraucher aus Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst oder eines Teils davon bestehen, gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren schließen, sind solche Zeichen nur dann unterscheidungskräftig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweichen (vgl. EuGH a. a. O. - X Technology Swiss [orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke]; EuG, Urteil vom 17.11.2021, T-298/19 – Rote Schnürsenkelenden II; EuG GRUR 2014, 285 Rn. 20 – Margarete Steiff/HABM; EuG, Urteil vom 11.09.2024, T-361/23 bis 364/23 – Rot, Schwarz und Gelb auf Pflanzmaschinen; BPatG, Beschluss vom 21.08.2023, 28 W (pat) 24/18 – Sohlenmuster; Beschluss vom 29.01.2013, 29 W (pat) 567/12) – farbige Randgestaltung (rot) auf Telefonverzeichnis). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist jedoch nur gemeint, dass die Besonderheiten, die die beanspruchte Form gegenüber üblichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden zu werden (vgl. EuGH GRUR-RR 2018, 507 Rn. 33 - Birkenstock Sales/EUIPO [Birkenstock-Sohle - Oberflächenmuster]; BGH GRUR 2017, 1262 Rn. 19 - Schokoladenstäbchen III (m. w. N.); BPatG, Beschluss vom 13. Januar 2026, 28 W (pat) 540/21).\n\nDiese Grundsätze finden auch für den Fall Anwendung, dass eine Marke nur einen Teil der bezeichneten Waren darstellt, wie vorliegend die Gestaltung der Ärmelaußenseite eines Bekleidungsstücks. (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 33 – Birkenstock Sales/EUIPO [Birkenstock-Sohle - Oberflächenmuster]). Für die Beurteilung der Frage, ob der Verkehr eine Produktgestaltung als branchenüblich ansieht, ist in erster Linie auf den betroffenen Warenbereich abzustellen, wobei allerdings auch Gestaltungsformen aus benachbarten Warengebieten berücksichtigt werden können, wenn aufgrund der konkreten Umstände mit einer Übertragung der Verkehrsanschauung auf den betroffenen Warenbereich zu rechnen ist (vgl. BGH GRUR 2017, 1262 Rn. 24 – Schokoladenstäbchen III; GRUR 2010, 138 Rn. 24, 26 f. – ROCHER-Kugel; BPatG a. a. O. - Sohlenmuster). Die Geltung der für dreidimensionale Warenformmarken entwickelten Grundsätze kann in solchen Fällen nicht dadurch umgangen werden, dass die Marke als Positionsmarke angemeldet und eingetragen wurde, da der entscheidende Gesichtspunkt für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken nicht die Einstufung des Zeichens als „Bildzeichen“, „dreidimensionales Zeichen“ oder „sonstiges Zeichen“ ist, sondern allein die Tatsache, dass es mit dem Erscheinungsbild der Ware oder eines Teils der Ware verschmilzt (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 33 – Birkenstock Sales/EUIPO [Birkenstock-Sohle - Oberflächenmuster]; EuG a. a. O. Rn. 40 – Birkenstocksohle Positionsmarke; EuG a. a. O. Rn. 21 – Margarete Steiff/HABM; BPatG, Beschluss vom 01.10.2021, 29 W (pat) 6/20 - Zehenkappe eines Schuhs (Positionsmarke); Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 421).\n\nDen vorgenannten Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt das angemeldete Zeichen in Bezug auf die zuletzt noch beschwerdegegenständlichen Waren „langärmlige Sportbekleidung in Klasse 25“ nicht. b. Bei der Beurteilung des Verständnisses des angemeldeten Zeichens ist hinsichtlich der beanspruchten Waren in erster Linie auf den allgemeinen, normal informierten angemessen aufmerksamen und verständigen Endverbraucher, jedoch auch auf die am Handel beteiligten Fachkreise abzustellen.\n\nc. Das beanspruchte Positionszeichen stellt ein auf der Außenseite des Ärmels eines (langärmeligen) Bekleidungsstückes positioniertes, aus untereinander gereihten, gleichförmig mit der Spitze nach unten angeordneten Winkeln bestehendes Band dar. Die Tatsache, dass das angegriffene Zeichen in der Anmeldung als sonstige Marke bezeichnet wird, ändert nichts daran, dass sich sowohl aus der bildlichen Darstellung als auch aus der Beschreibung hinreichend deutlich ergibt, dass Gegenstand des Schutzes eine besondere Gestaltung der Außenseite eines (langen) Ärmels eines Oberbekleidungsstückes, somit ein Positionszeichen ist.