{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:301121UXZR112.19.0","court":"BGH","senate":"10. Zivilsenat","decided":"2021-11-30","aktenzeichen":"X ZR 112/19","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\nX ZR 112/19 Verkündet am:\n30. November 2021\nAnderer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nECLI:DE:BGH:2021:301121UXZR112.19.0\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 30. November 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bacher, die Richter\nDr. Grabinski und Dr. Deichfuß, die Richterin Dr. Kober-Dehm sowie den Richter\nDr. Rensen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Berufung der Klägerin zu 1 wird das Urteil des 5. Senats\n(Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 26. Juni 2019\nabgeändert.\n\nDas europäische Patent 1 815 647 wird mit Wirkung für die\nBundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt.\n\nDie Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1\nbeider Instanzen, die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin,\nzwei Drittel der zweitinstanzlichen Gerichtskosten und fünf Achtel\nder erstinstanzlichen Gerichtskosten. Die Klägerin zu 2 trägt ein\nDrittel der zweitinstanzlichen Gerichtskosten und der in dieser Instanz angefallenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie\ndrei Achtel der erstinstanzlichen Gerichtskosten.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik\nDeutschland erteilten europäischen Patents 1 815 647 (Streitpatents), das am\n4. November 2005 unter Inanspruchnahme einer britischen Priorität vom 11. November 2004 angemeldet worden ist und ein Verfahren für Warteschlangen und\nzum Zusammensetzen von Paketen auf Prioritätsbasis betrifft. Patentanspruch 1,\nauf den sich fünf Ansprüche zurückbeziehen, lautet in der Verfahrenssprache:\n\nA method of multiplexing data packets having different assigned priorities, comprising:\nreceiving data packets;\noperating a queue for each different priority of data packet;\nassembling a group of the data packets wherein a first portion (90) of the group\nis populated with data packets selected from one or more of the queues according\nto a first rule and a second portion (95) of the group is populated with data packets\nselected from one or more of the queues according to a second rule; and\ntransmitting the group, characterized in that\nthe method is further comprising adapting the size of the first and second portions\n(90, 95) according to the delay experienced by data in each queue relative to a\nQuality of Service delay requirement for the respective queue.\n\n2 Patentanspruch 7, auf den sich weitere fünf Ansprüche zurückbeziehen,\nschützt ein Multiplex-Gerät mit entsprechenden Merkmalen.\n\n3 Die Klägerin zu 1 hat das Streitpatent im Umfang von Patentanspruch 7\nangegriffen und insoweit mangelnde Patentfähigkeit geltend gemacht. Die Klägerin zu 2 hat das Streitpatent vollumfänglich angegriffen und geltend gemacht,\nder Gegenstand des Schutzrechts sei nicht patentfähig und gehe zudem über\nden Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus. Die Beklagte hat\ndas Streitpatent in der erteilten Fassung sowie mit sechs Hilfsanträgen in geänderten Fassungen verteidigt.\n\n4 Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt, soweit dessen\nGegenstand über die mit Hilfsantrag II verteidigte Fassung hinausgeht, und die\nweitergehende Klage abgewiesen.\n\n5 Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin zu 1, die nunmehr die\nvollständige Nichtigerklärung des Streitpatents begehrt. Die Klägerin zu 2 hat ursprünglich dasselbe Ziel verfolgt, ihre Berufung aber vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Die Streithelferin, die im Laufe des Berufungsverfahrens dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin zu 1 beigetreten ist, begehrt\nebenfalls die Nichtigerklärung des Streitpatents und macht zur Begründung ergänzend geltend, die Fassung nach Hilfsantrag II führe zu einer Erweiterung des\nSchutzbereichs. