{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2022:280622BENVR16.20.0","court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2022-06-28","aktenzeichen":"EnVR 16/20","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\nEnVR 16/20\nVerkündet am:\n28. Juni 2022\nKüpferle\nJustizamtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nECLI:DE:BGH:2022:280622BENVR16.20.0\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom\n28. Juni 2022 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kirchhoff und die\nRichterinnen Dr. Roloff, Dr. Picker, Dr. Rombach und Dr. Vogt-Beheim\n\nbeschlossen:\n\nDer Betroffenen wird nach der Versäumung der Frist zur Einlegung\nder Rechtsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf\nvom 18. Dezember 2019 aufgehoben.\n\nDie Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom\n21. Februar 2018 wird zurückgewiesen.\n\nDie Betroffene trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.\n\nGründe:\n\n1 A. Mit Beschluss vom 21. Februar 2018 hat die Bundesnetzagentur\nden generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Betreiber von Gasversorgungsnetzen gemäß § 9 Abs. 3 ARegV (nachfolgend: Produktivitätsfaktor) für die dritte\nRegulierungsperiode auf 0,49 % festgelegt.\n\n2 Vor der Entscheidung holte die Bundesnetzagentur zur Ermittlung des\nProduktivitätsfaktors ein Gutachten ein, das die Anwendung zweier unterschiedlicher Methoden empfahl. Auf Grundlage dieses Gutachtens und nach Erhebung\n\nvon Daten bei den Netzbetreibern aus der Gewinn- und Verlustrechnung, zum\nSachanlagevermögen und zum Personalaufwand für die Jahre 2006 bis 2016\nermittelte die Bundesnetzagentur mithilfe eines Törnqvist-Indexes, der die Produktivität von Unternehmen als Verhältnis zwischen Ausbringungsmengen (Output) und den hierfür benötigten Produktionsfaktoren (Input) auf der Grundlage\nvon Daten aus der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung abbildet, einen Produktivitätsfaktor von 0,49 %. Nach einem weiteren, als Malmquist-Methode bezeichneten Verfahren, bei dem die Änderungen statischer Effizienzwerte von Unternehmen für unterschiedliche Perioden verglichen werden, ermittelte die Bundesnetzagentur anhand der Daten der für die ersten drei Regulierungsperioden\ndurchgeführten Effizienzvergleiche einen Produktivitätsfaktor von 0,92 %. Da die\nBundesnetzagentur keine der beiden Methoden als überlegen ansah, setzte sie\nzugunsten der Netzbetreiber den niedrigeren Wert fest.\n\n3 Die Betroffene, die ein Gasversorgungsnetz betreibt, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen.\n\n4 Das sachverständig beratene Beschwerdegericht hat den Beschluss der\nBundesnetzagentur aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wenden sich die Bundesnetzagentur und die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die\nBundesnetzagentur strebt die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen\nan. Die Betroffene begehrt, die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung unter\nBerücksichtigung weiterer, vom Beschwerdegericht abweichend beurteilter rechtlicher Gesichtspunkte zu verpflichten.\n\n5 B. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist begründet, während die nach den dafür geltenden Maßstäben (BGH, Beschluss\nvom 9. Juli 2019 - EnVR 52/18, RdE 2019, 456 Rn. 76 mwN - Eigenkapitalzinssatz II) zulässige Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg bleibt. Der Betroffenen war gemäß § 88 Abs. 5, § 85 Nr. 2 EnWG, § 233 ZPO Wiedereinsetzung\n\nin den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde zu gewähren. Sie hat glaubhaft gemacht, dass sie ohne ihr Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten und hat die versäumte Rechtshandlung\nrechtzeitig nachgeholt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. April 2016\n- VI ZB 7/15, VersR 2016, 1073 Rn. 8 f.).