{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2022:080322UXZR39.20.0","court":"BGH","senate":"10. Zivilsenat","decided":"2022-03-08","aktenzeichen":"X ZR 39/20","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\nX ZR 39/20 Verkündet am:\n8. März 2022\nSchönthal\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nECLI:DE:BGH:2022:080322UXZR39.20.0\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 8. März 2022 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bacher, den Richter\nDr. Grabinski, die Richterinnen Dr. Kober-Dehm und Dr. Marx und den Richter\nDr. Rensen\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Berufung gegen das Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats)\ndes Bundespatentgerichts vom 19. November 2019 wird auf Kosten\nder Klägerin zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Beklagte ist im Patentregister als Inhaberin des mit Wirkung für die\nBundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 649 843 (Streitpatents) eingetragen, das am 20. Oktober 2005 unter Inanspruchnahme einer\nitalienischen Priorität vom 22. Oktober 2004 angemeldet worden ist und einen\nLaser zur Photoablation mit regulierbarer Puls-Emissionsfrequenz betrifft.\nPatentanspruch 1, auf den sieben weitere Ansprüche zurückbezogen sind, lautet\nin der Verfahrenssprache:\n\nA photoablative laser comprising:\nan ablation profile memory device (5), adapted to store sets of coordinates\ndefining a target volume (VTAR) for removal in the form of a number of layers\n(L1, L2, …, LN) of predetermined thickness and respective areas (A1, A2, …,\nAN);\na laser pulse emission apparatus (2) adapted to send laser pulses (P) with a\nmean release frequency (RDK) to the target volume (VTAR) to remove said\nlayers; and\na control device (4; 104; 204) associated with the laser pulse emission apparatus (2) adapted to control the mean release frequency (R DK) of the laser\npulses as a function of the respective areas (A1, A2, …, AN) of the layers (L1,\nL2, …, LN), so that, when removing each layer, the target volume (V TAR) receives a number (NR) of laser pulses (P) per unit of time and per unit of area\nbelow a predetermined threshold (NT);\ncharacterized in that the number (NR) of pulses per unit of time and per unit of\narea is equal for all the layers (L1, L2, …, LN).\n\n2 Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei\nnicht patentfähig und die Erfindung sei nicht so deutlich und vollständig offenbart,\ndass ein Fachmann sie ausführen könne. Die Beklagte hat das Streitpatent in der\nerteilten Fassung und hilfsweise in zwei geänderten Fassungen verteidigt.\n\n3 Das Patentgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die\nBerufung der Klägerin, die weiterhin die Nichtigerklärung des Streitpatents anstrebt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel mit ihren erstinstanzlichen Anträgen\nentgegen.\n\n4 Im Laufe des Berufungsverfahrens ist die L. S.r.l.\ndem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und hat vorgetragen, die\nBeklagte habe das Streitpatent auf sie übertragen. In der mündlichen Verhandlung hat sie ihre Beitrittserklärung zurückgenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n5 Die zulässige Berufung ist unbegründet.\n\n6 I. Das Streitpatent betrifft einen Laser zur Photoablation mit regulierbarer Puls-Emissionsfrequenz.\n\n7 1. Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift werden Laser zur\nPhotoablation in der refraktiven Chirurgie zur Umformung der Hornhaut eingesetzt, um eine Fehlsichtigkeit zu korrigieren.\n\n8 Dabei würden aufeinanderfolgende, in ihrer Fläche variierende Schichten\nder Hornhaut nach einem vorher festgelegten Ablationsprofil entfernt. Normalerweise würden zuerst die Schichten mit kleiner Fläche und anschließend die\nSchichten mit großer Fläche behandelt. Durch die Wechselwirkung zwischen den\nauf die Hornhaut auftreffenden Laserbrennflecken und den Gasen, die sich durch\ndie Verdampfung des Hornhautgewebes in zuvor behandelten Bereichen bildeten, könne es zu einer ungleichmäßigen Ablationsdicke kommen. Um dies und\nSchädigungen durch Überhitzung zu vermeiden, würden die Pulse üblicherweise\nso emittiert, dass sie in zufälliger statt in systematischer Folge auf die zu entfernende Schicht aufträfen (Abs. 2).\n\n9 Dieses Verfahren sei nur bei der Behandlung großflächiger Schichten effektiv. Bei der Entfernung kleinflächiger Hornhautgewebeschichten komme es\nhingegen auch bei einer zufälligen Verteilung der Laserpulse immer noch zu einer\nbeträchtlichen Energieakkumulation (Abs. 3).\n\n10 2. Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische\nProblem, einen Laser zur Photoablation zur Verfügung zu stellen, mit dem eine\nmöglichst gleichmäßige Ablationsdicke erreicht und Schädigungen durch Überhitzung des Hornhautgewebes vermieden werden können.