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt das\nStreitpatent mit ihren erstinstanzlichen Hilfsanträgen III bis VI (nunmehr: Hilfsanträge 1 bis 4).\n\nEntscheidungsgründe:\n\n6 Die zulässige Berufung ist begründet.\n\n7 I. Die seitens der Klägerin zu 1 vorgenommene Klageerweiterung ist\nzulässig.\n\n8 Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich die Zulässigkeit schon daraus\nergibt, dass die Klägerin zu 2 das Streitpatent bereits in erster Instanz in vollem\nUmfang angegriffen hat. Denn jedenfalls liegen die Voraussetzungen des § 116\nAbs. 2 PatG vor.\n\n9 Für die Entscheidung über die erweiterte Klage sind ausschließlich Umstände von Bedeutung, die der Senat gemäß § 117 PatG seiner Entscheidung\nohnehin zugrunde zu legen hat.\n\n10 Die Gegenstände der erteilten Patentansprüche 1 und 7 und die Gegenstände der Ansprüche 1 und 6 in der Fassung des angefochtenen Urteils unterliegen derselben Beurteilung, weil die beiden Ansprüche der Sache nach im Wesentlichen dieselben Merkmale enthalten. Dementsprechend beziehen sich die\nBerufungsangriffe der Klägerin zu 1 jeweils auf beide Ansprüche gleichermaßen.\n\n11 II. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Beitritt der Streithelferin zulässig.\n\n12 1. Wie auch die Beklagte im Ansatz nicht verkennt, hat die Streithelferin ein rechtliches Interesse an der Nichtigerklärung des Streitpatents, weil sie\nwegen Verletzung desselben in Anspruch genommen wird.\n\n13 2. Der damit grundsätzlich gegebenen Zulässigkeit des Beitritts steht\nnicht entgegen, dass eine mit der Streithelferin verbundene Gesellschaft, die zusammen mit ihr verklagt worden ist, kurz vor dem Beitritt eine eigene Nichtigkeitsklage erhoben hat.\n\n14 Wie der Senat bereits entschieden hat, ist im Patentnichtigkeitsverfahren\neine Nebenintervention auf Seiten des Klägers in der Berufungsinstanz nicht deshalb unzulässig, weil der Nebenintervenient selbst das Patent mit einer weiteren\nNichtigkeitsklage angreift, über die das Patentgericht noch nicht entschieden hat\n(BGH, Urteil vom 7. Juli 2020 - X ZR 150/18, GRUR 2020, 1178 Rn. 10 ff.\n- Pemetrexed II). Für den Fall, dass ein mit dem Nebenintervenienten verbundenes Unternehmen eine Nichtigkeitsklage erhoben hat, gilt nichts anderes.\n\n15 III. Das Streitpatent betrifft das Bündeln und Verschachteln von Signalen zwecks gemeinsamer bzw. gleichzeitiger Übertragung (Multiplexen) von\nDatenpaketen (Abs. 1).\n\n16 1. Nach den Ausführungen in der Beschreibung des Streitpatents ist\nes in Mobilfunksystemen erforderlich, Datenpakete mit unterschiedlichen Prioritäten zu multiplexen, d. h. über ein gemeinsames Medium zu übertragen.\n\n17 In Systemen der dritten Generation (UMTS) würden hierzu auf der MAC-Schicht (Medium Access Control Layer) mehrere einzelne Dateneinheiten (MAC-\nd PDU [Protocol Data Units]) zu einer größeren Einheit (MAC-e PDU) gruppiert.\nDie größere Einheit werde zunächst mit Datenpaketen der höchsten Priorität aufgefüllt. Nur wenn danach noch Kapazitäten frei seien, fänden auch Datenpakete\nmit niedrigerer Priorität Aufnahme (Abs. 2).\n\n18 Dieses Verfahren könne dazu führen, dass niedrig priorisierte Datenpakete \"verhungerten\", also längere Zeit oder dauerhaft nicht zum Zuge kämen,\nweil höher priorisierte Datenpakete vorhanden seien (Abs. 3).\n\n19 2. Dementsprechend liegt dem Streitpatent die Aufgabe zugrunde, ein\neffektives Multiplexen von Datenpaketen zu ermöglichen, bei dem auch Datenpakete mit niedrigerer Priorität angemessen berücksichtigt werden (Abs. 5).