{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2022:030322U5STR366.21.0","court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2022-03-03","aktenzeichen":"5 StR 366/21","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n5 StR 366/21\n\nvom\n3. März 2022\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\n3.\n\n4.\n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\n\nECLI:DE:BGH:2022:030322U5STR366.21.0\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. März 2022,\nan der teilgenommen haben:\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Cirener,\n\nRichter am Bundesgerichtshof Gericke,\nRichter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Mosbacher,\nRichterin am Bundesgerichtshof Resch,\nRichter am Bundesgerichtshof Dr. Werner,\n\nStaatsanwältin\n\nals Vertreterin des Generalbundesanwalts,\n\nRechtsanwalt H. ,\nRechtsanwältin K.\n\nals Verteidiger des Angeklagten L. ,\n\nRechtsanwalt G.\n\nals Verteidiger des Angeklagten M. ,\n\nRechtsanwalt S. ,\nRechtsanwalt Sa.\n\nals Verteidiger des Angeklagten T. ,\n\nRechtsanwalt B.\n\nals Verteidiger des Angeklagten Tü. ,\n\nJustizhauptsekretärin\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des\nLandgerichts Chemnitz vom 31. März 2021 aufgehoben, soweit es\ndie Angeklagten L. , M. , T. und Tü. betrifft; die Feststellungen bleiben jedoch bestehen.\n\nDie weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft werden\nverworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechtsmittel, an\neine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n2. Die Revisionen der Angeklagten T. und Tü.\ngegen das oben genannte Urteil werden verworfen.\n\nJeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: den Angeklagten\nL. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in\nfünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten\nM. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in\nfünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur\nBewährung ausgesetzt wurde, den Angeklagten T. wegen Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren\nund neun Monaten und den Angeklagten Tü. wegen Handeltreibens mit\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Zudem hat die Strafkammer gegen den Angeklagten L. die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 6.810 Euro, gegen den Angeklagten T. die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 12.716 Euro\nund die erweiterte Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 7.184 Euro\nangeordnet.\n\n2 Gegen dieses Urteil wendet sich hinsichtlich aller Angeklagten die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen,\nzudem beanstandet sie bei dem Angeklagten L. die Verletzung von Verfahrensrecht. Der Angeklagte T. begründet sein Rechtsmittel mit mehreren Verfahrensrügen und der Sachrüge, der Angeklagte Tü. das seine mit der\nSachrüge. Während die Revisionen der Angeklagten ohne Erfolg bleiben, führen die\nRevisionen der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge zur weitgehenden Aufhebung\ndes Urteils im angegriffenen Umfang.\n\nI.\n\n3 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Die Angeklagten kennen sich\nschon seit Jahren, teils aus der Schulzeit. L. und T. sind im Bereich\nC. und Z. seit Jahren im Betäubungsmittelhandel aktiv, M. ist\nwegen Handeltreibens mit und Herstellens von Betäubungsmitteln vorbestraft, wobei er in der Vergangenheit bereits Metamphetamin (Crystal) hergestellt („gekocht“)\nhat. Ende 2018 trat zunächst der Angeklagte T. an den Angeklagten L.\nmit der Frage nach einer günstigen Quelle für die Lieferung größerer Mengen\nCrystal von guter Qualität heran; L. befand sich ab April 2018 im offenen Vollzug der JVA W. zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und\nsechs Monaten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge. Mit einem ähnlichen Anliegen kam auch der Angeklagte Tü. , der\neinen regelmäßigen Bezug von günstigem Crystal zur Bezahlung der auf seinen\nBaustellen eingesetzten Arbeiter und Hilfskräfte suchte, auf den Angeklagten L.