\n\n11 3. Zur Lösung des Problems schlägt das Streitpatent einen Laser zur\nPhotoablation vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:\n\n12 1. A photoablative laser comprising: Der Laser zur Photoablation umfasst:\n12\n2. an ablation profile memory de- eine Ablationsprofilspeichervorrichvice (5), tung (5),\n2.1 adapted to store sets of coordi- die dazu eingerichtet ist, Sätze von\nnates defining a target volume Koordinaten zu speichern, die ein in\n(VTAR) for removal in the form of a der Gestalt einer Anzahl von Schichnumber of layers (L1, L2, ..., LN) of ten (L1, L2, …, LN) von vorbestimmpredetermined thickness and re- ter Dicke und zugehörigen Flächen\nspective areas (A1, A2, ..., AN); (A1, A2, …, AN) zu entfernendes Zielvolumen (VTAR) definieren;\n3. a laser pulse emission apparatus eine Laserpulsemissionsanordnung\n(2) (2),\n3.1 adapted to send laser pulses (P) die dazu eingerichtet ist, Laserpulse\nwith a mean release frequency (P) mit einer mittleren Wiederho-\n(RDK) to the target volume (VTAR) lungsfrequenz (RDK) in das Zielvoluto remove said layers; and men (VTAR) zum Entfernen der\nSchichten auszusenden; sowie\n4. a control device (4; 104; 204) as- eine Steuervorrichtung (4; 104; 204),\nsociated with the laser pulse die mit der Laserpulsemissionsanemission apparatus (2) ordnung (2) zusammenwirkt und\n\n4.1 adapted to control the mean re- dazu eingerichtet ist, die mittlere\nlease frequency (RDK) of the laser Wiederholungsfrequenz (RDK) der\npulses as a function of the re- Laserpulse als eine Funktion der jespective areas (A1, A2, …, AN) of weiligen Flächen (A1, A2, …, AN) der\nthe layers (L1, L2, …, LN), so that, Schichten (L1, L2, …, LN) zu steuern,\nwhen removing each layer, the so dass beim Entfernen jeder\ntarget volume (VTAR) receives a Schicht das Zielvolumen (VTAR) eine\nnumber (NR) of laser pulses (P) Anzahl (NR) von Laserpulsen (P) pro\nper unit of time and per unit of Zeiteinheit und pro Flächeneinheit\narea below a predetermined unterhalb einer vorbestimmten\nthreshold (NT), Schwelle (NT) erhält,\n4.2 where the number (NR) of pulses wobei die Anzahl (NR) an Pulsen pro\nper unit of time and per unit of Zeiteinheit und pro Flächeneinheit\narea is equal for all the layers (L1, für alle Schichten (L1, L2, …, LN)\nL2, …, LN). gleich ist.\n\n13 4. Einige Merkmale bedürfen näherer Betrachtung.\n\n14 a) Wegen des Aufbaus der in Merkmal 3 vorgesehenen Anordnung\nzur Emission von Laserpulsen verweist das Streitpatent auf den Stand der Technik. Als geeignet werden in der Beschreibung beispielsweise Excimer- und Festkörperlaser genannt (Abs. 11).\n\n15 b) Das gemäß Merkmalsgruppe 2 in Form von gespeicherten Koordinatensätzen festgelegte Zielvolumen (VTAR) wird gemäß Merkmal 2.1 über zwei\nGrößen definiert, nämlich über die Dicke und die Fläche (A1, A2, …, AN) von einzelnen Schichten (L1, L2, …, LN).\n\n16 Ein Beispiel für eine solche Einteilung ist in den nachfolgend wiedergegebenen Figuren 3 und 4 im Querschnitt und in einer Draufsicht schematisch dargestellt.\n\n17 aa) Schichten sind einzelne Bereiche der Hornhaut, die bezogen auf\ndas zugrunde gelegte Koordinatensystem in einem bestimmten Höhenbereich\nangeordnet sind.\n\n18 In dem oben dargestellten Ausführungsbeispiel bestehen die Schichten\naus im Wesentlichen konzentrisch angeordneten Bereichen mit kreisförmiger\nGrundfläche, die im Laufe der Behandlung von oben beginnend nacheinander\nabgetragen werden.\n\n19 Nach der Beschreibung des Streitpatents kann eine Schicht bei einer besonders ungleichmäßigen Oberfläche der Hornhaut auch aus mehreren Zonen\n(regions) bestehen, die nicht miteinander verbunden sind. Andererseits können\nverschiedene Teilbereiche (portions) derselben physischen Hornhautschicht in\nden gespeicherten Koordinaten zwei unterschiedlichen Schichten zugeordnet\nsein, weil sie in unterschiedlichen Stadien der Behandlung abgetragen werden\n(Abs. 15).\n\n20 bb) Die Dicke der Schichten ist gemäß Merkmal 2.1 vorbestimmt. Die\nzugehörige Fläche ergibt sich aus den Eigenschaften der zu behandelnden Hornhaut.\n\n21 (1) Patentanspruch 1 enthält keine Festlegungen dazu, in welcher\nWeise die Dicke der Schicht vorbestimmt ist. Ihm kann insbesondere nicht entnommen werden, dass alle Schichten von gleicher Dicke sein müssten.\n\n22 Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich weitergehende Anforderungen nicht aus dem Umstand, dass in Merkmal 2.1 die Dicke im Singular\n(thickness) angeführt wird, die Flächen hingegen in der Pluralform (areas).\n\n23 Grammatikalisch ist aus der Verwendung des Singulars allenfalls abzuleiten, dass jede der Flächen jeweils nur eine Dicke aufweist. Diese muss aber nicht\nzwingend für jede Fläche gleich sein.\n\n24 (2) Aus der Beschreibung lassen sich keine weiteren Festlegungen ableiten.\n\n25 In der Beschreibung wird es als vorzugswürdig bezeichnet, wenn alle\nSchichten eine gleichmäßige Dicke haben (Abs. 15). Diese Ausführungen betreffen nur eine bevorzugte Ausführungsform und vermögen deshalb gerade nicht\ndie Schlussfolgerung zu stützen, dass die genannte Ausgestaltung zwingend ist.