\n\n20 3. Zur Lösung schlägt Patentanspruch 1 in der Fassung des angefochtenen Urteils ein Verfahren mit den folgenden Merkmalen vor (Änderungen\ngegenüber der erteilten Fassung sind hervorgehoben):\n\n21 1a A method in a communication ter- Verfahren in einem Kommunikatiminal (410) of a mobile communi- onsterminal (410) eines mobilen\ncation system of multiplexing data Kommunikationssystems zum Mulpackets having different assigned tiplexen von Datenpaketen mit verpriorities, comprising: schiedenen zugeordneten Prioritäten, welches die folgenden Schritte\numfasst\n1b receiving data packets; Empfangen von Datenpaketen;\n1c operating a queue for each differ- Bedienen einer Warteschlange für\nent priority of data packet, jede unterschiedliche Priorität eines\nDatenpakets;\n1d assembling a group of the data Zusammensetzen einer Gruppe\npackets according to a first multi- von Datenpaketen entsprechend\nplexing rule and a second multi- einer ersten und einer zweiten\nplexing rule, wherein Multiplex-Regel, wobei\n1d1 a first portion (90) of the group is ein erster Teil (90) der Gruppe mit\npopulated with data packets se- Datenpaketen befüllt wird, die aus\nlected from one or more of the einer oder mehreren Warteschlanqueues according to a the first mul- gen entsprechend einer der ersten\ntiplexing rule and Multiplex-Regel ausgewählt werden, und\n1d2 a second portion (95) of the group ein zweiter Teil (95) der Gruppe mit\nis populated with data packets se- Datenpaketen befüllt wird, die aus\nlected from one or more of the einer oder mehreren Warteschlanqueues according to a the second gen entsprechend einer der zweiten\nmultiplexing rule; and Multiplex-Regel ausgewählt werden; sowie\n1e transmitting the group. Übersenden der Gruppe.\n\n1f The method is further comprising Das Verfahren umfasst weiterhin\nadapting the size of the first and den Schritt des Anpassens der\nsecond portions (90, 95) according Größe des ersten und zweiten Teils\nto the delay experienced by data in (90, 95) gemäß der durch Daten in\neach queue relative to a Quality of jeder Warteschlange relativ zu ei-Service delay requirement for the ner Dienstgüte-Verzögerungsanforrespective queue. derung für die jeweilige Warteschlange erfahrenen Verzögerung.\n\n22 4. Patentanspruch 6, der an die Stelle des erteilten Anspruchs 7 getreten ist, schützt ein Multiplex-Gerät mit entsprechenden Merkmalen. Dieser Gegenstand unterliegt derselben Beurteilung wie derjenige von Patentanspruch 1.\n\n23 5. Verschiedene Merkmale bedürfen näherer Betrachtung.\n\n24 a) Datenpakete im Sinne der Merkmale 1a bis 1d2 sind Ansammlungen von Daten, die zum Zwecke der Übertragung zu einer Einheit zusammengefasst sind.\n\n25 Dieses Verständnis ergibt sich aus dem Wortlaut und aus der Bezugnahme auf Protokolldateneinheiten (MAC-d PDU und MAC-e PDU) in der Beschreibung des Streitpatents.\n\n26 Für MAC-e-Einheiten führt die Beschreibung ausdrücklich aus, dass die\nZusammenfassung zum Zwecke des Transports erfolgt (Abs. 2 Z. 13-18). Andere\nKriterien, die für die Einteilung von Bedeutung sind, werden in diesem Zusammenhang nicht angeführt. Entsprechendes gilt für die MAC-d-Pakete, aus denen\ndiese größeren Einheiten bestehen. Auch für diese ist mithin die Zusammenfassung zum Zwecke des Transports ausreichend.\n\n27 b) Aus der Fassung, die Merkmal 1a nach dem angefochtenen Urteil\nfinden soll, ergibt sich, dass grundsätzlich alle Verfahrensschritte in demselben\nGerät stattfinden müssen.\n\n28 aa) Als Kommunikationsterminal in diesem Sinne kommen, wie das\nPatentgericht zutreffend ausgeführt hat, ein Endgerät, eine Basisstation oder\njede andere Komponente eines Mobilfunknetzwerks in Betracht, die als Endpunkt\neiner Kommunikationsbeziehung fungiert.\n\n29 Danach scheiden Verfahren aus, bei denen die beanspruchten Verfahrensschritte bezogen auf eine bestimmte Gruppe von Datenpaketen im Sinne von\nMerkmal 1d auf unterschiedlichen Geräten durchgeführt werden.\n\n30 bb) Wie alle Beteiligten insoweit zu Recht geltend machen und auch\ndas Patentgericht nicht verkannt hat, ergibt sich aus dieser Vorgabe nicht zwingend die Schlussfolgerung, dass auch alle Informationen für die Durchführung\nder beanspruchten Verfahrensschritte von demselben Gerät ermittelt oder vorgegeben werden.\n\n31 So lässt die Merkmalsgruppe 1d offen, an welcher Stelle, in welchem Zusammenhang und nach welchen Kriterien die beiden Regeln für das Befüllen der\nbeiden Teile (90, 95) der zusammenzusetzenden Gruppe von Datenpaketen erstellt werden.