{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:251121B5STR211.20.0","court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2021-11-25","aktenzeichen":"5 StR 211/20","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n5 StR 211/20\n\nvom\n25. November 2021\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\nEinziehungsbeteiligte: T.\n\nwegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2021:251121B5STR211.20.0\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. November 2021 gemäß\n§ 206a Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten und der Einziehungsbeteiligten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom\n12. September 2018 wird\n\na) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagten in den\nFällen 43 bis 50 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens\nund Veruntreuens von Arbeitsentgelt verurteilt worden sind;\ninsoweit fallen die Kosten des Verfahrens sowie die den\nAngeklagten und der Einziehungsbeteiligten entstandenen\nnotwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last;\n\nb) das vorbenannte Urteil aufgehoben in den Fällen 1 bis 42\nund 51 bis 75 der Urteilsgründe mit den Feststellungen zur\nHöhe der vorenthaltenen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, in den Aussprüchen über die Einziehung des Wertes von Taterträgen mit den jeweils zugehörigen Feststellungen sowie hinsichtlich der Kompensationsentscheidungen wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung.\n\n2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten und der Einziehungsbeteiligten werden verworfen.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten\nder Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des\nLandgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Vorenthaltens und\nVeruntreuens von Arbeitsentgelt in 75 Fällen und wegen Bestechung zu einer\nGesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten und den Angeklagten\nC. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 75 Fällen zu\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es beide Angeklagte freigesprochen und jeweils drei Monate der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt. Daneben hat es gegen die Angeklagten und die Einziehungsbeteiligte als Gesamtschuldner die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 906.951,08 Euro angeordnet. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten und der Einziehungsbeteiligten führen zu einer Teileinstellung des Verfahrens und mit der\nSachrüge zur Aufhebung der verbleibenden Schuldsprüche wegen Vorenthaltens\nund Veruntreuens von Arbeitsentgelt; im Übrigen erweisen sich die Rechtsmittel\nals unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.\n\n2 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts meldeten die Angeklagten\nals zunächst faktische und später formelle Geschäftsführer zwischen\n\nOktober 2006 und April 2009 Lohnzahlungen an Arbeitnehmer, die für die Einziehungsbeteiligte als Arbeitgeberin auf deutschlandweiten Baustellen Trockenbauarbeiten vornahmen, nicht oder nicht vollständig bei den Einzugsstellen der\nSozialversicherung an. Dadurch wurden Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile in\nHöhe von 906.951,08 Euro vorenthalten (Fälle 1 – 75). Während des Ermittlungsverfahrens bot der Angeklagte M. zudem dem Sachbearbeiter bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit die Zahlung von 50.000 Euro, einen kostenlosen Urlaub\nund die unentgeltliche Übernahme privater Trockenbauarbeiten an, wenn der\nZeuge Tatvorwürfe unter den Tisch fallen lasse (Fall 76).\n\n3 2. Die Taten 43 bis 50 betreffend die Beitragsmonate Oktober und November 2006 sowie Januar bis einschließlich Juni 2007 waren nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beendigung von Taten nach § 266a StGB\n(vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2020 – 1 StR 58/19, BGHSt 65, 136)\nbereits vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses am 11. Juli 2017 (§ 78b\nAbs. 4 StGB) verjährt. In diesem Umfang war das Verfahren daher nach § 206a\nAbs. 1 StPO einzustellen.