\nzu. T. schlug L. vor, für ihn Metamphetamin herzustellen und zu einem\nPreis von 25 Euro pro Gramm zu liefern. Um die Herstellung zu ermöglichen,\nstreckte T. dem L. zur Anschaffung der erforderlichen Geräte und des\nnotwendigen Grundstoffs Pseudoephedrin mindestens 10.000 Euro in verschiedenen Einzelbeträgen mit der Maßgabe vor, dies später bei Bezahlung des gelieferten\nCrystals zu verrechnen.\n\n4 Der Angeklagte L. kaufte sodann mittels Bitcoins, welche M. und\nein gesondert verfolgter Justizvollzugsanwärter der JVA W. in der Tschechischen Republik erworben hatten, im sogenannten Darknet über 5 kg Pseudoephedrin. Dieses wurde an Bekannte von M. geschickt und von L. und\nM. abgeholt. Beide richteten nun in einer von Tü. gekauften Wohnung mit dessen Wissen eine „Crystalküche“ ein, in der sie fortan gemeinsam\n\nMetamphetamin herstellten. Statt Miete für die Wohnung verlangte und erhielt\nTü. ab März 2019 monatlich 20 g des hergestellten Crystals. Zudem kaufte\nTü. von L. in mehreren Fällen jeweils 30 g. Dies gab er an Personen\nweiter, die ihm beim Ausbau oder der Sanierung seiner Häuser halfen. T.\nveräußerte das von L. erworbene Metamphetamin jeweils zu einem Grammpreis von 34 Euro an seinen Bruder.\n\n5 Im Einzelnen stellten L. und M. folgende Mengen Metamphetamin her, welche L. vor allem an T. und Tü. sowie in kleinen\nMengen an weitere Personen verkaufte:\n\n6 Fall 1: Im März 2019 „kochten“ sie insgesamt 98 g mit einem Wirkstoffgehalt\nvon mindestens 70 % Metamphetaminbase, von denen sich M. 5 g zum Eigenbedarf nahm, L. 40 g an T. übergab, der den Grammpreis von\n26 Euro mit der Vorfinanzierung verrechnete, Tü. 50 g erhielt, wobei 20 g\nzur Verrechnung der Wohnungsmiete für März dienten und 30 g zum Grammpreis\nvon 30 Euro erworben wurden; weitere 3 g übergab L. an eine Zeugin, die allerdings den Kaufpreis nicht zahlte.\n\n7 Fall 2: Bis zum 24. April 2019 „kochten“ L. und M. weitere 192 g\nmit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 70 % Metamphetaminbase, von denen\nsich M. 5 g zum Eigenbedarf nahm, L. in seinem PKW Audi Q7 131 g\nan T. übergab, der allerdings den Geruch beanstandete und es zurückgab.\nNach Reinigung des Metamphetamin, erneuter Übergabe und Teilbeanstandung\nsowie einem nochmaligen Reinigungsvorgang wurden von L. an T. insgesamt 134 g Metamphetamin übergeben, wofür T. unter Verrechnung voraus gezahlter Beträge insgesamt 1.340 Euro zahlte. Tü. erhielt 20 g als\nWohnungsmiete für April und erwarb weitere 30 g zum Grammpreis von 30 Euro;\nweitere 3 g übergab L. an eine Zeugin, die wiederum den Kaufpreis nicht zahlte.\n\n8 Fall 3: Im Mai 2019 „kochten“ L. und M. insgesamt 220 g mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 70 % Metamphetaminbase, von denen sich\nM. 5 g zum Eigenbedarf nahm; weitere 100 g sollte er gewinnbringend an\nunbekannte Abnehmer veräußern, was allerdings zunächst scheiterte. Tü.\nerhielt 20 g als Wohnungsmiete für Mai und erwarb weitere 30 g zum Grammpreis\nvon 30 Euro; weitere 3 g übergab L. an eine Zeugin, die wiederum den Kaufpreis nicht zahlte. Der Verkauf der restlichen 162 g konnte nicht aufgeklärt werden.\n\n9 Fall 4: Bis zum 8. Juni 2019 „kochten“ L. und M. weitere 225 g\nmit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 70 % Metamphetaminbase, von denen\nsich M. 5 g zum Eigenbedarf nahm. 200 g verkaufte L. an T. ,\nohne Verrechnung mit der Vorauszahlung, zum Preis von 5.720 Euro. Weitere 20 g\nsollten mangels ausreichender Trocknung nachgeliefert werden, wozu es jedoch\nnicht mehr kam.