\n\n32 Merkmal 1f gibt mit der aufgetretenen Verzögerung der Daten in jeder\nWarteschlange und der Dienstgüteanforderung zwar inhaltliche Kriterien für die\nAnpassung der Größe der beiden Teile (90, 95) vor. Zumindest hinsichtlich der\nDienstgüteanforderung und der Frage, in welchem Ausmaß eine Überschreitung\nder angestrebten Sollwerte toleriert werden soll, bleibt aber ebenfalls offen, an\nwelcher Stelle und nach welchen Kriterien diese Vorgaben definiert werden.\n\n33 cc) Aus Merkmal 6f, das klarstellt, dass das Multiplex-Gerät auch die\nMittel zur Anpassung der Größe umfasst, ergeben sich keine weitergehenden\nAnforderungen.\n\n34 Diese Vorgabe schließt ebenfalls nicht aus, dass die Regeln für die\nGrößenanpassung an anderer Stelle erstellt und an das Kommunikationsterminal\nübermittelt werden.\n\n35 dd) Dieses Verständnis steht in Einklang mit der Beschreibung des\nStreitpatents.\n\n36 Die Beschreibung schildert als Beispiel für eine Größenanpassung eine\nVerfahrensweise, bei der das Multiplex-Gerät über einen Eingang (100) ein Signal empfängt, wie die Datenpakete aus den Warteschlangen (50) ausgewählt\nwerden sollen (Abs. 23).\n\n37 Daraus ergibt sich, dass zwar die Auswahl im Multiplex-Gerät erfolgen\nmuss, dieses hierbei aber externe Vorgaben empfangen und berücksichtigen\nkann. Dass es demgegenüber vorteilhaft sein könnte, wenn das Multiplex-Gerät\nauch die Vorgaben selbst erstellt, ist der Beschreibung nicht zu entnehmen.\n\n38 c) Entscheidende Bedeutung bei dem Bestreben, ein \"Verhungern\"\nvon Datenpaketen mit niedrigerer Priorität zu vermeiden, kommt den Festlegungen in Merkmalsgruppe 1d zu.\n\n39 aa) Ein zentrales Element der geschützten Vorgehensweise besteht\ndarin, die Gruppe, zu der mehrere Datenpakete zusammengefasst werden, in\nzwei Teile aufzuteilen, die nach einer ersten und einer zweiten Regel befüllt werden.\n\n40 Diese Aufteilung eröffnet die Möglichkeit, zumindest einen der beiden\nTeile nach einer Regel zu befüllen, die sich nicht nur an der Priorität aller zu\nübertragenden Datenpakete orientiert, sondern andere Faktoren berücksichtigt,\num sicherzustellen, dass auch Pakete mit niedrigerer Priorität in angemessener\nWeise berücksichtigt werden.\n\n41 bb) Welche Faktoren im Einzelnen herangezogen werden und wie\ndiese in die Auswahl der Datenpakete einfließen, überlässt Patentanspruch 1 der\nnäheren fachlichen Ausgestaltung.\n\n42 Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, ergibt sich aus der Funktion der\nAufteilung allerdings als Mindestanforderung, dass zumindest eine der beiden\nRegeln nicht allein an die Priorität aller zu übertragenden Datenpakete anknüpfen\ndarf, weil Pakete mit niedrigerer Priorität ansonsten in Belastungssituationen weder im ersten noch im zweiten Teil der Gruppe Berücksichtigung finden könnten\nund die Aufteilung damit ihren Sinn verlöre.\n\n43 Damit ist es jedoch nicht ausgeschlossen, beide Regeln prioritätsbasiert\nzu gestalten. Nach der Beschreibung des Streitpatents können Pakete mit niedrigerer Priorität auch dadurch berücksichtigt werden, dass der zweite Teil der\nGruppe zwar ebenfalls prioritätsbasiert befüllt, hierbei nur aber ein Teil der Warteschlangen berücksichtigt wird (Abs. 20 Sp. 4 Z. 42 ff.).\n\n44 d) Von entscheidender Bedeutung ist darüber hinaus die Größenanpassung nach Merkmal 1f.\n\n45 aa) Die Anpassung der Größe der beiden Teilbereiche auf der Grundlage aufgetretener Verzögerungen ermöglicht es, die vorhandenen Ressourcen\nin Abhängigkeit vom aktuellen Datenaufkommen in gewissem Umfang flexibel zu\nverteilen und so bereits eingetretenen Verzögerungen besser entgegenzuwirken.\n\n46 bb) Als Anknüpfungspunkt für eine Anpassung definiert Merkmal 1f das\nVerhältnis zwischen der in einer Warteschlange aufgetretenen Verzögerung und\nder Verzögerungsanforderung, die für diese Warteschlange in Abhängigkeit von\nder Dienstgüte festgelegt worden ist.\n\n47 Hieraus ergibt sich, dass für jede Warteschlange auf der Grundlage der\nfür diese definierten Dienstgüte eine Verzögerungsanforderung festgelegt sein\n\nmuss und dass die aufgetretenen Verzögerungen für jede Warteschlange gesondert zu erfassen sind.