\n\n4 3. Die Verfahrensbeanstandungen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Insoweit bemerkt der Senat zur\nerhobenen Besetzungsrüge lediglich ergänzend:\n\n5 Wird ein Verfahren, etwa wegen voraussichtlich längerer Dauer, auf einen\nvor einem ordentlichen Sitzungstag liegenden Tag und die folgenden Tage anberaumt und dabei der ordentliche Sitzungstag einbezogen, dieser also frei von\nanderen Sachen belassen, so liegt lediglich eine Vorverlegung des ordentlichen\nSitzungstages vor (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1979 – 3 StR 466/78, GA 1980,\n68; LR/Gittermann, GVG, 26. Aufl., § 47 Rn. 3).\n\n6 4. In den Fällen 1 bis 42 und 51 bis 75 halten die Schuldsprüche wegen\n§ 266a Abs. 1 und 2 StGB sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.\n\n7 a) Allerdings hat das Landgericht die Arbeitnehmereigenschaft aller auf\nden Baustellen beschäftigten Arbeiter ebenso wie die Arbeitgebereigenschaft der\nEinziehungsbeteiligten und die Verantwortlichkeit der Angeklagten als zunächst\nfaktische und später formelle Geschäftsführer auf der Grundlage einer sorgfältigen Beweiswürdigung rechtsfehlerfrei festgestellt. Dasselbe gilt für die Annahme\neines vorsätzlichen Handelns der Angeklagten; einen Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft und die daraus resultierende Beitragspflicht (vgl. hierzu BGH,\nBeschluss vom 24. September 2019 – 1 StR 346/18, BGHSt 64, 195) hat das\nLandgericht tragfähig ausgeschlossen.\n\n8 b) Die Berechnung der entstandenen Beitragsschäden hält indes der\nÜberprüfung nicht stand. Die auch insoweit im Übrigen sorgfältige Beweiswürdigung weist Darstellungslücken auf, die dem Senat die gebotene Überprüfung\nnicht ermöglichen.\n\n9 aa) In den Fällen 1 bis 42 und 58 bis 75 konnten wegen erhöhter Sicherheitsvorkehrungen auf der Baustelle die Identität und die Anwesenheitszeiten der\nArbeiter festgestellt werden. Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei hat das Landgericht diese Anwesenheitsdaten als verlässlich angesehen und darauf eine personenbezogene Berechnung der gezahlten Schwarzlöhne und der dadurch hinterzogenen Sozialversicherungsbeiträge gestützt.\n\n10 Es hat indes im Urteil die ermittelten Arbeitsstunden nicht wiedergegeben,\ndie es seiner Lohnberechnung zugrunde gelegt hat. Dies ist aber grundsätzlich\nerforderlich (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. April 2016 – 1 StR 1/16,\nNStZ 2017, 352 mwN). Die ausdrückliche Angabe von Beschäftigungszeiten mag\n\nentbehrlich sein, wenn sich die Arbeitsstunden anhand der errechneten Entgelte\nund des zugrunde gelegten Stundenlohns ohne Weiteres im Wege der Rückrechnung ermitteln lassen. Daran fehlt es hier aber. Denn das Landgericht hat nicht\nangegeben, mit welchem der in Betracht kommenden Mindestlöhne es die Arbeitsstunden multipliziert hat, um die Lohnzahlungen zu berechnen. Danach ist\ndie Darstellung der personenbezogenen Schadensberechnung durchgreifend\nrechtsfehlerhaft.\n\n11 bb) Soweit eine personenbezogene Berechnung nicht möglich war, hat\ndas Landgericht die Beitragsschäden – im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei – auf\nGrundlage einer Nettolohnquote von 60% der Nettoumsätze der Einziehungsbeteiligten geschätzt (Fälle 51 bis 59). Auch die Verteilung der Nettoumsätze und\ndamit der hinterzogenen Sozialversicherungsbeiträge auf die einzelnen Beitragsmonate hat das Landgericht im Wege der Schätzung vorgenommen. Es hat sich\ndabei an den Daten der Abschlagszahlungen an die Einziehungsbeteiligte, wie\nsie sich aus deren Schlussrechnungen an die Auftraggeber der verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben ergaben, orientiert und die jeweilige Zahlung als\nNettoumsatz dem vorangegangenen Monat zugeordnet (UA S. 73).\n\n12 (1) Soweit die Revisionen vortragen, das Landgericht habe diese Verteilungsmethode nicht eingehalten, stützen sie sich auf urteilsfremdes Vorbringen;\nzulässige Verfahrensrügen hierzu sind nicht erhoben.\n\n13 (2) Die Darstellung des Landgerichts erweist sich ungeachtet dessen aber\nauch insoweit als lückenhaft. Das ergibt sich aus Folgendem:\n\n14 (a) Das Tatgericht ist gehalten, eine Schätzungsmethode zu wählen, die\ndem Ziel, der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst\n\nnahe zu kommen, am besten gerecht wird. Bei der Auswahl kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu. Die revisionsgerichtliche Überprüfung beschränkt sich\ndarauf, ob das Tatgericht nachvollziehbar dargelegt hat, warum es sich der gewählten Schätzungsmethode bedient hat und weshalb diese dafür geeignet ist\n(vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635;\nvom 14. Juni 2011 – 1 StR 90/11, NStZ 2011, 645). Um diese Prüfung zu ermöglichen, müssen die Grundlagen der Schätzung in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht nachvollziehbar mitgeteilt werden (vgl. für das Steuerrecht BGH,\nBeschluss vom 11. März 2021 – 1 StR 521/20, NStZ 2021, 743 mwN).