\n\n10 Fall 5: Zwischen dem 8. Juni 2019 und dem 17. Juni 2019 „kochten“ L.\nund M. weiteres Metamphetamin, von dem sich M. 5 g zum Eigenbedarf nahm. Am 17. Juni 2019 wurden in der zur Herstellung genutzten Wohnung\nfolgende Mengen festgestellt: 341,37 Gramm festes Metamphetamin mit einem\nWirkstoffgehalt von mindestens 248,37 g Metamphetaminbase sowie 625 ml flüssiges Metamphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 232 g Metamphetaminbase. Aus dieser Menge waren entsprechend vorheriger Absprache 400 g für\nT. und bereits abgepackte 50 g für Tü. bestimmt. L. verwahrte\nin der Wohnung zudem 4,71 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 4,05 g Kokainhydrochlorid, welches er am 17. Juni 2019 in seinem Pkw einer Zeugin anbot. Die\nzur Übergabe an T. bestimmten 400 g Metamphetamin waren wiederum zum\nWeiterverkauf an dessen Bruder bestimmt.\n\n11 L. machte im Ermittlungsverfahren umfangreiche geständige Angaben\nund belastete darin auch die Mitangeklagten und weitere Personen, wodurch es zur\nEinleitung von Ermittlungsverfahren gegen T. und Tü. sowie den\nVerkäufer des Ephedrins kam. Bei dem Angeklagten T. wurden bei einer\nWohnungsdurchsuchung 19.900 Euro Bargeld gefunden, die aus den verfahrensgegenständlichen Drogenverkäufen sowie weiteren Betäubungsmittelverkäufen\nstammten. In der Hauptverhandlung hat sich der Angeklagte L. u.a. mit der\nform- und ersatzlosen Einziehung des bei ihm sichergestellten Bargeldes in Höhe\nvon 12.950 Euro und seines Pkw Audi Q7 einverstanden erklärt.\n\n12 2. Die Beweiswürdigung hat die Strafkammer im Wesentlichen auf die geständigen und die Mitangeklagten belastenden Angaben des Angeklagten L.\ngestützt, wobei sie diese Angaben besonders kritisch gewürdigt hat, weil sich der\nAngeklagte durch seine Aufklärungshilfe Strafmilderung verdient hat. Zudem haben\nsich die Angeklagten M. und T. teilgeständig eingelassen. Hinzu kamen die Ergebnisse aus der Innenraumüberwachung des Pkw Audi Q7, von Observationen und einer Auswertung von Computerdaten hinsichtlich des Erwerbs von\nPseudoephedrin.\n\n13 3. Das Landgericht hat das festgestellte Geschehen jeweils als gemeinschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesehen, aber kein bandenmäßiges Handeln im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG angenommen. Im vorliegenden Fall läge keine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von mindestens drei Personen zur gemeinsamen Deliktsbegehung vor, weil\nsich die Beteiligten hier lediglich auf der Verkäufer- und der Erwerberseite selbständig gegenübergestanden hätten. Zwar hätten die mit der Herstellung des Metamphetamins befassten Angeklagten L. und M. mit den Ankäufern\nT. und Tü. in der Weise zusammengewirkt, dass Tü. die\n\nWohnung und T. die zur Einrichtung und Besorgung der Grundstoffe notwendigen finanziellen Mittel zur Verfügung gestellt habe. Dies stelle aber allein eine\nVorauszahlung des Kaufpreises bzw. eine Nutzungsüberlassung der Wohnung statt\nKaufpreiszahlung dar. Entscheidend seien weder T. noch Tü. in\nden eigentlichen Herstellungsprozess des Betäubungsmittels und in die Absatzorganisation eingebunden gewesen; sie hätten vielmehr beide allein in ihrem eigenen\nKäuferinteresse gehandelt, die Angeklagten L. und M. entsprechend auf\nder Verkäuferseite.\n\nII.\n\n14 Die Revisionen der Staatsanwaltschaft, die nur in geringem Umfang vom Generalbundesanwalt vertreten werden, sind überwiegend begründet. Zwar ist die Aufklärungsrüge unzulässig, weil die Staatsanwaltschaft entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2\nStPO nicht vorträgt, mit welchem konkreten Beweismittel welches Beweisergebnis\nhätte erzielt werden können und weshalb sich dem Gericht die vermisste Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen (vgl. zu den Anforderungen BGH, Urteil vom\n29. Juni 2021 – 1 StR 287/20 mwN). Die jeweils erhobenen Sachrügen greifen\naber überwiegend durch.