\n\nGegenstand der Positionsmarke ist die Art und Weise der stets gleichbleibenden Anbringung oder Anordnung eines Zeichens auf einer Ware (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 418). Der Schutz wird hierbei weder für die konkrete Aufmachung noch für das isolierte Zeichen als solches beansprucht, sondern nur für das Zeichen in seiner bestimmten, mit der Anmeldung genau festgelegten Position innerhalb der Aufmachung (vgl. EuG GRUR 2014, 285 Rn. 24 – Margarete Steiff/HABM). Die tatsächliche Bedeutung einer Positionsmarke reduziert sich angesichts dessen auf Konstellationen, in denen ein an sich nicht unterscheidungskräftiges Zeichen nur bei einer bestimmten Positionierung (ausnahmsweise) Unterscheidungskraft erlangt. Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht der Umkehrschluss gezogen werden, es genüge, wenn das Bild für sich genommen unterscheidungskräftig sei. Denn die Unterscheidungskraft ist, wie in den von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheidungen betont wird, stets anhand einer Gesamtbetrachtung der Komponenten „Zeichen“ und „Positionierung“ zu ermitteln (vgl. BPatG, Beschluss vom 11.03.2020, 28 W (pat) 6/19; Beschluss vom 18.05.2016, 26 W (pat) 519/14; Beschluss vom 29.01.2013, 29 W (pat) 567/12; Beschluss vom 12.05.1998, 27 W (pat) 45/96). Das bedeutet, dass im Rahmen der Gesamtbetrachtung auch die Positionierung auf der Ärmelaußenseite eine entscheidende Rolle für die Frage der Unterscheidungskraft des Positionszeichens spielt und nicht nur auf das positionierte Bild als solches abzustellen ist.\n\nDas Zeichen stimmt, anders als die Beschwerdeführerin vorträgt, mit dem Erscheinungsbild eines Teils der beanspruchten Waren (des Ärmels) selbst überein, verschmilzt insoweit mit dem Erscheinungsbild der Ware und ist von diesem abhängig. Der Vortrag der Beschwerdeführerin, sie beanspruche keinen Schutz für die Form der Waren, sondern für ein konkretes Bildzeichen, nämlich das sogenannte Winkelband, das an einer bestimmten Stelle der Ware angebracht sei, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch die Positionierung auf einem Teil der Ware stimmt das Zeichen mit einem Teil einer Warenform (hier die Außenseite des Ärmels eines Oberbekleidungsstückes) überein und ist somit von der Form der Ware abhängig.\n\nDem angemeldeten Zeichen kommt daher nur Unterscheidungskraft zu, wenn es im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweicht (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering a. a. O. § 8 Rn. 425). Ein derart von der Norm oder Branchenüblichkeit abweichendes Gestaltungsmerkmal weist das angemeldete Zeichen nicht auf.\n\nIn der Bekleidungsbranche ist und war es bereits zum Anmeldezeitpunkt insbesondere, aber nicht nur im Sport- und Freizeitbereich, üblich, die Marke der Hersteller mehrfach untereinander gereiht in Form eines Bandes an der Außenseite der Ärmel von Oberbekleidungsstücken anzubringen. Auch die Beschwerdeführerin verweist auf eine entsprechende „ausgeprägte Branchenübung“ und hat hierzu sowohl im Anmeldeverfahren vor dem DPMA als auch mit der Beschwerdebegründung zahlreiche Beispiele vorgelegt (vgl. Anlagen 1b und 32 zum Schriftsatz vom 15.01.2019 sowie Anlagen zur Beschwerdebegründung vom 30.07.2024), Dabei handelt es sich jeweils um eingetragene Marken, die aus einem Symbol oder Wort bestehen, und die mehrfach bandförmig untereinander bzw. (bei den Wörtern) nebeneinander gereiht auf den Ärmelaußenseiten angebracht sind. Auszugsweise nachfolgend einige Beispiele:\n\n1) Anlagen zum Schriftsatz vom 15. Januar 2019:\n\n2) Anlagen zur Beschwerdebegründung vom 30. Juli 2024:\n\nDiese Beispiele zeigen deutlich, dass es sich jeweils um mehrfach abgebildete einzelne Marken handelt. Die angesprochenen Verkehrskreise werden diese zwar als solche erkennen, jedoch nicht davon ausgehen, dass auch die Aneinanderreihung der Marken und ihre Positionierung auf der Ärmelaußenseite einen Herkunftshinweis darstellt. Vielmehr werden sie, gerade wegen der Häufigkeit dieser Anbringungsart bei so vielen unterschiedlichen Herstellern diese nur als dekorativ wahrnehmen. Die Tatsache, dass diese Art der dekorativen Verwendung der Zeichen nicht nur im eigentlichen Sportbereich, sondern auch in der Freizeitmodebranche üblich ist, verstärkt dieses Verkehrsverständnis, da einerseits auch bei Sportbekleidung modische Trends immer wichtiger werden, andererseits die Alltagsmode, auch im gehobenen Preissegment, immer mehr sportliche Anklänge hat, so dass sich die Bereiche vermischen. Hinzu kommt, dass die einzelnen Markenlogos in der Regel an anderer Stelle entsprechend den bestehenden Kennzeichnungsgewohnheiten z. B. an der Vorderseite des Bekleidungsstücks markenmäßig angebracht sind, so dass der Verkehr nur darin die Herkunftsfunktion sehen wird. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den für die Unterscheidungskraft maßgeblichen Kennzeichnungsgewohnheiten betreffen insofern nur die Unterscheidungskraft des Bildzeichens, nicht die der Positionierung dieses Zeichens.\n\nAnders als in der von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheidung vom 11. März 2020, 28 W (pat) 6/19 – L-förmige Blende handelt es sich vorliegend nicht um ein äußerst eng begrenztes Warenspektrum, das sich nur an Fachkreise richtet. In der Modebranche gibt es sehr viele konkurrierende Hersteller, die breite Verkehrskreise ansprechen. Gerade weil so viele Hersteller sich dieses Gestaltungsmittels bedienen, werden die angesprochenen Verkehrskreise, auch wenn sie die in dem „Band“ enthaltene Marke erkennen und als solche wahrnehmen, in der mehrfachen Wiedergabe auf der Ärmelaußenseite eher ein gestalterisches Mittel sehen und die einzelnen Muster nicht mehr so genau unterscheiden. Die vorgelegten Verwendungsbeispiele sind daher, anders als es die Beschwerdeführerin vorträgt, nicht geeignet, ein Verkehrsverständnis dahingehend nachzuweisen, dass der Verkehr in der Art der Anbringung einen Herkunftshinweis sieht.\n\nAuch die von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheidungen zu Verfallslöschungsverfahren gegen die sog. Winkelbandmarke führen zu keinem anderen Ergebnis. Eine markenmäßige Verwendung der Zeichen in dieser konkreten Form und Positionierung lässt sich daraus gerade nicht entnehmen. Vielmehr betreffen diese Entscheidungen, wie im Falle der sog. Winkelbandmarke, die Wiedergabe einer einzelnen Bildmarke.\n\nOhne Erfolg beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Entscheidungen der Löschungsabteilung des EUIPO vom 1. Juni 2022, C 34 984 sowie auf das Urteil des EuG vom 24. September 2025, T-32/24. Diese betrafen die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Bildmarke „Winkelband“ (DEVICE OF EIGHT BLACK CHEVRONS (fig.)). Die rechtserhaltende Benutzung der Bildmarke auf der Ärmelaußenseite von Sportbekleidung wurde bejaht, da diese Art der Verwendung als markenmäßige Verwendung der einzelnen Marke anerkannt wurde. Allerdings hat weder das EuG noch das EUIPO eine Aussage dazu getroffen, dass das aus mehreren Einzelmarken bestehende Band an einer bestimmten Position eine unterscheidungskräftige Marke darstelle. Das EuG hat lediglich festgestellt, dass die angegriffene Bildmarke über eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft und somit über ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft verfüge. Auch damit wird jedoch keine Aussage darüber getroffen, dass die konkrete Position des Winkelbandes an der Ärmelaußenseite unterscheidungskräftig sei. Das EuG hat im Gegenteil ausdrücklich den Unterschied zwischen der Bildmarke und der Positionsmarke betont und auf den Beschluss der Zweiten Beschwerdekammer vom 2. November 2017 (Rechtssache R 1232/2017-2) hingewiesen, mit dem die Anmeldung einer mit dem hiesigen Anmeldezeichen identischen Positionsmarke zurückgewiesen worden ist (vgl. EuG Urteil vom 24.09.2025, T-32/24 Rn. 77-79). Angesichts der beschriebenen Branchengewohnheiten ändert auch die von der Beschwerdeführerin angeführte Rechtsprechung für den Bereich der Schuhwaren nichts an der hier vorgenommenen Einschätzung. Die jeweiligen Zeichen sind schon mit dem beschwerdegegenständlichen Positionszeichen nicht ohne weiteres vergleichbar. Schließlich wird in diesen Entscheidungen vorrangig auf die besonderen Gewohnheiten in der Schuhbranche abgestellt und darauf hingewiesen, dass dies nicht auf andere Branchen übertragbar sei. Der in diesen Entscheidungen aufgestellte Grundsatz, wonach auf die Kennzeichnungsgewohnheiten für jede der Waren abzustellen ist, wurde, wie oben ausgeführt, vorliegend beachtet.\n\nEbenfalls ohne Erfolg beruft sich die Beschwerdeführerin auf die für adidas eingetragenen Positionsmarken „Drei-Streifen-Marke“, da diese nur aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen wurden, woraus hervorgeht, dass die Eintragungsbehörde die originäre Unterscheidungskraft verneint hat. Im Übrigen führen die von der Beschwerdeführerin angeführten Voreintragungen nicht zu einer anderen Beurteilung. Nach gefestigter Rechtsprechung besteht weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung (vgl. auch Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 83 ff. mit Rechtsprechungsnachweisen).