\nDies gilt auch dann, wenn sich die Ausführungen, wie die Beklagte geltend\nmacht, nicht auf die Dicke der einzelnen Schichten beziehen, sondern nur auf die\n\nGleichmäßigkeit der Dicke innerhalb einer einzelnen Schicht. Wenn dieses Verständnis zuträfe, ergäben sich aus den Ausführungen erst recht keine zwingenden Vorgaben zum Verhältnis zwischen der Dicke der einzelnen Schichten.\n\n26 In der Beschreibung des Streitpatents wird ferner ausgeführt, die herkömmlichen Verfahrensweisen führten zu einer ungleichmäßigen Ablationsdicke\n(Abs. 2 f.) und der vorgeschlagene Laser solle diesen Nachteil überwinden\n(Abs. 6). Diese Ausführungen betreffen in erster Linie die Gleichmäßigkeit der\nAblationsdicke innerhalb einer einzelnen Schicht. Aus ihnen kann deshalb ebenfalls kein zwingendes Erfordernis für das Verhältnis zwischen der Dicke der einzelnen Schichten abgeleitet werden. Das vom Streitpatent angestrebte Ziel mag\nleichter zu erreichen sein, wenn alle abzutragenden Schichten dieselbe Dicke\naufweisen. Dass dies zwingend erforderlich wäre, ergibt sich aus den genannten\nStellen aber nicht.\n\n27 (3) Aus der Darstellung in Figur 3 des Streitpatents kann ebenfalls nicht\nabgeleitet werden, dass sämtliche Schichten von gleicher Dicke sein müssen.\n\n28 Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die zeichnerische Darstellung eher\nauf eine gleichmäßige oder eher auf eine unterschiedliche Schichtdicke hindeutet.\n\n29 Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats offenbaren schematische\nDarstellungen, wie sie üblicherweise in Patentschriften zu finden sind, regelmäßig nur das Prinzip der beanspruchten Vorrichtung, nicht aber exakte Abmessungen (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2012 - X ZB 10/11, GRUR 2012, 1242\nRn. 9 - Steckverbindung). Ein weitergehender Offenbarungsgehalt lässt sich Figur 3 des Streitpatents nicht entnehmen.\n\n30 c) Besondere Bedeutung kommt den Merkmalen 4.1 und 4.2 zu.\n\n31 aa) Das in Merkmal 4.1 definierte Verhältnis zwischen der mittleren\nWiederholfrequenz (RDK) und der Fläche der jeweiligen Schicht dient dem Zweck,\ndie Menge an Energie, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums auf eine bestimmte Fläche trifft, unterhalb einer vorbestimmten Schwelle (NT) zu halten. Damit sollen eine zu große Energieakkumulation und eine daraus resultierende\nÜberhitzung bei der Behandlung kleiner Flächen vermieden werden (Abs. 27).\n\n32 bb) Die zusätzliche Vorgabe aus Merkmal 4.2, wonach die Anzahl (NR)\nan Pulsen pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich sein\nmuss, ermöglicht nach der Beschreibung eine maximal gleichmäßige Ablationsdicke (Abs. 27 a.E.).\n\n33 cc) Um diese beiden Merkmale zu verwirklichen, muss die Wiederholfrequenz umso kleiner sein, je kleiner die Zeit ist, die benötigt wird, um die jeweilige Schicht abzuarbeiten bzw. je kleiner die Fläche der jeweiligen Schicht ist.\n\n34 Die Beschreibung des Streitpatents stellt diese Anforderung durch folgende Formel (1) dar:\n\nRDK = RG * TDK / TREF = RG * AK / AREF\n\n35 Hierbei ist AREF eine definierte Referenzfläche, die größer ist als alle Einzelflächen (A1, A2, …, AN). TREF ist die Zeit, die benötigt wird, um eine Schicht mit\ndieser Fläche zu bearbeiten. RG ist die Erzeugungsfrequenz des Lasers, also die\nmaximal mögliche Pulsrate (Abs. 18-20).\n\n36 dd) Unter der mittleren Wiederholungsfrequenz (RDK) ist nach der Beschreibung des Streitpatents die mittlere Frequenz der erzeugten Laserpulse zu\nverstehen, die durch die Ausrichtvorrichtung (10) in das Zielvolumen (VTAR) gerichtet werden, um eine generische Schicht (LK) zu entfernen.\n\n37 Diese Frequenz ist kleiner oder höchstens gleich der Erzeugungsfrequenz\n(RG), weil das Zielvolumen (VTAR) in der Zeitspanne zwischen dem Beginn der\n\nAblation der Schicht (LK) und dem Beginn der Ablation der nächsten Schicht nicht\nzwingend von allen erzeugten Pulsen erreicht wird (Abs. 16).\n\n38 ee) Entgegen der Auffassung der Berufung gibt Patentanspruch 1 nicht\nvor, dass alle Schichten eine gleich große Fläche aufweisen.\n\n39 Wie bereits oben dargelegt wurde, legen die Merkmale 4.1 und 4.2 lediglich fest, dass die Anzahl der Laserpulse, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums auf die Fläche einer Schicht auftreffen, für alle Schichten gleich ist. Diese\nVorgabe kann auch für Schichten mit unterschiedlich großer Fläche eingehalten\nwerden, nämlich durch die in Merkmal 4.1 vorgesehene Anpassung der mittleren\nWiederholungsfrequenz.\n\n40 Dies schließt nicht zwingend aus, dass sich Behandlungsszenarien ergeben, bei denen alle Schichten dieselbe Fläche aufweisen oder bei denen das\ngesamte Zielvolumen (VTAR) nur aus einer einzigen Schicht besteht. Eine Vorrichtung nach Patentanspruch 1 muss aber so ausgebildet sein, dass die Vorgaben aus Merkmalsgruppe 4 auch beim Abtragen mehrerer Schichten mit unterschiedlicher Fläche eingehalten werden.\n\n41 ff) Die in Merkmal 4 vorgesehene Steuervorrichtung (4) zur Einstellung der mittleren Wiederholfrequenz kann in unterschiedlicher Weise ausgestaltet sein.