{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2022:060722U2STR562.21.0","court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2022-07-06","aktenzeichen":"2 StR 562/21","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n2 StR 562/21\nvom\n\n6. Juli 2022\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\n\nECLI:DE:BGH:2022:060722U2STR562.21.0\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Juli 2022, an\nder teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Franke,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nProf. Dr. Eschelbach,\nMeyberg,\nDr. Grube,\nSchmidt,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nals Vertreter des Generalbundesanwalts,\n\nRechtsanwalt\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 7. Mai 2021 aufgehoben\n\na) im Einzelstrafausspruch zu Fall II.1 der Urteilsgründe;\n\nb) im Fall II.2 der Urteilsgründe, soweit die Festsetzung der Höhe\neines Tagessatzes unterblieben ist;\n\nc) im Gesamtstrafausspruch.\n\n2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete\nUrteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben\n\na) im Einzelstrafausspruch zu Fall II.1 der Urteilsgründe;\n\nb) im Gesamtstrafausspruch.\n\n3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.\n\n4. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (Fälle II.1 und II.3\nder Urteilsgründe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall II.2 der Urteilsgründe) zu zwei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt,\nderen Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.\n\n2 Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten sowie die zuungunsten des\nAngeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Sachrüge\ndie Strafzumessung in den Fällen II.1 und II.3 der Urteilsgründe beanstandet. Die\nRechtsmittel haben den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg, im Übrigen sind sie\nunbegründet.\n\nI.\n\n3 Das Landgericht hat – soweit für die Rechtsmittel von Bedeutung – folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:\n\n4 1. Am 13. Februar 2020 (Fall II.1 der Urteilsgründe) lud der Angeklagte\naus seinem BMW i8 vor der Wohnanschrift des anderweitig Verfolgten H.\nzwei große karierte Kunststofftaschen mit insgesamt mindestens 10 Kilogramm Marihuana mit einem THC-Gehalt von 0,11% in den Kofferraum von dessen Porsche Panamera, den der hinter einem Fenster wartende H. mittels Fernbedienung öffnete. Von dort entnahm H. , nachdem sich der Angeklagte entfernt hatte, die beiden Kunststofftaschen und brachte sie in seine\nWohnung. Noch am selben Tag kamen Personen zur Wohnung des H. ,\n\ndie diese mit gefüllten Tüten verließen, der anderweitig Verfolgte H. verbrachte eine weitere Tüte zu seinem Pkw Smart und fuhr davon. Am 18. Februar\n2020 betrat H. , von seinem Pkw Smart kommend, mit einer augenscheinlich gefüllten Tragetasche seine Wohnung. Wenig später erschienen dort\nerneut Personen, die die Wohnung mit gefüllten Tüten verließen, darunter der\nanderweitig Verfolgte B. , der mit einem schwarzen Pkw Mercedes vorfuhr,\nin dem wenig später 2,98 Kilogramm (netto) Marihuana mit einem THC-Gehalt\nvon 13,3 bis 16,7% sichergestellt werden konnte.\n\n5 2. Am 7. März 2020 (Fall II.2 der Urteilsgründe) verfügte der Angeklagte in\nseinem von ihm geführten Audi A8, mit dem er in eine Verkehrskontrolle geraten\nwar, über 89,56 Gramm (netto) Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von\n5,82 Gramm THC, um es gewinnbringend weiterzuverkaufen, sowie Bargeld „in\nszenetypischer Stückelung“ und mehrere Smartphones.\n\n6 3. Am 1. Dezember 2020 (Fall II.3 der Urteilsgründe) brachte der Angeklagte aus einem von ihm zuvor gemieteten und auf einem Großparkplatz abgestellten Mercedes Sprinter insgesamt drei große karierte Taschen mit insgesamt\n29.978,55 Gramm (netto) Cannabis-Blüten in ein von ihm ebenfalls gemietetes\nFahrzeug und fuhr damit auf einen anderen Parkplatz in D. , wo er festgenommen und die Cannabis-Blüten sichergestellt wurden. In dem Mercedes\nSprinter wurden insgesamt 77,76 Kilogramm Cannabis-Blüten sichergestellt,\nweitere 994,3 Gramm (netto) in dem vom Angeklagten bewohnten Einfamilienhaus. Die Blüten enthielten einen THC-Gehalt zwischen 0,11 und 0,72%, mithin\neinen Gesamtwirkstoffgehalt von 142,1 Gramm. „Bei circa 107 Kilogramm der sichergestellten Cannabis-Blüten handelte es sich um eine seltene Cannabis-Sonderzüchtung mit einem hohen Cannabigerol-Gehalt (DBG) mit einem Verkehrswert von 9 bis 12 € je Gramm, mithin einem Gesamtwert von mindestens\n900.000 €. Etwa drei Kilogramm dieser Cannabis-Blüten enthielten neben THC\n\nauch CBD und sind vom selben Verkaufswert. (…) Der Angeklagte beabsichtigte\ndie Betäubungsmittel, die sich auch entsprechend vermarkten lassen, gewinnbringend weiterzuverkaufen“.