\n\nDamit fehlt der angemeldeten Gestaltung für die beschwerdegegenständlichen Waren die erforderliche Unterscheidungskraft im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.\n\n5. Die Frage, ob auch ein Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben ist, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben.\n\nII. Es erscheint jedoch nicht ausgeschlossen, dass sich das angemeldete Zeichen für die noch beschwerdegegenständlichen Waren im Verkehr durchgesetzt hat und damit die Eintragungsversagungsgründe des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und ggf. Nr. 2 MarkenG gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden sind.\n\n1. Gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG ist ein Zeichen trotz Vorliegens von Schutzhindernissen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 MarkenG nicht von der Eintragung ausgeschlossen, wenn es sich vor dem Zeitpunkt der Anmeldung (BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 22 – Sparkassen-Rot; GRUR 2015, 1012 Rn. 8 – Nivea- Blau; GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) infolge seiner Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die es angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat (BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 – Farbmarke Orange; BPatG, Beschluss vom 30.03.2022, 29 W (pat) 17/20 – Eurobike).\n\nDie Frage, ob eine Marke sich in den beteiligten Verkehrskreisen in Folge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist auf Grund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware und/oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von den Waren/Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 54 – Windsurfing Chiemsee; EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. – Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 – Farbmarke Orange; BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 31 – Sparkassen-Rot). Ob eine Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, beurteilt sich nach der mutmaßlichen Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise; dabei handelt es sich um den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wurde (EuGH a. a. O. – Rn. 39 - Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; BGH a. a. O. – Farbmarke Orange). Zu berücksichtigen sind der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden (EuGH a. a. O. Rn. 51 – Windsurfing Chiemsee; EuGH a. a. O. Rn. 41 – Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; BGH a. a. O. Rn. 31 – Sparkassen-Rot; BGH GRUR 2010, 138, Rn. 38 – ROCHER-Kugel). Führt eine Gesamtbetrachtung dieser Gesichtspunkte zu der Feststellung, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil von ihnen die Ware oder Dienstleistung aufgrund des angemeldeten Zeichens als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, muss dies zu dem Ergebnis führen, dass eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat und damit die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung vorliegen (EuGH a. a. O. Rn. 42 - Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; BGH a. a. O. – Farbmarke Orange).\n\nEs ist Sache des Anmelders, die Möglichkeit einer Verkehrsdurchsetzung zunächst schlüssig darzulegen und sodann zu belegen. Vortrag und Nachweise müssen sich dabei auf konkrete Waren und Dienstleistungen beziehen. Insoweit erforderlich ist ein Sachvortrag des Anmelders, aus dem sich ergibt, von wem, in welcher Form, in welchem Umfang, Zeitraum und Gebiet das Zeichen „als Marke“ benutzt worden ist. Geeignete Belege sind insbesondere Kataloge, Werbematerialien sowie Angaben über bisher erzielte Umsätze und Werbeaufwendungen (Ströbele in Ströbele/ Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 807 ff.).\n\n2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist von der ausreichenden Anfangsglaubhaftmachung der Möglichkeit einer Verkehrsdurchsetzung hinsichtlich der – nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses – noch beschwerdegegenständlichen Waren auszugehen. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen lassen auf eine Bekanntheit schließen, die eine Verkehrsdurchsetzung für die genannten Waren möglich erscheinen lässt.\n\nZur abschließenden Feststellung der Verkehrsdurchsetzung erachtet der Senat allerdings die Einholung eines demoskopischen Gutachtens für erforderlich.