\n\n6 I. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die angefochtene Festlegung sei rechtswidrig, da die Bundesnetzagentur die Höhe des Produktivitätsfaktors rechtsfehlerhaft ermittelt habe.\n\n7 Allerdings sei die von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung mithilfe des Törnqvist-Indexes angewandte Residualbetrachtung mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 ARegV vereinbar. Die\nBundesnetzagentur habe fehlerfrei den gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und die Änderung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreise durch den\nvom Statistischen Bundesamt ermittelten Verbraucherpreisgesamtindex abgebildet. § 9 Abs. 1 ARegV verlange keine getrennte Ermittlung von vier Einzelwerten\nzum gesamtwirtschaftlichen und netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt sowie zur gesamtwirtschaftlichen und netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung. Der Verordnungsgeber gehe vielmehr davon aus, dass die Inflationsrate die\nDifferenz zwischen der Inputpreis- und der Produktivitätsentwicklung in der Gesamtwirtschaft ausdrücke.\n\n8 Die Bundesnetzagentur habe den Index der durchschnittlichen Netzentgelte rechtmäßig als Deflator der Umsatzerlöse zur Ermittlung preisbereinigter\nAusbringungsmengen ausgewählt. Die Bestimmung des Produktivitätsfaktors sei\njedoch rechtswidrig, weil der von der Bundesnetzagentur ermittelte Wert nicht\nrobust gegenüber Veränderungen des betrachteten historischen Zeitraums\n(Stützintervalls) sei. Die Einschätzung der Bundesnetzagentur, der der Ermittlung\ndes Produktivitätsfaktors bei Anwendung des Törnqvist-Indexes zugrunde-\n\nliegende Zeitraum von 2006 bis 2016 gewährleiste zuverlässige Ergebnisse, beruhe auf einem Ermittlungs- und Ermessensdefizit. Die Bundesnetzagentur habe\nfehlerhaft die Ursachen der starken Schwankungen der sich für verschiedene,\nvon ihr in Betracht gezogene kürzere Stützintervalle ergebenden sektoralen Produktivitätsfaktoren nicht untersucht. Für die Einbeziehung des Jahres 2006 in die\nBetrachtung fehle es an einer hinreichenden Begründung, da die Bundesnetzagentur dieses Jahr wegen einer unzuverlässigen Datenbasis zunächst nicht berücksichtigt habe. Die Bundesnetzagentur habe sich außerdem zu wenig mit den\nAuswirkungen des Jahres 2006 als erstem Jahr der Entgeltregulierung und dem\nin diesem Jahr durch die Verschiebung von Investitionen durch Netzbetreiber in\ndas Basisjahr aufgetretenen Sondereffekt (Basisjahreffekt) auseinandergesetzt.\nSie habe schließlich nicht ausreichend begründet, weshalb sie bei der (später\nerfolgten) Festlegung des Produktivitätsfaktors für den Strombereich die Plausibilisierung abweichend vom Gasbereich vorgenommen habe.\n\n9 Rechtswidrig sei es ferner, dass die Bundesnetzagentur bei der Berechnung der Abschreibungen als Bestandteil der Einstandsfaktoren handelsrechtliche anstatt der in §§ 6, 6a GasNEV vorgegebenen kalkulatorischen Grundsätze\nangewendet habe. Sie habe grundsätzlich keinen Entscheidungsspielraum, ob\nsie handelsrechtliche oder kalkulatorische Grundsätze heranziehe, sofern der\nVerordnungsgeber bei bestimmten Kostenanteilen wie den Abschreibungen mit\n§§ 6, 6a GasNEV einen kalkulatorischen Ansatz vorgegeben habe; diese Vorgaben seien vielmehr nicht nur im Rahmen der Kostenprüfung, sondern auch bei\nder Berechnung des Produktivitätsfaktors maßgeblich.\n\n10 Ferner sei die Ermittlung des Produktivitätsfaktors anhand des Törnqvist-Indexes deshalb zu beanstanden, weil die Bundesnetzagentur einen jährlich aktualisierten Zins für das Fremdkapital herangezogen habe. Obwohl § 9 ARegV\nkeine ausdrückliche Beschränkung auf kalkulatorische Werte vorsehe, fuße die\nErmittlung des Produktivitätsfaktors als Bestandteil der Regulierungsformel auf\n\nden einschlägigen Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung und der Netzentgeltverordnungen. Daher bestünden zwar keine Bedenken, dass die Bundesnetzagentur für die Entwicklung des Inputfaktors \"Zinsen und ähnliche Aufwendungen\" die in § 7 Abs. 7 GasNEV aufgeführten Zinsreihen herangezogen habe.