\n\n42 Bei dem ersten in der Beschreibung geschilderten Ausführungsbeispiel\nsteuert die Steuervorrichtung (4) die aus zwei Spiegeln bestehende Ausrichtvorrichtung (10) so, dass die mit einer festen Frequenz erzeugten Laserpulse alternierend in das Zielvolumen (VTAR) und auf einen Bereich außerhalb des Zielvolumens, vorzugsweise auf ein internes Ziel (11) ausgerichtet werden (Abs. 17).\n\n43 Bei einem weiteren Ausführungsbeispiel können Laserpulse mit einer\nvariablen Frequenz erzeugt werden und die Steuervorrichtung (104) steuert die\n\nErzeugungsfrequenz (RG) so, dass sie der angestrebten mittleren Wiederholungsfrequenz (RDK) entspricht (Abs. 29).\n\n44 gg) Bei einem dritten Ausführungsbeispiel steuert die Steuervorrichtung\n(204) die Aktivierungszeit einer entlang des Weges der Laserpulse angeordneten\nBlende (205) (Abs. 30).\n\n45 d) Wie die gemäß Merkmal 2.1 gespeicherten Koordinaten zur Definition der Schichten ausgestaltet werden, ist in Patentanspruch 1 nicht im Einzelnen vorgegeben.\n\n46 aa) Bei dem in der Beschreibung geschilderten Ausführungsbeispiel\nwird ein kartesisches Koordinatensystem verwendet, dessen Z-Achse mit der optischen Achse des Auges zusammenfällt (Abs. 15).\n\n47 Eine solche Ausführung fordert der Patentanspruch nicht.\n\n48 bb) Aus Merkmal 2.1 ergibt sich allerdings die Vorgabe, dass es anhand\nder gespeicherten Koordinatensätze möglich sein muss, die Zugehörigkeit eines\nBehandlungspunktes zu einer bestimmten Schicht zu bestimmen, damit sichergestellt werden kann, dass die mittlere Wiederholungsfrequenz für jede Schicht\nden in Merkmalsgruppe 4 definierten Anforderungen entspricht.\n\n49 Zwar bliebt dem Fachmann überlassen, auf welche Weise dieses Ziel erreicht wird. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Zuordnung der einzelnen Punkte zu jeweils einer bestimmten Schicht in den Koordinaten aber nicht\nentbehrlich.\n\n50 Wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, muss die mittlere Wiederholfrequenz nach den Merkmalen 4.1 und 4.2 an die Fläche der einzelnen Schichten\nangepasst werden. Diese Vorgabe kann entgegen der Auffassung der Beklagten\nnicht dadurch eingehalten werden, dass stets dieselbe mittlere Wiederholfrequenz eingesetzt wird. Wie oben dargelegt wurde, können die Flächen der einzelnen Schichten unterschiedlich groß sein. Deshalb muss es möglich sein, die\n\nWiederholfrequenz je nach Schicht zu verändern, und zwar so, dass die Anzahl\nder Pulse pro Zeit- und Flächeneinheit für alle Schichten gleich ist. Hierzu müssen die Koordinaten nach Merkmal 2.1 Angaben enthalten, aus denen die Größe\nder einzelnen Schichten abgeleitet werden kann.\n\n51 Ob die Zielvorgabe aus den Merkmalen 4.1 und 4.2 auch auf andere\nWeise erreicht werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Aus\nMerkmal 2.1 ergibt sich jedenfalls, dass dieses Ziel nach dem Streitpatent durch\ndas Speichern von Koordinatensätzen erreicht wird, aus denen sich Dicke und\nFläche der einzelnen Schichten ableiten lassen.\n\n52 II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie\nfolgt begründet:\n\n53 Die Erfindung sei so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann\nsie ausführen könne. Mit der Gleichung (1) werde eine Möglichkeit beschrieben,\nwie die Steuereinrichtung einzurichten sei, damit die mittlere Wiederholungsfrequenz entsprechend den Merkmalen 4.1 und 4.2 auch für ungleich große Schichten den jeweils abzutragenden Flächen angepasst werde. Das Ausführungsbeispiel nach Figur 5 des Streitpatents stehe nicht in Widerspruch zu den Merkmalen 4.1 und 4.2. Aufgrund der bei dieser Ausführungsform bestehenden Möglichkeit, die Laserpulserzeugungsvorrichtung direkt zu steuern, könnten die Laserpulse mit einer variablen Frequenz erzeugt und über eine Ausrichtvorrichtung direkt auf die abzutragende Schicht gerichtet werden, so dass bei großflächigen\nSchichten mit einer entsprechend hohen Erzeugungsfrequenz und bei kleinflächigen Schichten mit einer entsprechend niedrigeren Erzeugungsfrequenz eine\nfür alle Schichten konstante Zahl von Laserpulsen pro Zeit- und Flächeneinheit\nerreicht werden könne. Anders als die Klägerin meine, sei auch nicht unklar, wie\nmit zufällig innerhalb einer Schicht angeordneten Abtragungsmustern die mittlere\nFrequenz gesteuert werden solle. Die Laserpulse würden mittels einer Ausrichtvorrichtung auf die abzutragende Schicht gelenkt. Ihre räumliche Verteilung und\n\nein gegebenenfalls sich daraus ergebendes Abtragungsmuster hingen damit\nnicht von der Frequenz ab, mit der sie ausgesendet würden.\n\n54 Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung sei durch\nden Stand der Technik nicht vorweggenommen. Die chinesische Patentanmeldung 1528246 (K4/D1), die internationale Patentanmeldung 99/38443 (K5/D2),\ndie US-amerikanische Patentschrift 5 993 441 (K6/D3) und die internationale Patentanmeldung 03/101326 (K7/D4) offenbarten zwar Laser zur Photoablation von\nHornhautgewebe, die jeweils eine Speichervorrichtung im Sinne der Merkmalsgruppe 2, eine Emissionsanordnung im Sinne der Merkmalsgruppe 3 und eine\ndamit zusammenwirkende Steuervorrichtung im Sinne von Merkmal 4 aufwiesen.