\n\n3. Da das Deutsche Patent- und Markenamt noch nicht über die bereits im Anmeldeverfahren geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung entschieden hat und zur Frage der Verkehrsdurchsetzung im Beschwerdeverfahren neuer Sachvortrag erfolgt ist, liegen die grundsätzlichen Voraussetzungen für eine Zurückverweisung vor (§ 70 Abs. 3 Nr. 1 und 3 MarkenG). Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es von dieser Möglichkeit Gebrauch macht oder in der Sache selbst entscheidet (BGH GRUR 1998, 395, 396 – Active Line; Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 70 Rn. 10; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, MarkenG, 3. Auflage, § 70 Rn. 16). Bei der Abwägung zwischen dem Interesse der Beteiligten an einer abschließenden Erledigung des Verfahrens einerseits und an einer erneuten Befassung des DPMA andererseits ist auch der Aufwand zu berücksichtigen, der noch erforderlich ist, um in dem noch nicht entscheidungsreifen Verfahren die Entscheidungsreife herbeizuführen (BPatGE 46, 89, 91 – Collection; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, a. a. O). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass zur abschließenden Entscheidungsfindung die aufwändige Durchführung eines Verkehrsdurchsetzungsverfahrens durch Einholung eines demoskopischen Gutachtens erforderlich ist, sowie des weiteren Gesichtspunktes, dass eine sofortige Entscheidung des Gerichts zum Verlust einer Instanz für die Beschwerdeführerin führen würde, liegt es auch im Interesse der Anmelderin, das Deutsche Patent- und Markenamt mit der Tatsachenermittlung zu befassen.\n\nDas Absehen von einer Sachentscheidung beruht auch auf der Berücksichtigung der Interessen all jener, die in ihrem Verfahren jeweils auf eine Beschwerdeentscheidung des Senats warten. Eine Sachentscheidung in Fällen der vorliegenden Art, die weitere umfangreiche Feststellungen aufgrund erst einzuholender Gutachten erfordert, ist derart zeitraubend, dass sie zu einer Erhöhung der Verfahrensdauer der noch zur Entscheidung stehenden weiteren Beschwerdeverfahren führen würde. Bei dem hohen Bestand solcher Verfahren ist daher eine Senatsentscheidung in dieser Sache nicht vertretbar (vgl. BPatGE 46, 89, 91 – Collection).\n\nDer Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 28. Juni 2022 war daher aufzuheben und die Sache auf den Hilfsantrag der Beschwerdeführerin zur Prüfung der Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens hinsichtlich der noch beanspruchten Waren an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen (§ 70 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).\n\nWas die Durchführung der Verkehrsbefragung anbelangt, dürften die zur Bekanntheit vorgelegten Unterlagen ausreichend für eine Anfangsglaubhaftmachung sein. Der Senat weist darauf hin, dass, auch wenn es sich bei den betroffenen Waren um Sportbekleidung handelt, der Kreis der Endabnehmer nicht auf Sporttreibende beschränkt ist. Beteiligte Verkehrskreise im Sinne des § 8 Abs. 3 MarkenG sind alle Kreise, in denen die Marke Verwendung finden oder Auswirkungen zeitigen kann, wobei der Kreis der Abnehmer nach objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren/Dienstleistungen zu bestimmen, nicht dagegen an den subjektiven Vorstellungen des Anmelders auszurichten ist (vgl. BGH GRUR 2009, 411 Rn. 12 – STREETBALL; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 781). Der Erwerb der noch von der Anmeldung umfassten Waren kann von fast allen Verbrauchern in Betracht gezogen werden, zumal Sportbekleidung in der heutigen Zeit als modischer Trend auch in Freizeit, Büro oder anderen Bereichen abseits des Sports getragen wird (Stichwort „Athleisure Wear“). Zudem sind nicht nur die aktuellen Käufer, sondern auch diejenigen Verkehrskreise miteinzubeziehen, die an den Waren interessiert sein können, ohne sie bisher erworben zu haben (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Rn. 22 – LOTTO). Beteiligte Verkehrskreise und somit für die Ermittlung des Zuordnungsgrades im Rahmen einer demoskopischen Befragung maßgeblich sind daher das Fachpublikum und das allgemeine Publikum, und zwar unabhängig davon, ob sie Sport treiben oder nicht.\n\nMittenberger-Huber Seyfarth Rohlff\n\nBundespatentgericht\n\n29 W (pat) 559/22\n\n(Aktenzeichen) Verkündet am 8. 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