\n\n15 1. Die Schuldsprüche enthalten Rechtsfehler zu Gunsten der Angeklagten\nund können deshalb nicht bestehen bleiben. Nach den auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen der Strafkammer liegt nahe, dass die\nAngeklagten zumindest bandenmäßig Betäubungsmittel in nicht geringer Menge\nhergestellt und sich deshalb nach § 30a Abs. 1 BtMG strafbar gemacht haben. Unter\ndiesem Gesichtspunkt hat das Landgericht das Geschehen allerdings nicht geprüft.\nDie von der Strafkammer herangezogene Erwägung, wonach bei einem fortdauernden Tätigwerden im jeweils eigenen Interesse im Rahmen eingespielter Bezugs-\n\nund Absatzsysteme bei unterschiedlicher Risikoverteilung ein bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln abzulehnen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom\n5. Juni 2019 – 1 StR 223/19, NStZ-RR 2020, 47; vom 31. Juli 2012\n– 5 StR 315/12, NStZ 2013, 49, jeweils mwN), passt auf die hier festgestellte\nBeteiligung am Herstellungsprozess nicht.\n\n16 a) Vielmehr gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\n(vgl. nur BGH, Urteile vom 22. Dezember 2021 – 3 StR 255/21; vom 16. Juni 2005\n– 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160; Beschluss vom 22. März 2001\n– GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, jeweils mwN): Bei einer Bande handelt es sich um\ndie auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von mindestens drei Personen\nzur gemeinsamen Deliktsbegehung. Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt\nsich allein nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten Bandenabrede.\nDie Begründung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmäßig voraus. Mitglied einer Bande kann dabei auch derjenige sein, dem\nnach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung\nals Gehilfentätigkeit darstellen. Ferner ist nicht erforderlich, dass sich sämtliche\nBandenmitglieder untereinander kennen und gemeinsam an der Abrede beteiligt\nwaren. Diese muss nicht ausdrücklich getroffen werden; es genügt vielmehr jede\nForm einer stillschweigenden Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen\nZusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann. Die bloße Schilderung eines wiederholten deliktischen Zusammenwirkens ist für sich grundsätzlich\naber nicht ausreichend, um das Zustandekommen einer Bandenabrede zu belegen.\n\n17 Die Bandenabrede kann ausdrücklich, stillschweigend oder durch schlüssiges Verhalten zustande kommen. Ebenso kommt in Betracht, dass zwischen\neinigen Bandenmitgliedern eine ausdrückliche Absprache getroffen wird, der\nBeitritt anderer zur Bande aber aus dem Verhalten der Beteiligten folgt. Eine\nBandenabrede setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten gleichzeitig absprechen. Sie kann etwa durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen, die\neine bereits bestehende Vereinigung von Mittätern zu einer Bande werden lassen, oder dadurch zustande kommen, dass sich zwei Täter einig sind, künftig\nStraftaten mit zumindest einem weiteren Beteiligten zu begehen, und der Dritte,\nder durch einen dieser beiden Täter über ihr Vorhaben informiert wird, sich der\ndeliktischen Vereinbarung – sei es im Wege einer gemeinsamen Übereinkunft,\ngegenüber einem Beteiligten ausdrücklich, gegenüber dem anderen durch sein\nVerhalten oder nur durch seine tatsächliche Beteiligung – anschließt. Dabei\nkann es sich um den Anschluss an eine bereits bestehende Bande handeln;\nebenso kann durch den Beitritt erst die für eine Bandentat erforderliche Mindestzahl von Mitgliedern erreicht werden.