\nFehlerhaft sei es aber, dass sie einen jährlichen Durchschnitt dieser Zinsreihen\nanstatt eines auf mehrere Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts (rollierenden\nMittelwerts) gebildet habe.\n\n11 Bei der Berechnung des Malmquist-Indexes, den die Bundesnetzagentur\nzur Plausibilisierung des durch den Törnqvist-Index ermittelten Werts herangezogen habe, habe sie es ermessensfehlerhaft unterlassen, entsprechend § 12\nAbs. 3 und 4a ARegV eine Bestabrechnung vorzunehmen. Das Prinzip der Bestabrechnung sei auf die Festlegung des Produktivitätsfaktors anzuwenden, um\nden berechtigten Interessen der Netzbetreiber an einer rechtssicheren und nachvollziehbaren Berechnung des Faktors zu entsprechen.\n\n12 II. Diese Bewertung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Betroffenen, nicht aber denjenigen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur\nstand. Der Senat hat bereits entschieden, dass die angefochtene Festlegung der\nBundesnetzagentur entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht zu\nbeanstanden ist (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ\n228, 286 Rn. 14 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; - EnVR 101/19,\nZNER 2021, 392 Rn. 14 ff.; - EnVR 72/19, juris Rn. 14 ff.; vom 26. Oktober 2021\n- EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 12 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; EnVR 12/20, juris Rn. 21 ff.). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde der\nBetroffenen führt zu keiner abweichenden Beurteilung.\n\n13 1. Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG werden in der Anreizregulierung\nfür eine Regulierungsperiode unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben\nObergrenzen für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder die Gesamterlöse aus\n\nNetzzugangsentgelten vorgegeben. Die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode müssen nach § 21a\nAbs. 4 Satz 7 EnWG den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung unter Berücksichtigung eines Produktivitätsfaktors vorsehen. Dieser ist nach der auf der\nGrundlage von § 21a Abs. 6 EnWG von der Bundesregierung erlassenen Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV ein Korrekturfaktor für den durch das\nStatistische Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex. Durch\nihn soll gewährleistet werden, dass bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen\nberücksichtigt wird, ob und gegebenenfalls in welchem Maße sich die Produktivität der Netzbetreiber abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt. Der\nProduktivitätsfaktor wird gemäß § 9 Abs. 1 ARegV ermittelt aus der Abweichung\ndes netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen\nProduktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung. Die Bundesnetzagentur hat den Produktivitätsfaktor gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV ab der dritten Regulierungsperiode jeweils vor Beginn der Regulierungsperiode für die gesamte Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der\nWissenschaft entsprechen, zu ermitteln. Die Ermittlung hat unter Einbeziehung\nder Daten von Netzbetreibern aus dem gesamten Bundesgebiet für einen Zeitraum von mindestens vier Jahren zu erfolgen (§ 9 Abs. 3 Satz 2 ARegV).\n\n14 Diese Regelungen finden auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des\nGerichtshofs der Europäischen Union (nachfolgend: Unionsgerichtshof) vom\n2. September 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 112 ff.) weiterhin Anwendung\n(BGH, RdE 2022, 119 Rn. 13 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vgl.