\n\n7 4. Die Strafkammer hat sich davon überzeugt, dass der Angeklagte in allen\ndrei Fällen durch den Drogenhandel seinen gehobenen Lebensstandard finanzieren wollte. Seine Einlassung, die Betäubungsmittel in Fall II.3 der Urteilsgründe sei für Leute bestimmt, die diese auch aus medizinischen Gründen zum\nEigenkonsum hätten erwerben wollen, sei nicht zu widerlegen gewesen; Anhaltspunkte für eine beabsichtigte Weitergabe zum Besprühen mit neuen psychoaktiven Substanzen bestünden nicht. Art und Qualität der in Fällen II.2 und II.3 der\nUrteilsgründe sichergestellten Rauschmittel ergebe sich aus einem Gutachten\ndes Hessischen Landeskriminalamtes. Hinsichtlich Fall II.1 der Urteilsgründe\nhabe die Strafkammer zu Gunsten des Angeklagten die Menge und den THC-Gehalt des gelieferten Marihuanas geschätzt, wobei sie maßgeblich auf die Wirkstoffmengen der im Fall II.3 der Urteilsgründe sichergestellten Cannabis-Blüten\n„im Hinblick auf die identische Verpackung, auffällige bis zum oberen Rand gefüllte große karierte Tragetaschen, jede mit etwa 10 Kilogramm Cannabisblüten\ngefüllt“ abgestellt hat. Für eine größere Menge mit einem höheren Wirkstoffgehalt\nhätten sich keine Anhaltspunkte ergeben. Insbesondere könne aus dem fünf\nTage später beim anderweitig Verfolgten B. sichergestellten Marihuana\nnicht darauf geschlossen werden, der Angeklagte habe mit diesem vergleichbares Marihuana geliefert, zumal der anderweitig Verfolgte H. zwischenzeitlich das Haus unbemerkt über einen Hintereingang hätte verlassen können\nund tatsächlich am 18. Februar 2020 „mit einer gefüllten großen Tragetasche offensichtlich mit Rauschgift befüllt in seine Wohnung“ zurückgekehrt sei.\n\nII.\n\n8 Zur Revision des Angeklagten:\n\n9 1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344\nAbs. 2 Satz 2 StPO).\n\n10 2. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat\nzum Schuldspruch und zum dem Fall II.3 der Urteilsgründe betreffenden Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.\n\n11 Dem Grunde nach unterliegen alle cannabishaltigen Produkte der Anlage\nI zu § 1 Abs. 1 BtMG, auf den Wirkstoffgehalt kommt es nicht an (Prinzip der\n„Positivliste“; BGH, Urteil vom 24. März 2021 – 6 StR 240/20 Rn. 21 mwN). Dass\ndie vom Angeklagten in den Verkehr gebrachten Cannabis-Blüten, soweit ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2% nicht überstieg, ausschließlich gewerblichen\noder wissenschaftlichen Zwecken gedient haben könnten, die einen Missbrauch\nzu Rauschzwecken ausschließen, ist auch nach der Einlassung des Angeklagten\n– Verkauf an Endabnehmer zum Eigenkonsum – auszuschließen.\n\n12 3. Indes hält der Strafausspruch in den Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.\n\n13 a) Zu Fall II.2 der Urteilsgründe hat die Strafkammer hinsichtlich der verhängten Einzelgeldstrafen die Festsetzung der Tagessatzhöhe unterlassen. Dieser bedarf es aber auch dann, wenn - wie hier - aus der Einzelgeldstrafe und\nEinzelfreiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden ist (st. Rspr.; vgl. BGH,\nBeschluss vom 14. Mai 1981 – 4 StR 599/80, BGHSt 30, 93, 96; BGH, Beschluss\nvom 13. Januar 2021 – 4 StR 504/20).\n\n14 b) Im Fall II.1 der Urteilsgründe hat die Strafkammer dem Angeklagten\nstrafschärfend angelastet, dass die an den anderweitig Verfolgten H. gelieferten „Drogen komplett in den Umlauf gelangten“. Dies lässt besorgen, dass\ndie Strafkammer Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes des § 29a Abs. 1\nBtMG berücksichtigt und dadurch gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen hat. Dass\nBetäubungsmittel in nicht geringem Umfang in den Handel gelangen, ist dem\nTatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG immanent.