\n\n18 b) Danach liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die Beteiligten zumindest zum bandenmäßigen Herstellen von Betäubungsmitteln verbunden haben: Die Angeklagten L. und M. arbeiteten bei der Herstellung\ndes Methamphetamins auf Dauer gemeinschaftlich zusammen. Hierzu leistete der\nAngeklagte T. ganz erhebliche Tatbeiträge, indem er die Ausstattung der\n„Crystal-Küche“ und die Besorgung des Grundstoffs durch mehrfache Tatbeiträge\nfinanzierte. Dieses Zusammenwirken war nach den Absprachen zwischen L.\nund T. von vornherein auf eine fortlaufende Herstellungstätigkeit von unbestimmter Dauer angelegt. Gleiches gilt für den Angeklagten Tü. , der seine\nWohnung für den Herstellungsprozess dauerhaft zur Verfügung stellte, um davon\nzu profitieren. Inwieweit die Beteiligten, die sich seit Jahren untereinander kennen,\n\njeweils von der Einbindung eines Dritten wussten, hat das Landgericht von seinem\nabweichenden rechtlichen Ansatz aus nicht konkret geprüft. Dies wäre aber für jeden Angeklagten gesondert erforderlich gewesen.\n\n19 c) Da das Herstellen von Betäubungsmitteln in eigennütziger Verkaufsabsicht bereits ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln darstellt und das Herstellen\nin diesen Fällen – soweit die gleiche Drogenmenge betroffen ist – hinter dem Handeltreiben zurücktritt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2018 – 3 StR 345/17,\nNStZ-RR 2019, 86 mwN), wäre ebenso zu prüfen, ob unter diesem Gesichtspunkt\nein bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\nnach § 30a Abs. 1 BtMG vorliegt.\n\n20 2. Hinsichtlich der Angeklagten T. und Tü. ist das Landgericht auch deshalb seiner Kognitionspflicht (§ 264 StPO) nicht ausreichend nachgekommen, weil beide über ihre jeweils ausgeurteilte geringe eigene Handelstätigkeit\nhinaus in einem weit größeren Umfang die Herstellung von Betäubungsmitteln in\nnicht geringer Menge bewusst unterstützt haben. Angesichts dieser deutlich unterschiedlichen Mengen wäre ein zusätzlicher (gegebenenfalls tateinheitlicher)\nSchuldspruch zumindest wegen Beihilfe zur Herstellung von Betäubungsmitteln in\nnicht geringer Menge oder wegen Beihilfe zum Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (s.o.) in Frage gekommen. Dies hat die Strafkammer\njedoch ebenfalls nicht geprüft.\n\n21 3. Wegen jeweils möglicher Tateinheit mit einem weitergehenden Schuldspruch und der gebotenen Überprüfung der Konkurrenzen auf dieser Grundlage geraten die an sich nicht zu beanstandenden bisherigen Schuldsprüche insgesamt in\nWegfall.\n\n22 4. Die Aufhebung der Schuldsprüche zieht den Wegfall der Rechtsfolgenaussprüche zu Ungunsten der Angeklagten nach sich. Soweit die Staatsanwaltschaft\nim Zusammenhang mit der gegen den Angeklagten L. ergangenen Einziehungsentscheidung und der Bewährungsentscheidung zu Gunsten des Angeklagten Tü. jeweils die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, zeigt sie\nkeinen durchgreifenden revisionsrechtlich beachtlichen Mangel auf.\n\n23 5. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil diese rechtsfehlerfrei getroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO); sie dürfen um solche ergänzt werden,\ndie den bisherigen nicht widersprechen. Insoweit bleibt die unbeschränkt eingelegte\nRevision der Staatsanwaltschaft ohne Erfolg.\n\n24 6. Soweit sich die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung gegen\ndas Unterlassen einer Einziehungsentscheidung gegenüber der Einziehungsbeteiligten E. wendet, ist dies unbehelflich, denn insoweit hat die Beschwerdeführerin nach dem klaren Wortlaut ihres Schreibens vom 1. April 2021 („lege ich bezüglich der Angeklagten L. , Tü. , T. und\nM. das Rechtsmittel der Revision ein“) keine Revision eingelegt.