\n\n48 Welches Verhältnis die aufgetretenen Verzögerungen zu der Anforderung\nannehmen müssen, damit eine Anpassung erfolgt, gibt Patentanspruch 1 nicht\nim Einzelnen vor. Ebenfalls nicht näher festgelegt ist, in welcher Weise gegebenenfalls die Anpassung erfolgen soll.\n\n49 IV. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie\nfolgt begründet:\n\n50 Der mit Hilfsantrag II verteidigte Gegenstand sei in den ursprünglich eingereichten Unterlagen als zur Erfindung gehörend offenbart. Diesen Unterlagen\nsei hinreichend deutlich zu entnehmen, dass alle beanspruchten Verfahrensschritte in demselben Gerät ausgeführt werden könnten.\n\n51 Dieser Gegenstand sei - ebenso wie der Gegenstand der erteilten Fassung - durch den von N. und T. unterbreiteten Vorschlag an die\nvom Konsortium 3GPP (3rd Generation Partnership Project) eingesetzte Arbeitsgruppe für das Funkzugangsnetzwerk (Technical Specification Group Radio Access Network, TSG-RAN) (Per Priority Group Queue basis Rate Scheduling in\nEnhanced Uplink, R2-04-1629/R1-040950, NK2 = WW4) nicht vollständig vorweggenommen. NK2 offenbare nicht das Zusammensetzen einer Gruppe von\nDatenpaketen im Sinne von Merkmal 1d. Die dort als MAC-e PDU bezeichneten\nEinheiten bestünden vielmehr nur aus einem einzigen (als MAC-d PDU bezeichneten) Datenpaket. In einem nachfolgenden Schritt werde zwar eine Gruppe von\nDatenpaketen zusammengesetzt. Dieser Vorgang sei aber nicht Teil des in NK2\noffenbarten Verfahrens. Soweit die Klägerinnen ergänzend auf einen von I.\nstammenden Vorschlag (Criteria for the assembly of an MAC-e PDU,\nR2-042063, NK29 = WW10) zurückgreifen wollten, sei das schon deshalb nicht\nnachvollziehbar, weil dieser Beitrag später als NK2 veröffentlicht worden sei.\n\n52 Der mit Hilfsantrag II verteidigte Gegenstand sei auch in der internationalen Patentanmeldung 2004/012376 (NK48) nicht vollständig offenbart. Dieser\nEntgegenhaltung lasse sich entnehmen, dass jeder Serviceklasse ein fester Anteil der verfügbaren Bandbreite zugewiesen sei. Deshalb sei Merkmal 1f nicht\noffenbart. Aus der in NK48 enthaltenen Figur 48 ergebe sich kein weitergehender\nOffenbarungsgehalt.\n\n53 Die US-Patentanmeldung 2004/0042420 (NK10 = WW7) offenbare das\nMerkmal 1f nur teilweise. Die dort vorgeschlagene Vorgehensweise ermögliche\nes zwar, hoch und niedrig priorisierte Datenpakete in einem gewichteten Rundlaufverfahren für das Multiplexen und für die Versendung auszuwählen. Eine Zusammensetzung und Versendung mit Rücksicht auf ein Verzögerungskriterium\njeder Warteschlange werde aber nicht gezeigt.\n\n54 Der mit Hilfsantrag II verteidigte Gegenstand sei dem Fachmann, einem\nIngenieur der Elektrotechnik mit Universitätsabschluss, einem Schwerpunkt in\nder Nachrichtentechnik und Erfahrung in der Entwicklung von Komponenten der\nMobilfunktechnik des 3G-Standards, durch den Stand der Technik nicht nahegelegt worden. Das im Standardisierungsprozess diskutierte Modell aus NK2 habe\neine zwischen Basisstation und Endgerät aufgeteilte Vorgehensweise vorgesehen. So hätten die Mittel für die Auswahl der Warteschlangen in der Basisstation\nverortet werden sollen, während das Multiplexen durch das Endgerät habe geschehen sollen. Die Klägerinnen hätten zu einer weiterreichenden Offenbarung\ndurch NK2 trotz wiederholter Nachfragen des Gerichts nicht vorgetragen. Zu\neiner Kombination von NK2 und NK48 habe kein Anlass bestanden. Außerdem\nhätte diese lediglich zu einer dem Hauptantrag entsprechenden Vorrichtung geführt, nicht aber zu einer Konzentration der Verfahrensschritte und der dafür bestimmten Mittel entweder in der Basis- oder in der Mobilstation. Eine Kombination\nvon NK2 und NK10 führe ebenfalls nicht zum verteidigten Gegenstand, weil keine\ndieser Entgegenhaltungen die Merkmale 1d und 1f offenbare.\n\n55 V. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren\nnicht stand.\n\n56 Entgegen der Auffassung des Patentgerichts ist der verteidigte Gegenstand in NK2 vollständig offenbart.\n\n57 1. NK2 befasst sich mit der Zuweisung von Datenraten in der MAC-Schicht eines Mobilfunknetzes.