\nauch BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 - EnVR 58/18, RdE 2020, 78\nRn. 60 ff., 70 ff. - Normativer Regulierungsrahmen). Das stellen weder die Betroffene noch die Bundesnetzagentur in Frage. Allerdings fordert das Unionsrecht\neine Auslegung der Anreizregulierungsverordnung dahin, dass der Unabhängig-\n\nkeit der Bundesnetzagentur soweit als möglich Geltung verschafft wird. Dem entspricht die Entscheidung des Senats vom 26. Januar 2021 (BGHZ 228, 286 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), dass die Festlegung des Produktivitätsfaktors auch unter Berücksichtigung der dazu in der Anreizregulierungsverordnung enthaltenen und nach dem Ausgeführten im Grundsatz weiterhin anwendbaren Regelungen inhaltlich nicht vollständig rechtlich determiniert ist. Eine von\nder Bundesnetzagentur bei der Wahl der Methode oder bei der Anwendung der\ngewählten Methode getroffene Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen\nnur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte\nmethodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die\nihm nach dem durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde auszufüllenden\ngesetzlichen Rahmen zukommt, oder wenn ein anderes methodisches Vorgehen\nunter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist,\ndass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen\nVorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGHZ 228, 286 Rn. 28 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vgl. auch BGH, Beschluss vom 3. März 2020\n- EnVR 26/18, ZNER 2020, 234 Rn. 33, 36 bis 38 - Eigenkapitalzinssatz III mwN;\nBVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2021 - 1 BvR 1588/20 ua, juris). An diesem Prüfungsmaßstab hält der Senat unter Berücksichtigung des Vorbringens der Betroffenen auch im vorliegenden Verfahren fest (vgl. BGH, RdE 2022, 119 Rn. 17 f.\n- Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Zusätzlich ist lediglich auf folgendes hinzuweisen:\n\n15 a) Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, der Senat verkenne die\nMaßstäbe, die für die gerichtliche Überprüfung gelten, insbesondere, dass auch\nbei Einräumung einer Letztentscheidungsbefugnis von den Gerichten zu prüfen\nsei, ob die Verwaltung den Gehalt der anzuwendenden Begriffe und den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich bewegen kann, erkannt hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, die allgemein gül-\n\ntigen Beurteilungsmaßstäbe und die Regeln des inneren Entscheidungsverfahrens beachtet hat und sich nicht von sachfremden - gegen das Willkürverbot verstoßenden Erwägungen hat leiten lassen (vgl. BVerfG‚ Beschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07, BVerfGK 16, 418 [juris Rn. 59]). Der Senat hat\nfestgestellt, dass die Bundesnetzagentur mit sachverständiger Unterstützung\nwissenschaftlich anerkannte Methoden zur Ermittlung von Produktivitätsentwicklungen gewählt und in nicht zu beanstandender Weise angewendet hat (BGHZ\n228, 286 Rn. 32 ff; 45 ff.; 62 ff.; 70 ff.; 100 ff.; 107 ff.; 113 ff. - Genereller sektoraler\nProduktivitätsfaktor I). Entgegen der Behauptung der Betroffenen trifft es dabei\nnicht zu, dass der Senat sich mit den vom Sachverständigen in der Beschwerdeinstanz geäußerten Zweifeln nicht befasst habe (ebenda Rn. 30 ff.). Die Betroffene lässt außer Acht, dass es bei der Anwendung der hier in Rede stehenden\nkomplexen ökonometrischen Methoden nicht um eine Tatsachenfeststellung und\nauch nicht um die Frage geht, ob anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe\nund Methoden (überhaupt) existieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober\n2018 - 1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14, BVerfGE 149, 407 