\nKeine dieser Entgegenhaltungen offenbare indessen eine Steuervorrichtung, die,\nwie nach den Merkmalen 4.1 und 4.2 vorgesehen, dazu eingerichtet sei, die mittlere Wiederholungsfrequenz der Laserpulse als eine Funktion der jeweiligen Bereiche (Flächen) der Schichten so zu steuern, dass die Anzahl an Pulsen pro\nZeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich sei. Eine den Merkmalen 4.1 und 4.2 entsprechende Einrichtung der Steuervorrichtung werde dem\nFachmann durch die im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen oder sein\nFachwissen auch nicht nahegelegt.\n\n55 III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren\nstand.\n\n56 1. Zu Recht hat das Patentgericht die Erfindung als ausführbar offenbart angesehen.\n\n57 Entgegen der Auffassung der Berufung ist in diesem Zusammenhang\nunerheblich, ob alle in der Beschreibung aufgeführten technischen Wirkungen\nerreicht werden.\n\n58 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf die Ausführbarkeit\nder in einem Patentanspruch umschriebenen technischen Lehre nicht mit der Er-\n\nreichung derjenigen Vorteile gleichgesetzt werden, die dieser Lehre in der Beschreibung zugeschrieben werden. Ausreichend ist grundsätzlich, dass der\nFachmann aufgrund der Angaben in der Patentschrift mit Hilfe seines Fachwissens in der Lage ist, den in einem Erzeugnisanspruch beschriebenen Gegenstand herzustellen bzw. die in einem Verfahrensanspruch bezeichneten Verfahrensschritte auszuführen (BGH, Urteil vom 3. Februar 2015 - X ZR 76/13,\nGRUR 2015, 472 Rn. 36 - Stabilisierung der Wasserqualität).\n\n59 Wie das Patentgericht im Einzelnen zutreffend dargelegt hat, ist diese\nVoraussetzung im Streitfall schon deshalb erfüllt, weil die Beschreibung anhand\nvon drei Ausführungsbeispielen erläutert, wie die mittlere Wiederholfrequenz so\ngesteuert werden kann, dass sie den Anforderungen aus den Merkmalen 4.1 und\n4.2 genügt.\n\n60 Dass die Vorgabe eines Durchschnittswerts die Möglichkeit von Schwankungen und daraus resultierenden Ungleichmäßigkeiten offenlässt, könnte allenfalls dann zu einer abweichenden Beurteilung führen, wenn sich aus dem Fachwissen keine Hinweise dazu ergäben, wie diese Schwankungen innerhalb eines\nfür praktische Zwecke brauchbaren Rahmens gehalten werden können. Anhaltspunkte für solche Schwierigkeiten sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Die Erreichung eines Idealwerts und die Vermeidung jeglicher Überhitzung sind nach Patentanspruch 1 nicht erforderlich.\n\n61 2. Zutreffend hat das Patentgericht entschieden, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 neu ist.\n\n62 a) In der chinesischen Patentanmeldung 1528246 (K4/D1; deutsche\nÜbersetzung in K4a) sind die Merkmale von Patentanspruch 1 nicht vollständig\noffenbart.\n\n63 aa) K4 befasst sich mit der Laser-Ablation von Hornhautgewebe mit\neinem möglichst hohen Glättungsgrad.\n\n64 Zur Lösung schlägt K4 vor, die Laserpulse so zu applizieren, dass zwischen den auf der Hornhaut auftreffenden Laserbrennflecken keine Interferenzen\nauftreten (K4a Beschreibung S. 6).\n\n65 Das hierzu vorgeschlagene Verfahren besteht aus zwei Stufen.\n\n66 (1) In der ersten Stufe wird das Ablationsprofil festgelegt.\n\n67 Hierfür wird ausgehend von dem Hautvolumen, das mit einem einzelnen\nLaserpuls entfernt werden kann, die Gesamtzahl der Pulse errechnet, die für das\ninsgesamt zu entfernende Volumen benötigt werden. Ferner werden die Koordinaten der Ablationspunkte bestimmt und gespeichert, d.h. derjenigen Stellen, auf\ndie der Laserpuls appliziert werden soll. In Abhängigkeit von Form und Größe der\nLaserpuls-Lichtflecken, der Ablationstiefe eines Pulses und der Energiedichte\ndes Lasers wird das Volumen des zu entfernenden Gewebes in Schichten unterteilt.\n\n68 In den einzelnen Schichten werden die Abstände zwischen zwei Punkten,\nan denen ein Laserpuls appliziert werden soll, in X- und Y-Richtung festgelegt.\nDies kann auf der Grundlage von theoretischen Berechnungen und von Versuchen erfolgen (K4a Beschreibung S. 3 und 5).\n\n69 Die Anordnung der Ablationspunkte auf einer Schicht, an die ein Laserpuls\nemittiert werden soll, ist in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 5 schematisch dargestellt.\n\n70 Im Verhältnis der einzelnen Schichten zueinander werden die Punkte, an\ndenen ein Laserpuls appliziert werden soll, in X-und Y-Richtung gegeneinander\nversetzt angeordnet. Dadurch soll vermieden werden, dass das Gewebe in jeder\nSchicht an derselben Stelle abgetragen wird und so große Unebenheiten entstehen, wie dies in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 6 schematisch gezeigt\nist. Die von Schicht zu Schicht versetzte Anordnung führt demgegenüber nur zu\nkleineren Unebenheiten, wie sie schematisch in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 7 dargestellt sind.\n\n71 (2) In der zweiten Stufe des Verfahrens wird die Hornhaut abgetragen,\nindem Laserpulse erzeugt und auf der Grundlage der abgespeicherten Positionsdaten auf die einzelnen Ablationspunkte gerichtet werden.