\n\n58 Der Vorschlag knüpft an zuvor getroffene Festlegungen an, wonach ein\nMultiplexing von MAC-d-Paketen unterstützt und hierbei die Dienstqualität (QoS)\nberücksichtigt werden soll. Ausgehend davon schildert er zwei Verfahren zur Zuteilung von Datenraten für einzelne Warteschlangen.\n\n59 Bei dem als erstes behandelten Verfahren (\"per UE\") berechnet das Endgerät (UE) die Datenrate, die für die Übertragung der Daten in allen Warteschlangen erforderlich ist. Wenn diese höher ist als die verfügbare Datenrate, fordert es\nbei der Basisstation (Node B) eine Erhöhung an. Als Nachteile dieser Vorgehensweise führt NK2 an, dass nicht zwischen unterschiedlichen Qualitätsanforderungen unterschieden werden könne und dass ein Verhungern von Datenpaketen in\nWarteschlangen mit niedriger Priorität eintreten könne (S. 1/2).\n\n60 Bei dem als Alternative vorgeschlagenen Verfahren (\"per priority queue\")\nübermittelt das Endgerät für jede Warteschlange eine separate Ratenanforderung an die Basisstation. Diese kann die Priorität der einzelnen Warteschlangen\nbei der Zuweisung höherer Raten berücksichtigen. Sie kann ferner erkennen,\nwenn das Verhungern einer Warteschlange mit niedriger Priorität droht, und eine\nkleine, aber stabile Rate zuweisen, um die Anzahl der Time-outs in der TCP-Schicht zu verringern (S. 2/3).\n\n61 Ausgehend von der seitens der Basisstation zugewiesenen Rate wird sodann eine TFC (Transport Format Combination) ausgewählt, nach der sich wiederum die für die einzelnen MAC-d-Einheiten innerhalb der MAC-e-Einheiten bereitgestellten Bereiche richten.\n\n62 2. Mit der Schilderung des zweiten Verfahrens offenbart NK2 alle\nMerkmale von Patentanspruch 1 unmittelbar und eindeutig.\n\n63 a) Dass das in NK2 offenbarte zweite Verfahren Datenpakete derselben Schicht im Sinne der Merkmale 1a bis 1d2 betrifft, ergibt sich schon aus den\nBezeichnungen \"MAC-d PDU\" und \"MAC-e PDU\" und der Bezugnahme auf den\nUMTS-Standard, mit dessen Entwicklung sich NK2 befasst.\n\n64 b) Entgegen der Auffassung des Patentgerichts hat das in NK2 vorgeschlagene Verfahren die Zusammenfassung mehrerer MAC-d-Pakete aus unterschiedlichen Warteschlangen zu einer MAC-e-Einheit und damit die Bildung von\nGruppen im Sinne von Merkmal 1d zum Gegenstand.\n\n65 Dies ergibt sich, wie die Klägerseite zu Recht vorgetragen und die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat, aus der\nBezugnahme auf TFC und aus der einleitenden Bemerkung, dass ein Multiplexen\nvon MAC-d-Strömen unterstützt wird.\n\n66 c) Entgegen der Auffassung der Beklagten offenbart NK2 das Merkmal 1a in der Fassung des angefochtenen Urteils.\n\n67 An dem in NK2 offenbarten Multiplex-Verfahren in einem Endgerät ist zwar\nauch die Basisstation beteiligt. Deren Mitwirkung erschöpft sich aber auf Vorgaben zur Auswahl der Warteschlangen und Datenpakete und damit auf Verfahrensschritte, die in Patentanspruch 1 nicht vorgesehen sind. Alle in den Merkmalen 1b bis 1f vorgesehenen Schritte finden demgegenüber auf dem Endgerät\nstatt.\n\n68 d) Dass die Merkmale 1b bis 1c offenbart sind, zieht auch die Beklagte\nnicht in Zweifel.\n\n69 e) Ebenfalls offenbart sind die Merkmale 1d1 und 1d2.\n\n70 In NK2 ist zwar nicht im Einzelnen dargestellt, nach welchen Kriterien und\nin welcher Reihenfolge die in die MAC-e-Einheiten einzustellenden MAC-d-Pakete ausgewählt werden. Wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, führt\ndie Anforderung und Zuweisung von Datenraten pro Warteschlange aber dazu,\ndass innerhalb einer MAC-e-Einheit mehrere Bereiche zur Verfügung gestellt\nwerden, in die MAC-d-Pakete aus jeweils einer Warteschlange bevorzugt eingestellt werden. Damit besteht die in der MAC-e-Einheit zusammengefasste\nGruppe von MAC-d-Paketen aus mehreren Teilen, die nach unterschiedlichen\nRegeln befüllt werden.\n\n71 Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem nicht entgegen, dass\ndie für die Befüllung der MAC-e-Einheiten eingesetzten Transportformate (TFC)\ngrundsätzlich prioritätsbasiert sind. Wie zuletzt auch die Beklagte nicht mehr in\nZweifel gezogen hat, wird diese allein an der Priorität orientierte Zuweisung bei\nder zweiten in NK2 offenbarten Vorgehensweise überlagert durch die separate\nZuweisung von Bandbreite für jede einzelne Warteschlange.