Rn. 13 mwN). Ein Produktivitätsfaktor kann von vornherein nicht dahin überprüft werden, ob er \"richtig\"\noder \"falsch\" ist (BGHZ 228, 286 Rn. 18 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Je nach Wahl der verwendeten ökonometrischen Methode(n) und der\nim Rahmen ihrer Anwendung getroffenen zahlreichen weiteren Entscheidungen\nunter anderem über die betrachteten Zeiträume, die verwendeten Datengrundlagen und deren etwaige Bereinigung kann der Produktivitätsfaktor methodisch\neinwandfrei unterschiedlich bestimmt werden und verschiedene Werte annehmen. Vor diesem Hintergrund ist auch die Auswahl, Bewertung und Anwendung\nder Datengrundlagen eine methodische Frage, bei der der Bundesnetzagentur\nein (weiter) Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht (vgl. BGHZ 228, 286\nRn. 19 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Entgegen der Behauptung\nder Betroffenen trifft es daher nicht zu, dass die Frage, ob sich die Datengrundlage des Jahres 2006 für einen Zeitreihenvergleich eignet, mit \"richtig\" oder\n\"falsch\" beantwortet werden kann (BGHZ 228, 286 Rn. 19, 58 ff. - Genereller\n\nsektoraler Produktivitätsfaktor I). Angesichts des Umstandes, dass sich das Gericht hier mehreren zulässigen Methoden gegenübersieht, kann nicht ermittelt\nwerden, welche Methode objektiv überlegen ist (vgl. BVerfGE 149, 407 Rn. 17 ff.,\n29).\n\n16 b) Fehl geht die Rüge der Betroffenen, das Unionsrecht stehe den\nvom Senat zugrunde gelegten Maßstäben entgegen. Dem liegt ein grundlegendes Fehlverständnis von der Stellung und den Aufgaben der Bundesnetzagentur\nbei der Netzentgeltregulierung zugrunde.\n\n17 Nach Art. 41 Abs. 1 Buchst. a GasRL ist die Bundesnetzagentur als\nnationale Regulierungsbehörde (§ 54 Abs. 1, 3 EnWG) dafür verantwortlich, anhand transparenter Kriterien die Fernleitungs- oder Verteilungstarife und die entsprechenden Methoden festzulegen oder zu genehmigen. Die Bestimmung der\nMethoden zur Berechnung oder Festlegung der Bedingungen für den Anschluss\nan und den Zugang zu den nationalen Netzen, einschließlich der anwendbaren\nTarife, gehört zu den Zuständigkeiten, die der Bundesnetzagentur unmittelbar\naufgrund der Gasrichtlinie vorbehalten sind (EuGH, RdE 2021, 534 Rn. 103 ff.).\nSie übt diese Zuständigkeiten gemäß Art. 39 Abs. 4 und 5 GasRL unabhängig\naus, kann völlig frei handeln und ist vor jeglicher Weisung und Einflussnahme\nvon außen geschützt. Unabhängigkeit bei der Entscheidungsfindung bedeutet,\ndass die Bundesnetzagentur im Rahmen der genannten Regulierungsaufgaben\nund -befugnisse ihre Entscheidungen selbständig und allein auf der Grundlage\ndes öffentlichen Interesses trifft, um die Einhaltung der mit der Richtlinie verfolgten Ziele zu gewährleisten, ohne externen Weisungen anderer öffentlicher und\nprivater Stellen unterworfen zu sein. Die Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur\n- auch gegenüber Trägern der exekutiven oder legislativen Gewalt - ist notwendig, um zu gewährleisten, dass die von ihr getroffenen Entscheidungen unparteiisch und nicht diskriminierend sind. Zudem gibt die vollständige Trennung von\nder politischen Macht der Bundesnetzagentur die Möglichkeit, bei ihrem Handeln\n\neine langfristige Perspektive zu verfolgen, die erforderlich ist, um die Ziele der\nGasrichtlinie zu verwirklichen (EuGH, RdE 2021, 534 Rn. 107 ff.).