\n\n72 Um zu vermeiden, dass zwischen den auf die Hornhaut auftreffenden\nLaserbrennflecken Interferenzen auftreten, wird das Punkteraster des Ablationsprofils nicht Punkt für Punkt abgearbeitet. Vielmehr werden die Laserpulse so auf\ndie Ablationspunkte verteilt, dass sich die Laserbrennflecken nicht überlappen.\nDies kann nach dem Zufallsprinzip erfolgen, sofern gewährleistet ist, dass kein\nPunkt zweimal ausgewählt wird und der Abstand zwischen zwei unmittelbar hintereinander angesteuerten Punkten so groß ist, dass es nicht zu einer Überlappung der Laserbrennflecken kommt. Alternativ kann von vorneherein eine bestimmte Punktzahl als Abstand vorgesehen werden. In beiden Fällen werden die\nLaserpulse so lange emittiert, bis alle in der ersten Stufe des Verfahrens errechneten Ablationspunkte abgearbeitet sind (K4a Beschreibung S. 5 f.).\n\n73 bb) Damit sind, wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, Merkmal 1,\ndie Merkmalsgruppen 2 und 3 sowie Merkmal 4 offenbart.\n\n74 cc) Nicht offenbart sind die Merkmale 4.1 und 4.2.\n\n75 (1) Wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, enthält K4 abgesehen von der allgemeinen Angabe, der Laserstrahl taste das Gewebe mit einer\nFrequenz von 5 bis 500 ausgesendeten Pulsen pro Sekunde ab (K4a Beschreibung S. 1), keine näheren Ausführungen zur Pulsfrequenz. Insbesondere finden\nsich keine Hinweise darauf, die Pulsfrequenz zur Vermeidung von Interferenzen\nzu variieren.\n\n76 Die Emissionsfrequenz des Lasers wird zwar zusammen mit der Abkühlzeit als Parameter benannt, der für die Auswahl der nacheinander abzutastenden\nPunkte maßgeblich sei (K4a Beschreibung S. 6 unter (3)). Daraus ergeben sich\naber keine Hinweise darauf, gegebenenfalls die Frequenz anzupassen. Als Mittel\nzur Vermeidung von Interferenzen wird vielmehr auch in diesem Zusammenhang\nnur eine geeignete Auswahl der nacheinander abzutastenden Punkte angeführt.\n\n77 (2) Entgegen der Auffassung der Berufung ergeben sich aus ergänzenden Überlegungen zur möglichen Größe der einzelnen Schichten und zu den erforderlichen Wartezeiten keine weitergehenden Hinweise.\n\n78 Das in K4 vorgeschlagene Verfahren setzt bei einer aufeinanderfolgenden\nBearbeitung der einzelnen Schichten allerdings voraus, dass jede Schicht so\nviele Punkte aufweist, dass mindestens die zur Abkühlung erforderliche Wartezeit verstrichen ist, bevor der Laserstrahl wieder in die Nähe eines bereits abgetasteten Punkts gelangt. K4 spricht diesen Gesichtspunkt aber nicht an und lässt\nauch nicht erkennen, was geschehen soll, wenn diese Bedingung nicht eingehalten ist. Angesichts dessen ist der Entgegenhaltung nicht unmittelbar und eindeutig zu entnehmen, dass in solchen Fällen die Emissionsfrequenz reduziert wird,\num die Einhaltung der erforderlichen Wartezeiten zu gewährleisten. Erst recht\nnicht ist K4 zu entnehmen, dass die Frequenz gegebenenfalls so angepasst werden soll, dass die Anzahl der Pulse pro Zeit- und Flächeneinheit stets gleich ist.\n\n79 b) Zutreffend ist das Patentgericht zum Ergebnis gelangt, dass die\ninternationale Patentanmeldung 99/38443 (K5/D2) ebenfalls nicht sämtliche\nMerkmale von Patentanspruch 1 offenbart.\n\n80 aa) K5 offenbart ein Verfahren zum Abtragen von Hautgewebe, bei dem\ndas Gewebe mittels eines Laserstrahls mit hoher Wiederholungsfrequenz abgetastet wird.\n\n81 K5 geht von im Stand der Technik bekannten Abtast-Lasersystemen aus,\nbei denen ein Steuergerät die Position der Spiegel steuere, um den Lichtfleck\ndes Laserstrahls zu jedem der Ablationspunkte in dem vor dem Eingriff festgelegten Scanmuster zu bewegen. Dabei müsse die Wiederholungsrate der Laserpulse an die Abtastgeschwindigkeit der rotierenden Spiegel angepasst werden,\ndamit Gewebe nur an den vorher festgelegten Ablationspunkten abgetragen\nwerde, nicht aber in Zeiträumen, in denen der Lichtfleck des Lasers von einem\nAblationspunkt zum nächsten bewegt werde (S. 2 und 10). Dies habe den Nachteil, dass die hohe Wiederholungsrate des Lasers nicht genutzt werden könne,\nweil die Geschwindigkeit, mit der die Scanspiegel positioniert werden könnten,\ndeutlich geringer sei (S. 2, 3, 7).\n\n82 Zur Lösung schlägt K5 vor, an den einzelnen Ablationspunkten jeweils\nmehrere Laserpulse mit einer hohen Rate abzugeben und den Strahl erst danach\nzum nächsten Ablationspunkt zu bewegen. Ein daraus resultierendes Pulsmuster\nist beispielhaft in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 1 dargestellt.\n\n83 Während der Zeiträume ts (ON-Perioden), in denen mehrere Laserpulse\nmit einer hohen Wiederholungsrate ausgesendet werden, sollen die Scanspiegel\ndes Lasers nicht oder nur geringfügig bewegt werden. Das Ausmaß dieser Bewegung hängt von der Energiedichte des Pulses ab und ist umso geringer, je\nniedriger die Energiedichte ist. Eine niedrige Energiedichte habe außerdem den\nVorzug, dass auch bei einer hohen Wiederholungsrate die Ablation an den von\nden Laserpulsen getroffenen Stellen nicht zu tief gehe, bevor sich der Scanner\nzu einem nächsten Ablationspunkt bewege. Bei Verwendung eines konventionellen Encimerlasers mit einer höheren Energiedichte sei es gegebenenfalls erforderlich, die Ausrichtung der Scanspiegel zwischen den einzelnen Pulsen zu verändern, um zu verhindern, dass das Gewebe an einem Ablationspunkt zu tief\nabgetragen werde (S. 11 Z. 18 bis S. 12 Z. 18).