\n\n72 f) Merkmal 1e ist verwirklicht, weil die MAC-e-Einheiten bei dem in\nNK2 dargestellten Verfahren zum Zwecke des Übersendens zusammengestellt\nwerden.\n\n73 g) Schließlich offenbart NK2 auch eine Größenanpassung im Sinne\ndes Merkmals 1f.\n\n74 aa) Eine Anpassung der Größen der einzelnen Teilbereiche in Abhängigkeit von einer auf der Grundlage der Dienstgüte definierten Verzögerungsanforderung findet bei dem zweiten in NK2 vorgeschlagenen Verfahren schon\n\ndadurch statt, dass die Bandbreite für die einzelnen Warteschlangen laufend angepasst wird. NK2 sieht in diesem Zusammenhang ausdrücklich vor, dass das\nEndgerät Verzögerungsanforderungen auf der Grundlage der jeweiligen Dienstgüte bestimmt und auf dieser Grundlage die Bandbreite für die einzelnen Warteschlangen anfordert.\n\n75 Entgegen der Auffassung der Berufung sind diese Ausführungen nicht dahin zu verstehen, dass die insgesamt zugeteilte Bandbreite bei Bedarf einfach\nerhöht wird.\n\n76 Schon der Umstand, dass die vom Endgerät angeforderten Bandbreiten\nvon der Basisstation bestätigt werden müssen, deutet darauf hin, dass die eigentlich benötigte Bandbreite nicht immer zur Verfügung steht.\n\n77 Hinzukommt, dass ausweislich der Darstellung in Figur 2 für die Bildung\nder MAC-e-Einheiten im Kanal E-DCH nur diejenige Leistung und damit diejenige\nBandbreite zur Verfügung steht, die nach der Zuweisung im Kanal DCH verbleibt.\nDaraus ergeben sich zusätzliche Beschränkungen bezüglich der verfügbaren\nBandbreite, weil nicht sicher ist, wie viel für den vorrangig bedienten Kanal DCH\nbenötigt wird und wie viel im Ergebnis für den Kanal E-DCH verbleibt.\n\n78 bb) Eine Größenanpassung im Sinne von Merkmal 1f erfolgt darüber\nhinaus auch dann, wenn einer Warteschlange mit niedriger Priorität, deren Verhungern zu besorgen ist, eine kleine, aber stabile Datenrate zugewiesen wird.\n\n79 Auch in diesem Zusammenhang kann nicht davon ausgegangen werden,\ndass die benötigte Datenrate in jeder Situation zusätzlich zu den bereits zugeteilten Ressourcen zugeteilt werden kann. Aus den oben dargelegten Gründen ist\nvielmehr damit zu rechnen, dass es Situationen gibt, in denen die insgesamt zur\nVerfügung stehende Datenrate nicht erhöht werden kann. Dann führt schon die\nZuweisung einer kleinen, aber stabilen Datenrate für eine Warteschlange dazu,\ndass der verfügbare Raum für andere Warteschlangen entsprechend reduziert\nwird.\n\n80 VI. Hinsichtlich der Hilfsanträge ergibt sich keine abweichende Beurteilung.\n\n81 1. Hilfsantrag 1 beschränkt die Verteidigung auf die Vorrichtungsansprüche in der Fassung des angefochtenen Urteils.\n\n82 Insoweit ergibt sich schon deshalb keine andere Beurteilung, weil mit dem\nVerfahren nach Patentanspruch 1 auch eine Vorrichtung zur Ausführung eines\nsolchen Verfahrens offenbart ist.\n\n83 2. Nach Hilfsantrag 2 soll Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag 1 (d.h. Patentanspruch 6 in der Fassung des angefochtenen Urteils) um\nfolgendes Merkmal ergänzt werden:\n\nwherein in accordance with one of the first multiplexing rule or the second multiplexing rule, data packets are taken from the queue having the highest priority\namong all queues, and in accordance with the other of the first multiplexing rule\nor the second multiplexing rule, data packets are taken from the queue having\nthe highest priority among a subset of all queues\n\nEntgegen der Auffassung der Beklagten ist dieses Merkmal in NK2 offenbart.\n\nWie oben dargelegt wurde, sieht NK2 die Befüllung unterschiedlicher Bereiche nach unterschiedlichen Regeln vor. Im ersten Bereich werden dabei - sofern\nvorhanden - stets Daten der höchsten Prioritätsstufe berücksichtigt. Die Regeln\nfür die weiteren Bereiche führen dazu, dass Daten mit niedrigeren Prioritätsstufen\nauch dann zum Zug kommen, wenn Daten der höchsten Stufe vorhanden sind.\nDamit wird die Auswahl auf eine Teilmenge der Prioritätsstufen beschränkt.