\n\n18 Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Gasrichtlinie keine\nhinreichend genauen materiellen Vorgaben zur Ausgestaltung der Netzzugangsund Tarifierungsmethoden enthielte. Die Fernleitungs- und Verteilungstarife beziehungsweise die entsprechenden Berechnungsmethoden sind gemäß Art. 41\nAbs. 1 GasRL anhand transparenter Kriterien zu bestimmen, sowie gemäß Absatz 6 Buchst. a dieser Vorschrift unter Berücksichtigung der Notwendigkeit, dass\ndie Lebensfähigkeit der Netze durch die notwendigen Investitionen zu gewährleisten ist. Nach Absatz 10 müssen die Tarife oder Methoden angemessen sein\nund in nicht diskriminierender Weise angewandt werden. Des Weiteren müssen\nnach Art. 41 Abs. 6 Buchst. b GasRL die Ausgleichsleistungen möglichst wirtschaftlich sein und den Netzbenutzern geeignete Anreize bieten, die Einspeisung\nund Abnahme von Gas auszugleichen; sie müssen auf faire und nichtdiskriminierende Weise erbracht und auf objektive Kriterien gestützt werden. Nach Absatz\n8 der Vorschrift muss die Bundesnetzagentur bei der Festsetzung oder Genehmigung der Tarife oder Methoden und der Ausgleichsleistungen sicherstellen,\ndass für die Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber angemessene Anreize geschaffen werden, sowohl kurzfristig als auch langfristig die Effizienz zu steigern,\ndie Marktintegration und die Versorgungssicherheit zu fördern und entsprechende Forschungsarbeiten zu unterstützen. Diese Kriterien werden durch die\nVerordnung Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom\n13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen (Art. 13 ErdgasZVO) und die auf dieser Grundlage erlassene Verordnung\n(EU) 2017/460 der Kommission vom 16. März 2017 (NC TAR) ergänzt.\n\n19 Den beschriebenen normativen Rahmen hat der Gerichtshof als derart detailliert angesehen, dass sich keine Notwendigkeit ergebe, Kriterien für die Berechnung der Tarife auf nationaler Ebene aufzustellen (EuGH, RdE 2021, 534\n\nRn. 123). Die gemäß Art. 41 Abs. 17 GasRL vorgesehene Kontrolle durch die\nzuständigen Gerichte hat anhand dieses normativen Rahmens stattzufinden, um\ndem in Art. 47 der Charta verankerten Grundsatz des effektiven gerichtlichen\nRechtsschutzes zu genügen (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 15, 49 f. - Genereller\nsektoraler Produktivitätsfaktor II).\n\n20 Der Senat hat bei der Auslegung der zwar unionswidrigen, gleichwohl aber weiterhin anwendbaren Vorschrift des § 9 Abs. 3 ARegV den beschriebenen Aufgaben und der Stellung der Bundesnetzagentur soweit als möglich\nRechnung zu tragen (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 15 mwN - Genereller sektoraler\nProduktivitätsfaktor II). Vor diesem Hintergrund kommt die von der Betroffenen\nfür zutreffend gehaltene Auslegung des § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV nicht in Betracht, wonach die Bundesnetzagentur entgegen der Ansicht des Senats (BGHZ\n228, 286 Rn. 23 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) tatsächliche Unsicherheiten bei der Prognosegrundlage keinesfalls hinnehmen dürfe, die Validität der Datengrundlagen vollständig nachprüfen müsse, vor der Entscheidung für\neine bestimmte Methode alle möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft\ndiskutierten Verfahren und Modelle umfassend aufzuarbeiten und in allen Einzelheiten auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit\nund die Robustheit danach zu gewinnender Erkenntnisse zu überprüfen und dabei sämtliche auch nicht mehr weiterverfolgten Ansätze umfassend zu dokumentieren habe. Eine solche Auslegung würde - wie das vorliegende Verfahren eindrücklich zeigt - angesichts des in der Wissenschaft herrschenden Streits in Bezug auf die anzuwendenden ökonometrischen Methoden und ihre methodengerechte Anwendung im Einzelfall und die damit verbundenen niemals vollständig\nzu vermeidenden tatsächlichen Unsicherheiten die bis zu dem in § 9 Abs. 3\nSatz 1 ARegV genannten Zeitpunkt vorzunehmende regulatorische Aufgabe angesichts des dafür erforderlichen Ermittlungs- und Begründungsaufwands verfehlen. Das wäre unionsrechtswidrig. Dadurch würde die Unabhängigkeit der\n\nBundesnetzagentur zusätzlich beschnitten und die Bundesnetzagentur daran gehindert, in einem komplexen Akt wertender Erkenntnis auf der Grundlage des\nStandes der Wissenschaft die nach ihrer Ansicht angemessenen Tarife vor Beginn der Regulierungsperiode festzulegen.