\n\n15 c) Die deswegen gebotene Aufhebung des Strafausspruchs in Fall II.1 der\nUrteilsgründe entzieht zugleich dem Gesamtstrafausspruch die Grundlage. Die\nauch ansonsten rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen sind von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht betroffen und haben Bestand.\n\nIII.\n\n16 Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Strafausspruch\nin den Fällen II.1 und II.3 der Urteilsgründe beschränkt. Das Rechtsmittel hat teilweise, nämlich zu Fall II.1 der Urteilsgründe, Erfolg.\n\n17 1. Der Einzelstrafausspruch zu Fall II.3 der Urteilsgründe begegnet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen durchgreifenden rechtlichen\nBedenken. Insbesondere ist nicht zu besorgen, die Strafkammer könnte die\ngroße Menge der gehandelten Cannabis-Blüten nicht mit bestimmendem Gewicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt haben. Vielmehr hat die Strafkammer „im Hinblick auf die Art und die Menge des in Rede stehenden Rauschgifts“ das Vorliegen eines minderschweren Falles im Sinne des § 29a Abs. 2\nBtMG verneint und bei der konkreten Strafbemessung lediglich dem CBG- und\n\nCBD-Gehalt „trotz der großen Menge und des hohen Verkaufswertes der Betäubungsmittel“ keine gesonderte Straferschwernis beigemessen.\n\n18 2. Demgegenüber kann die Einzelstrafe zu Fall II.1 der Urteilsgründe keinen Bestand haben. Insoweit lassen die Urteilsgründe besorgen, dass die Strafkammer bei der Strafrahmenwahl und der Einzelstrafbemessung von einem zu\ngeringen Schuldumfang ausgegangen ist. Die Annahme, es habe sich um Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von (mindestens) 0,11% gehandelt, leidet an\neinem durchgreifenden Erörterungsmangel.\n\n19 Der von der Strafkammer gezogene Schluss aus der in den Fällen II.1 und\nII.3 verwendeten „identischen Verpackung“ trägt schon für sich genommen nicht.\nBei den verwendeten karierten Tragetaschen handelt es sich ausweislich der Urteilsgründe um solche, die aus zahlreichen anderen Verfahren bekannt sind und\nbei Einbruchsdiebstählen und Betäubungsmitteltransporten Verwendung finden.\nDarüber nimmt die Strafkammer nicht erkennbar in den Blick, dass es sich bei\nden in Fall II.3 der Urteilsgründe gehandelten Cannabis-Blüten, deren Wirkstoffgehalt die Strafkammer für die Schätzung des Wirkstoffgehalts in Fall II.1 der Urteilsgründe zugrunde gelegt hat, um eine seltene Sonderzüchtung handelt, für\ndie – worauf der Angeklagte selbst hingewiesen hat – (nur) ein „spezieller Markt“\nbesteht. Anhaltspunkte dafür, dass der vom Angeklagten in Fall II.1 der Urteilsgründe ein dreiviertel Jahr zuvor belieferte H. Teil dieses „speziellen\nMarktes“ sein könnte, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Vielmehr ist\nnach den getroffenen Feststellungen, die auf einer Observation des Verkaufsgeschehens aus der Wohnung des anderweitig Verfolgten H. beruhen, davon auszugehen, dass dieser jedenfalls üblicherweise „normales“ Marihuana guter Qualität veräußerte, so wie er es auch an den gesondert Verfolgten B.\ngetan hat, bei dem entsprechende Betäubungsmittel sichergestellt werden konn-\n\nten. Warum es sich bei den vom Angeklagten gelieferten Betäubungsmitteln ausnahmsweise um etwas Anderes gehandelt haben könnte, lassen die Urteilsgründe ebenso unerörtert wie den Umstand, dass beim Angeklagten in Fall II.2\nder Urteilsgründe immerhin knapp 90 Gramm (netto) Marihuana mit einem höherem Wirkstoffgehalt aufgefunden wurden.\n\n20 3. Die Aufhebung der Einzelstrafe in Fall II.1 zieht die Aufhebung auch des\nGesamtstrafausspruchs nach sich.\n\nFranke Eschelbach Meyberg\n\nGrube Schmidt\n\nVorinstanz:\nLandgericht Darmstadt, 07.05.2021 - 900 Js 9126/20 - 12 KLs","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-07-06/2-str-562-21","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-07-06/2-str-562-21","retrieved":"2026-10-24 07:53:44.112154+00:00"},"card":{"id":"bgh/2022-07-06/2-str-562-21","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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