\n\n84 3. Nach Hilfsantrag 3 sollen in Patentanspruch 1 in der Fassung von\nHilfsantrag 2 die Merkmale 1d1 und 1d2 wie folgt geändert werden:\n\n1d1 a first portion (90) of the group is populated with data packets by\nselecting data packets from one or more than one of the queue\nstores (50) according to the first multiplexing rule and\n\n1d2 a second portion (95) of the group is populated with data packets\nby selecting data packets from one or more than one of the queue\nstores (50) according to the second multiplexing rule; …\n\n85 Hieraus ergibt sich, wie die Beklagte zutreffend ausführt, die Einschränkung, dass eine Regel, nach der ein Teilbereich zwingend nur mit Daten aus einer\nWarteschlange befüllt wird, zur Verwirklichung dieser Merkmale nicht ausreicht.\n\n86 Diese Ausgestaltung vermag eine erfinderische Tätigkeit nicht zu begründen.\n\n87 Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die in NK2 offenbarte Vorgehensweise stets dazu führt, dass in jedem der einzelnen Teilbereiche nur MAC-d-Pakete aus jeweils einer Warteschlange berücksichtigt werden. Selbst wenn diese\nFrage zu bejahen wäre, hätte es ausgehend von NK2 jedenfalls nahegelegen,\ndas Verfahren dahin abzuwandeln, dass frei bleibender Raum innerhalb eines\nTeilbereichs bei Bedarf mit Paketen aus anderen Warteschlangen aufgefüllt wird.\n\n88 NK2 offenbart den ausschlaggebenden Gesichtspunkt, dass dem drohenden Verhungern von niedriger priorisierten Warteschlangen dadurch entgegengewirkt werden kann, dass nicht der gesamte verfügbare Raum allein anhand der\nPriorität aller Warteschlangen vergeben wird, sondern Teilbereiche gebildet werden, in denen niedriger priorisierte Warteschlangen angemessen Berücksichtigung finden. Ob hierfür jeder Warteschlange ein eigener Bereich zugewiesen\nwird oder einzelne Bereiche definiert werden, in denen jeweils mehrere Warteschlangen berücksichtigt werden, ist vor diesem Hintergrund eine Frage der Ausgestaltung im Detail, deren Beantwortung allein von Aspekten der Zweckmäßigkeit abhängt und deshalb nicht zur Bejahung erfinderischer Tätigkeit führen kann.\n\n89 4. Nach Hilfsantrag 4 sollen alle abhängigen Ansprüche gestrichen\nwerden. Hieraus kann sich für den Hauptanspruch keine abweichende Beurteilung ergeben.\n\n90 VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 und § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.\n\n91 Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1 und der\nStreithelferin zu tragen, weil diese in vollem Umfang obsiegt haben.\n\n92 Die Klägerin zu 2 hat von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen\nKosten der Beklagten zweiter Instanz ein Drittel zu tragen, weil sie ihre Berufung\nzurückgenommen hat. Die übrigen Gerichtskosten zweiter Instanz fallen der Beklagten zur Last.\n\n93 Hinsichtlich der ersten Instanz verbleibt es wegen der Berufungsrücknahme insoweit bei der Kostenentscheidung des Patentgerichts, als die Klägerin\nzu 2 drei Achtel der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu tragen hat. Von der Anordnung einer Erstattung außergerichtlicher\nKosten hat der Senat insoweit jedoch abgesehen, weil die Beklagte, die die vom\nPatentgericht ausgesprochene Teilnichtigerklärung nicht angefochten hat, ihrerseits ein Viertel und damit einen annähernd gleich großen Teil der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2 des ersten Rechtszugs tragen muss.\n\nBacher Richter am Bundesgerichtshof Deichfuß\nDr. Grabinski kann wegen Urlaubsabwesenheit nicht unterschreiben.\nBacher\n\nKober-Dehm Rensen\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 26.06.2019 - 5 Ni 38/16 (EP)","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-11-30/x-zr-112-19","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 516","ref_norm":"516","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-11-30/x-zr-112-19","retrieved":"2026-10-24 08:01:43.372530+00:00"},"card":{"id":"bgh/2021-11-30/x-zr-112-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10. 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