\n\n21 Die von der Betroffenen für richtig gehaltene Auslegung des § 9\nAbs. 3 ARegV ist auch durch Art. 12 Abs. 1 GG im Lichte von Art. 16 GrCh (vgl.\nBVerfG, Beschluss vom 27. April 2021 - 2 BvR 206/14, BVerfGE 158, 1 Rn. 46,\n56 ff., 81) nicht geboten. Es kann dabei unterstellt werden, dass ein Eingriff in die\nBerufsausübungsfreiheit, mithin die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln, vorliegt\n(BVerfG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08, BVerfGK 16,\n449 [juris Rn. 21]; vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08, BVerfGK 19, 229\n[juris Rn. 45]. Dieser Eingriff ist aber gerechtfertigt. Die Regulierung des Erdgasbinnenmarkts verfolgt mit den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der\nSicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen gewichtige Gemeinwohlziele (§ 1 Abs. 2\nEnWG). Diesen Zielen dient, wie oben dargelegt, auch die unabhängige Stellung\nder Bundesnetzagentur. Kann sie im Hinblick auf die Grenzen der rechtlichen\nDeterminierung und Determinierbarkeit der Aufklärung und Bewertung komplexer\nökonomischer Zusammenhänge ihre regulatorischen Aufgaben nicht erfüllen,\nwerden die regulatorischen Ziele verfehlt. Die Betroffene zeigt nicht auf, dass die\nvon der Bundesnetzagentur für die dritte Regulierungsperiode Gas (2018 bis\n2022) festgelegten Erlösobergrenzen dazu führen, dass ihre Entgelte hinter\neinem gemäß Art. 41 GasRL, § 21 Abs. 2 EnWG angemessenen Netzentgelt\nzurückbleiben oder sie notwendige Investitionen in die Netze nicht mehr vornehmen kann.\n\n22 Entgegen der Ansicht der Betroffenen ist eine Vorlage an den Unionsgerichtshof nicht veranlasst (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 49 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).\n\n23 2. Nach den danach anzuwendenden Maßstäben hält die Beurteilung\ndes Beschwerdegerichts rechtlicher Nachprüfung nicht stand, der von der Bundesnetzagentur anhand eines Törnqvist-Indexes festgesetzte Produktivitätsfaktor in Höhe von 0,49 % sei nach einem grundsätzlich rechtmäßigen Verfahren\nbestimmt, im Ergebnis jedoch rechtswidrig, weil das zugrunde liegende Stützintervall (der für die Prognose betrachtete Zeitraum der Jahre 2006 bis 2016) zu\nwenig robust sei, die Bundesnetzagentur die Ursachen der Schwankungen im\nVergleich zu anderen möglichen Stützintervallen nicht untersucht habe und das\nJahr 2006 auf der gegebenen Grundlage nicht hätte in die Betrachtung einbezogen werden dürfen, (BGHZ 228, 286 Rn. 30 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 19 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Auf die Begründung dieser Entscheidungen wird verwiesen (zur als\nunzureichend gerügten Begründung: BGHZ 228, 286 Rn. 62 bis 67 - Genereller\nsektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 30 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; zur Rüge der nicht fristgerechten Festlegung: BGH,\nRdE 2022, 119 Rn. 52 bis 55 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; zur\nResidualbetrachtung: BGHZ 228, 286 Rn. 33 bis 38 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; zum Stützintervall 2006 bis 2016: BGHZ 228, 286 Rn. 68 bis\n91 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 32 bis\n41 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; zum Deflator: BGHZ 228, 286\nRn. 23 ff., 53 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022,\n119 Rn. 12 bis 15 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; zu den Abschreibungen: BGHZ 228, 286 Rn. 92 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I;\nBGH, RdE 2022, 119 Rn. 42 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; zum\nZinssatz für Fremdkapital: BGHZ 228, 286 Rn. 104 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 43 bis 46 - Genereller sektoraler\n\nProduktivitätsfaktor II); zur Malmquist-Methode: BGHZ 228, 286 Rn. 112 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 47, 56 bis 59\n- Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).