{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2022:050722B5STR90.22.0","court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2022-07-05","aktenzeichen":"5 StR 90/22","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n5 StR 90/22\n\nvom\n5. Juli 2022\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2022:050722B5STR90.22.0\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juli 2022 gemäß § 349\nAbs. 2 und 4 StPO sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4. Oktober 2021\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im\nFall 9 der Urteilsgründe wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in\nnicht geringer Menge verurteilt ist,\n\nb) im Ausspruch über die Anordnung der Einziehung\n\naa) aufgehoben, soweit die Einziehung des Wertes von\nTaterträgen von mehr als 407.200 Euro angeordnet\nist,\n\nbb) dahin abgeändert, dass der Angeklagte hinsichtlich der\nAnordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe eines Betrages von 262.050 Euro als\nGesamtschuldner haftet.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts\nzurückverwiesen.\n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,\nin einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge und in einem Fall in Tateinheit mit Verabredung der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 9) sowie wegen Anstiftung zur Einfuhr\nvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe\nvon acht Jahren und acht Monaten verurteilt. Zudem hat es die Einziehung des\nWertes von Taterträgen in Höhe von 2.282.700 Euro angeordnet.\n\n2 Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision\ndes Angeklagten führt in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang zur\nÄnderung des Schuldspruchs und zur teilweisen Aufhebung sowie zur Ergänzung der Einziehungsanordnung. Im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2\nStPO).\n\n3 1. Die Verfahrensrüge hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg.\n\n4 2. Der Schuldspruch im Fall 9 hält hingegen hinsichtlich der tateinheitlich\ntenorierten Verabredung zu einem Verbrechen rechtlicher Nachprüfung nicht\nstand und bedarf der Korrektur.\n\n5 Nach den Feststellungen bestellte der Angeklagte bei einem unbekannten\nHändler in Spanien 65,9 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens\n10 % THC zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Das Marihuana\nsollte aus Spanien mit einem Lkw ins Bundesgebiet geliefert werden. Dieser\nwurde jedoch in Frankreich von der Polizei kontrolliert, das Rauschgift gefunden\nund sichergestellt.\n\n6 Diese Feststellungen belegen nicht die für eine Verabredung eines Verbrechens erforderliche geplante mittäterschaftliche Beteiligung. Denn selbst bei\neiner erfolgreichen Einfuhr läge mangels Tatherrschaft keine Mittäterschaft des\nAngeklagten an dem Einfuhrdelikt, sondern lediglich eine Anstiftung hierzu vor.\nNeben dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge scheidet daher eine tateinheitliche Verurteilung wegen Verabredung zur Einfuhr von\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 2 StGB, § 30\nAbs. 1 Nr. 4 BtMG aus (vgl. BGH, Urteil vom 6. Januar 2022 – 5 StR 2/21\n[insoweit nicht abgedruckt in NStZ-RR 2022, 140]). Die Feststellungen erfüllen\njedoch die Voraussetzungen einer tateinheitlichen Strafbarkeit wegen versuchter\nAnstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30\nAbs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (vgl. BGH, Urteil vom\n13. Januar 2022 – 3 StR 341/21 Rn. 31).\n\n7 Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend; die Regelung des\n§ 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Aussprüche über die Einzelsowie über die Gesamtstrafe werden hierdurch nicht berührt (§ 337 Abs. 1 StPO).\n\n8 3. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73\nAbs. 1, § 73c Satz 1 StGB) erweist sich in den Fällen 2., 5. und 11. als rechtsfehlerhaft. Die Feststellungen des Landgerichts belegen nicht, dass der Angeklagte\nin diesen Fällen etwas erlangte.\n\n9 a) Ein Vermögenswert ist nach § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt,\nwenn er dem Beteiligten in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar aus der\nVerwirklichung des Tatbestands so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche\nVerfügungsgewalt ausüben kann. Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass\nsie zumindest eine faktische oder wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den\nVermögensgegenstand erlangt haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines\nrein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den Vermögensgegenstand nehmen können (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 24. Mai 2018\n– 5 StR 623/17 und 5 StR 624/17; Beschlüsse vom 12. Juni 2019 – 3 StR 194/19,\nNStZ-RR 2019, 382, 383; vom 19. November 2019 – 1 StR 525/19, BGHR StGB\n§ 73 Erlangtes 32 mwN).\n\n10 b) Insoweit tragen die Feststellungen der Strafkammer die Annahme, dass\nder Angeklagte an den Taterlösen in den Fällen 1. (195.000 Euro),\n3. (37.800 Euro), 4. (53.000 Euro), 6. bis 8. (155.000 Euro) Verfügungsgewalt hatte, nicht jedoch über einen weitergehenden Betrag von 1.875.500 Euro\n(30.500 Euro Fall 2., 760.000 Euro Fall 5., 1.085.000 Euro Fall 11.). Im Fall 2. ist\nschon der erfolgreiche Abschluss eines Ankaufsgeschäfts des Angeklagten nicht\nhinreichend belegt. Im Fall 5. bleibt offen, ob, und wenn ja in welcher Art und\nWeise, der Angeklagte an dem Verkaufserlös des von ihm in die Türkei gelieferten und von dem EncroChat-Nutzer „z. “ veräußerten Kokains beteiligt wurde.\nIm Fall 11. lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zwar noch\nentnehmen, dass die Drogen nach H. geliefert wurden, nicht aber eine\ntatsächliche Verfügungsgewalt des Angeklagten über einen etwaigen Verkaufserlös.\n\n11 Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen erweist sich\ndaher lediglich hinsichtlich eines Betrages von 407.200 Euro (440.800 Euro abzüglich sichergestellter und eingezogener Werte von 33.600 Euro) als rechtsfehlerfrei. Im Übrigen bedarf es im Umfang ihrer Aufhebung neuer Verhandlung und\nEntscheidung.\n\n12 Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO).\nSie können durch solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen.\n\n13 4. Die Einziehungsentscheidung berücksichtigt ferner in den Fällen 1. (nur\nfür einen Teilbetrag von 16.250 Euro), 3., 4. und 6. bis 8. nicht, dass der Angeklagte in Höhe eines Betrages von 262.050 Euro als Gesamtschuldner neben\neinem unbekannten Mittäter haftet. Der Senat hat diesen Ausspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO nachgeholt.\n\nGericke Mosbacher Köhler\n\nvon Häfen Werner\n\nVorinstanz:\nLandgericht Hamburg, 04.10.2021 - 629 KLs 5/21 6610 Js 120/20","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-07-05/5-str-90-22","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-07-05/5-str-90-22","retrieved":"2026-10-24 07:56:46.713979+00:00"},"card":{"id":"bgh/2022-07-05/5-str-90-22","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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