\n\n84 Mit geringfügigen Bewegungen der Scanspiegel zwischen den mit einer\nhohen Rate emittierten Abtastpulsen könne außerdem eine glattere Oberfläche\nder Hornhaut erzielt werden, da durch die hierbei bedingten Überlappungen der\nLaserstrahlflecken scharfe Kanten vermieden werden könnten, wie sie bei der\nherkömmlichen Technik erzeugt würden (S. 12 Z. 26 bis S. 13 Z. 2).\n\n85 Die effektive Wiederholungsrate RP wird in Abhängigkeit von der angestrebten Operationsdauer T0, der zu erreichenden Dioptrienkorrektur, der Größe\ndes abzutragenden Bereichs und der Energie des Lasers ermittelt. Hieraus wird\ndie Wiederholungsrate für jede Periode ts ermittelt, indem die Summe der für eine\nVerstellung der Spiegel erforderlichen Zeiträume T vom Gesamtwert T 0 abgezogen wird (S. 13 Z. 28 bis S. 14 Z. 14). Die Wiederholungsrate RP kann der maximalen Wiederholungsrate des Lasers entsprechen, hängt aber auch von anderen\nFaktoren ab, etwa der Energie des Lasers pro Flächeneinheit, wie sie auf das\nGewebe aufgebracht wird (S. 14 Z. 25-28).\n\n86 Bei einem abgewandelten Ausführungsbeispiel wird der aktuelle Status\nder Abtragung laufend überwacht. Bei Abweichungen vom vorgegebenen Profil\n\nwird die Pulssequenz angepasst, sei es durch Änderungen der Zeiträume ts und\nT, sei es durch Änderung der Wiederholungsrate (S. 15 Z. 24 bis S. 16 Z. 9).\n\n87 bb) Damit sind, wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, Merkmal 1,\ndie Merkmalsgruppen 2 und 3 sowie Merkmal 4 offenbart.\n\n88 cc) Entgegen der Auffassung der Berufung sind die Merkmale 4.1 und\n4.2 nicht offenbart.\n\n89 Aus den oben aufgezeigten Ausführungen, wonach die effektive Wiederholungsrate unter anderem durch die Größe der abzutragenden Zone und die\nPulsenergie des Lasers bestimmt wird, ergeben sich keine Hinweise darauf, die\nRate so einzustellen, dass die Anzahl von Laserpulsen pro Zeit- und Flächeneinheit einen bestimmten Wert nicht überschreitet. Die Flächen der abzutragenden\nBereiche fließen zwar in die Berechnung der Wiederholungsrate ein. Diese wird\naber nicht im Hinblick auf die Verträglichkeit für die behandelten Hornhautpartien\nbestimmt, sondern anhand einer angestrebten Operationszeit.\n\n90 Zwar mag aus fachlicher Sicht auf der Hand liegen, dass die eingebrachte\nLeistung bestimmte Höchstwerte nicht überschreiten darf, um Schädigungen des\nGewebes zu vermeiden. Daraus ergibt sich jedoch nicht unmittelbar und eindeutig die Anweisung, die Wiederholungsrate an die Fläche der jeweils bearbeiteten\nSchicht anzupassen, und erst recht nicht die Anweisung, die Anzahl von Laserpulsen pro Zeit- und Flächeneinheit konstant zu halten.\n\n91 Aus dem abgewandelten Ausführungsbeispiel mit bedarfsabhängiger Anpassung der Wiederholungsrate ergibt sich insoweit kein weitergehender Offenbarungsgehalt. Bei diesem Beispiel wird die Wiederholungsrate nicht an die Fläche der gerade bearbeiteten Schicht angepasst, sondern an aufgetretene Abweichungen des tatsächlichen vom geplanten Ablationsprofil.\n\n92 c) Das Patentgericht hat ebenfalls zu Recht entschieden, dass auch\ndas US-Patent 5 993 441 (K6/D3) nicht sämtliche Merkmale von Patentanspruch 1 offenbart.\n\n93 aa) K6 befasst sich mit der Aufgabe, Störungen des Ablationsprozesses durch sich in der Ablationszone ansammelnde Augenflüssigkeit zu reduzieren und zugleich eine ausreichende Hydrierung des Hornhautgewebes zu gewährleisten (Sp. 2 Z. 2-10).\n\n94 Zur Lösung schlägt K6 vor, die Wiederholungsrate für die Laserpulse ausreichend groß zu wählen. Bei einer Rate von mehr als 10 Hz, vorzugsweise von\n12 bis 100 Hz werde die Flüssigkeitsansammlung im Auge während der Ablation\nin ausreichendem Maße reduziert, um Abweichungen oberhalb eines bestimmten\nHöchstwerts wie etwa ¼ Dioptrie zu vermeiden (Sp. 2 Z. 36-43).\n\n95 Um dies zu gewährleisten, schlägt K6 vor, die Wiederholungsrate so zu\nwählen, dass sie größer oder gleich dem Produkt aus einer Konstante C und dem\nQuadrat des durchschnittlichen Durchmessers φ geteilt durch den natürlichen\nLogarithmus der Fluenz F (Energierate pro Fläche) ist (Sp. 3 Z. 22-64; Sp. 9 Z. 10\nbis Sp. 10 Z. 9).\n\n96 bb) Zu Recht hat das Patentgericht entschieden, dass die Merkmale 4.1\nund 4.2 auch damit nicht offenbart sind.\n\n97 (1) K6 stellt zwar einen ausdrücklichen Zusammenhang her zwischen\nder eingebrachten Energierate und der bearbeiteten Fläche, die proportional zum\nQuadrat des Durchmessers φ ist.\n\n98 Wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, wird hieraus aber nicht\ndie Anweisung hergeleitet, die Anzahl der Energiepulse pro Zeit- und Flächeneinheit zu begrenzen, um Ungenauigkeiten durch das Verdampfen von Hornhautgewebe zu vermeiden. Vielmehr wird gelehrt, diese Anzahl oberhalb eines\nGrenzwerts zu halten, um der Ansammlung von Flüssigkeit entgegenzuwirken.