\n\n24 Soweit die Betroffene in ihrem Schriftsatz vom 14. Juni 2022 in Bezug auf\nden Deflator unter Verwendung des Schaubilds \"Indizdarstellung der Preisentwicklung\" auf die starke Streuung der Subindizes hinweist, liegt das schon deshalb neben der Sache, weil es insoweit um die konstanten Verbrauchsanteile der\nHaushalts-, Gewerbe- und Industriekunden, nicht aber um die Preisentwicklung\ngeht (BGHZ 228, 286 Rn. 53 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I;\nBGH, RdE 2022, 119 Rn. 21 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).\nAuch im vorliegenden Verfahren zeigt die Betroffene nicht auf, dass sie sich um\neine - grundsätzlich mögliche - Einsicht in die Plausibilisierungsakten bemüht oder erstinstanzlich Vortrag gehalten hat, der nach den insoweit anwendbaren\nMaßstäben des Senats eine Verpflichtung zu weiteren Ermittlungen begründen\nkönnte (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 37 bis 41 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Soweit sie nunmehr im Schriftsatz vom 14. Juni 2022 (erstmals)\nbehauptet, es bleibe unklar, wie die Bundesnetzagentur die Daten überhaupt\nhabe plausibilisieren können angesichts des Umstandes, dass die Bundesnetzagentur nur einen kleinen Teil der Gasnetzbetreiber selbst reguliert habe und für\ndas Jahr 2006 nach Kenntnis der Betroffenen detaillierte Jahresabschlüsse im\nBundesanzeiger in der Regel nicht veröffentlicht worden seien, ist dies im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen. Die Betroffene zeigt nicht auf,\ndass sie es erstinstanzlich geltend gemacht habe (§ 88 Abs. 2, 4 EnWG; vgl.\nBGH, RdE 2022, 119 Rn. 25 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Der\nVortrag schließt zudem nicht aus, dass die Bundesnetzagentur über die zur Plausibilisierung erforderlichen Daten verfügt hat und ist daher nicht geeignet, die Begründung der Bundesnetzagentur für die von ihr bejahte Validität der herangezogenen Daten zu erschüttern (vgl. Nachkonsultation S. 2 f., Festlegung S.14 f.;\nBGHZ 228, 286 Rn. 68 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).\n\n25 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.\n\nKirchhoff Roloff Picker\n\nRombach Vogt-Beheim\n\nVorinstanz:\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2019 - VI-3 Kart 672/18 [V] -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-06-28/envr-16-20","cited_norms":[{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":10},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21a","ref_norm":"21a","n":3},{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 6a","ref_norm":"6a","n":2},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 233","ref_norm":"233","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"GRCh","ref":"Art 16","ref_norm":"16","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-06-28/envr-16-20","retrieved":"2026-10-24 07:51:44.079832+00:00"},"card":{"id":"bgh/2022-06-28/envr-16-20","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2022-06-28","dockets":["EnVR 16/20"],"decision_type":"Beschluss","ecli":"ECLI:DE:BGH:2022:280622BENVR16.20.0","ids":{"ecli":"ECLI:DE:BGH:2022:280622BENVR16.20.0"},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 28.06.2022 – EnVR 16/20","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-06-28/envr-16-20","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Der Betroffenen wird nach der Versäumung der Frist zur Einlegung\nder Rechtsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 3. 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