\n\n25 7. a) Die nach § 301 StPO auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft gebotene Überprüfung des Urteils hat einen Rechtsfehler zum Nachteil der nicht revidierenden Angeklagten L. und M. ergeben. Das Landgericht hat bei beiden\neinen gebotenen Teilfreispruch unterlassen (vgl. Antragsschrift des Generalbundesanwalts S. 17f.). Dieser wird mit entsprechender Kostenfolge nachzuholen sein.\n\n26 b) Im Ansatz missverständlich, aber letztlich nicht rechtsfehlerhaft ist hingegen die strafschärfende Erwägung bei beiden Angeklagten, dass eine große Gesamtmenge an Drogen an Konsumenten gelangt sei. Denn hiermit hat das Landgericht – wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat – nach dem Zusammenhang in erster Linie auf die erhebliche Gesamtmenge erfolgreich verkaufter\nBetäubungsmittel abgestellt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 31. August 2021\n– 5 StR 220/21). Die auf den ersten Blick nicht unbedenkliche strafschärfende Erwägung, der Angeklagte L. habe „aus reiner Profitgier“ gehandelt, versteht der\nSenat im Gesamtkontext (vgl. UA S. 46) mit dem Generalbundesanwalt als ein\n– zulässiges (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Februar 2020 – 4 StR 474/19,\nNStZ-RR 2020, 216; vom 28. Oktober 2020 – 3 StR 319/20) – Abstellen auf die\nErschwerung des Tatbildes durch gewerbsmäßiges Handeln.\n\nIII.\n\n27 1. Die Revision des Angeklagten Tü. deckt keinen ihn belastenden\nRechtsfehler auf (vgl. zu den Strafzumessungserwägungen oben II. 7 b).\n\n28 2. Auch die Revision des Angeklagten T. bleibt erfolglos.\n\n29 a) Die Verfahrensrügen sind unzulässig, weil jeweils die den Mangel begründenden Tatsachen – wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift näher ausgeführt hat – nicht hinreichend angegeben werden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).\n\n30 b) Die Sachrüge ist unbegründet. Durchgreifende Rechtsfehler zu Lasten des\nAngeklagten T. enthält das angegriffene Urteil nicht. Zwar ist das Landgericht\nbei Tat II.1 von einem falschen, nämlich dem von § 29a Abs. 2 BtMG verdrängten\nStrafrahmen des § 29 Abs. 3 Sätze 1 und 2 Nr. 1 BtMG, ausgegangen (vgl. BGH,\nBeschluss vom 26. Februar 2020 – 4 StR 474/19, NStZ-RR 2020, 216). Auf diesem\n\nRechtsfehler beruht die milde Einzelstrafe aber nicht, da die Strafkammer dem gewerbsmäßigen Handeln insoweit ein deutliches Gewicht beigemessen hat, was sie\ndurfte. Der Senat schließt deshalb aus, dass die Strafe ohne diesen Rechtsfehler\nmilder ausgefallen wäre (vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2020\n– 3 StR 319/20).\n\nIV.\n\n31 Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:\n\n32 1. Bei dem Angeklagten M. ist zu beachten, dass die für seinen Eigenkonsum bestimmte Menge Amphetamin jedenfalls bei ihm nicht zum eigennützigen Handeltreiben bestimmt war, weshalb insoweit ein (tateinheitliches) Herstellen von Betäubungsmitteln vorliegen und sich der Umfang der zum Handeltreiben\nbestimmten Menge entsprechend vermindern kann (vgl. Antragsschrift des Generalbundesanwalts S. 16).\n\n33 2. Bezüglich dieses Angeklagten wird das Landgericht unter Hinzuziehung\neines Sachverständigen erneut zu prüfen haben, ob gegen ihn eine Maßregel nach\n§ 64 StGB zu verhängen sein wird (vgl. Antragsschrift des Generalbundesanwalts\nS. 9 ff.).\n\n34 3. Bezüglich der neu zu treffenden Einziehungsentscheidungen verweist der\nSenat auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift\nS. 11 ff.\n\nCirener Gericke Mosbacher\n\nResch Werner\n\nVorinstanz:\nLandgericht Chemnitz, 31.03.2021 - 1 KLs 860 Js 5480/19","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-03-03/5-str-366-21","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2022-03-03/5-str-366-21","retrieved":"2026-10-24 07:56:45.382354+00:00"},"card":{"id":"bgh/2022-03-03/5-str-366-21","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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