\n\n99 (2) Dass die in K6 formulierte Vorgabe ein größer-oder-gleich-Kriterium\nenthält und deshalb formal zulässt, dass die Wiederholungsrate dem Grenzwert\nentspricht, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.\n\n100 Auch vor diesem Hintergrund wären die Merkmale 4.1 und 4.2 allenfalls\ndann verwirklicht, wenn die Anzahl der Energiepulse in jeder Phase der Verarbeitung mit dem unteren Grenzwert übereinstimmt. Eine solche Vorgehensweise\nist K6 nicht eindeutig und unmittelbar zu entnehmen.\n\n101 Die Anweisung, den angegebenen Höchstwert nicht zu unterschreiten, impliziert vielmehr, dass Abweichungen nach oben zumindest innerhalb eines gewissen Bereichs unschädlich sind. Dies ist, wie das Patentgericht zu Recht angenommen hat, das Gegenteil dessen, was Merkmal 4.1 vorgibt.\n\n102 d) Die internationale Anmeldung 03/101326 (K7/D4) nimmt ebenfalls\nnicht sämtliche Merkmale von Patentanspruch 1 vorweg.\n\n103 aa) K7 befasst sich mit der Aufgabe, ein Verfahren und einen Laser zur\nVerfügung zu stellen, mit denen die Behandlung zügig durchgeführt werden\nkann, ohne dass es zu Überhitzungen des Hornhautgewebes kommt.\n\n104 Zur Lösung schlägt K7 vor, den Durchmesser des Laserstrahls und die\nLaserpulsrate so zu variieren, dass die auf das Auge auftreffende Energie zumindest während eines Teils der Behandlungszeit konstant bleibt (Abs. 8). Hierzu\nsoll die Pulsrate bei konstanter Leistung und Fluenz des Laserstrahls umso höher\nsein, je geringer der Durchmesser des Laserstrahls ist (Abs. 51). Als mögliche\nAlternative wird unter anderem der Einsatz eines Lasers mit festem Strahlendurchmesser und variabler Energiemenge erwähnt (Abs. 52).\n\n105 bb) Damit fehlt es, wie das Patentgericht zu Recht angenommen hat,\njedenfalls an einer Offenbarung von Merkmal 4.2.\n\n106 K7 lehrt zwar, die Leistung und damit den Energieeintrag pro Zeit bezogen\nauf eine bestimmte Fläche konstant zu halten. Bei der betrachteten Fläche handelt es sich aber nicht um diejenige einer abzutragenden Schicht, die als rechnerische Größe in die Regulierung der mittleren Wiederholungsfrequenz einfließt,\nsondern um die Fläche, die ein einzelner Laserpuls auf der Hornhaut einnimmt\nund damit um eine durch einen Laserpuls konkret behandelte Stelle.\n\n107 Angesichts dessen ergeben sich aus K7 keine Hinweise darauf, die Anzahl\nder Laserpulse pro Zeiteinheit in Bezug auf die variable Größe einer abzutragenden Schicht anzupassen. Eine Ablation, bei der die Anzahl der Laserpulse lediglich von der Fläche des Laserstrahls abhängt, führt vielmehr dazu, dass die Anzahl der Laserpulse, die innerhalb einer Zeiteinheit auf eine bestimmte Schicht\ntreffen, mit der Gesamtfläche der Schicht variiert.\n\n108 3. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 beruht auch auf erfinderischer Tätigkeit.\n\n109 Nach den Ausführungen in den Entgegenhaltungen ist es in der refraktiven\nChirurgie einerseits im Allgemeinen erstrebenswert, die Dauer eines Eingriffs im\nHinblick auf die damit verbundenen Unannehmlichkeiten für den Patienten und\nErschwernisse aufgrund der Zunahme übermäßiger Augenbewegung bei längerer Behandlungsdauer möglichst kurz zu halten (K7 Abs. 5; K5 S. 2, 3, 7), während andererseits im Blick behalten werden muss, dass eine zügige Durchführung des Eingriffs das Risiko birgt, dass es infolge zu schnell hintereinander oder\nzu dicht nebeneinander applizierter Laserpulse zu einer Überhitzung des Hornhautgewebes kommt (K7 Abs. 5). Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, bestand vor diesem Hintergrund zwar Veranlassung, die Emittierung der Laserpulse\nbei einem Laser zur Photoablation so zu regulieren, dass einerseits die Energie\ndes Lasers möglichst gut genutzt wird, andererseits der Energieeintrag auf die zu\nbehandelnde Fläche aber nicht so hoch ist, dass die Gefahr von Schädigungen\ndurch Überhitzung besteht. Eine Anregung, diesen Ausgleich mit einer Vorrich-\n\ntung herzustellen, die die mittlere Wiederholungsfrequenz wie nach den Merkmalen 4.1 und 4.2 vorgesehen so steuert, dass die Anzahl der Pulse pro Zeitund Flächeneinheit stets gleich ist, ergibt sich aus den im Verfahren befindlichen\nEntgegenhaltungen indessen nicht.\n\n110 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.\n\n111 Die Nebenintervenientin hat ihre Kosten entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2\nZPO selbst zu tragen, weil sie ihre Beitrittserklärung zurückgenommen hat.\n\nBacher Grabinski Kober-Dehm\n\nMarx Rensen\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 19.11.2019 - 4 Ni 4/18 (EP) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-03-08/x-zr-39-20","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-03-08/x-zr-39-20","retrieved":"2026-10-24 08:01:43.972637+00:00"},"card":{"id":"bgh/2022-03-08/x-zr-39-20","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10. 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