\n\n15 (b) Diesen Maßstäben genügt die Darstellung des Landgerichts unter den\nUmständen des vorliegenden Falles nicht. Zwar ist dessen Schätzungsgrundlage, Abschlagszahlungen als im jeweiligen Vormonat erwirtschaftete Nettoumsätze zu berücksichtigen, nicht grundsätzlich zu beanstanden, zumal Schätzungen naturgemäß generalisierenden Charakter haben. Um aber überprüfen zu\nkönnen, ob die vom Landgericht gewählte Schätzungsmethode für die Zuordnung der Nettoumsätze zu einzelnen Beitragsmonaten geeignet ist, der Wirklichkeit möglichst nahe zu kommen, wäre es hier erforderlich gewesen, die Daten\nder – im Urteil im Übrigen erörterten (UA S. 145) – Abschlagsrechnungen und\ngegebenenfalls darin bezeichnete Leistungszeiträume darzulegen. Das hätte es\nermöglicht, etwaige relevante zeitliche Verzögerungen der Abschlagszahlungen\n– auch in Anbetracht der Dauer und des Umfangs der inmitten stehenden Bauvorhaben – in die Beurteilung einzustellen.\n\n16 c) Angesichts der ausgeführten Darstellungsmängel betreffend die personenbezogene Schadensberechnung und die Verteilung der anhand der Nettoumsätze geschätzten Lohnzahlungen und damit der hinterzogenen Sozialversicherungsbeiträge auf die Monate des Tatzeitraums kann der Senat – entgegen der\n\nAuffassung des Generalbundesanwalts – letztlich nicht ausschließen, dass eine\nneue Berechnung und Zuordnung der Beitragsschäden auch Auswirkungen auf\ndie Schuldsprüche haben kann (§ 337 Abs. 1 StPO). Da das Landgericht für einzelne Monate keinen Beitragsschaden festgestellt und die Angeklagten daher\nfreigesprochen hat und für eine Mehrzahl von Beitragsmonaten Verjährung eingetreten ist, kommt in Betracht, dass die Angeklagten nach Abzug gemeldeter\nEntgelte oder aufgrund zeitlicher „Verschiebungen“ von Nettoumsätzen betreffend einzelne Beitragsmonate keine Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten\nhaben. Der Senat weist aber in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die vom\nLandgericht vorgenommene Verrechnung geschätzter Schwarzlöhne mit zu viel\ngemeldeten Entgelten aus anderen Beitragsmonaten von Rechts wegen nicht\ngeboten ist.\n\n17 d) Danach haben die Schuldsprüche in den Fällen 1 bis 42 und 51 bis 75\nkeinen Bestand.\n\n18 Das führt betreffend den Angeklagten M. zum Wegfall der in diesen\nFällen verhängten Einzelstrafen und entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe und der\nlediglich auf die Taten nach § 266a StGB gestützten Einziehungsentscheidung\ndie Grundlage. Seine Verurteilung wegen Bestechung (Fall 76 der Urteilsgründe)\nist hingegen rechtsfehlerfrei und hat daher mit der zugehörigen Einzelstrafe Bestand.\n\n19 Hinsichtlich des Angeklagten C. unterliegt das Urteil der Aufhebung,\nsoweit er wegen der nicht verjährten Taten verurteilt worden ist. Auch insoweit\nführt die Aufhebung zum Wegfall des gesamten Strafausspruchs und der Einziehungsentscheidung.\n\n20 Der Senat hebt auch die Entscheidungen über den gewährten Vollstreckungsabschlag wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung auf, um\nauch insoweit dem neuen Tatgericht zu ermöglichen, unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 StPO) und unter Berücksichtigung der im\nRevisionsverfahren eingetretenen Verzögerungen eine angemessene einheitliche Kompensationsentscheidung zu treffen.\n\n21 Die Aufhebung der Schuldsprüche entzieht auch hinsichtlich der revidierenden Einziehungsbeteiligten der Einziehungsentscheidung die Grundlage.\n\n22 e) Die objektiven und subjektiven Feststellungen zum Schuldspruch mit\nAusnahme derjenigen zur Höhe der im jeweiligen Beitragsmonat vorenthaltenen\nSozialversicherungsbeiträge sind hinsichtlich beider Angeklagter von dem\nRechtsfehler nicht betroffen und können daher bestehen bleiben (§ 353\nAbs. 2 StPO). Gleiches gilt für die den Kompensationsentscheidungen zugrundeliegenden Feststellungen. Im Übrigen waren die Feststellungen aufzuheben.\n\n23 f) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:\n\n24 aa) Das neue Tatgericht wird zu überprüfen haben, welche Krankenkasse\nim Tatzeitraum die für die Einziehungsbeteiligte und für die auf UA S. 65 bis 67\nbezeichneten Arbeiter zuständige Einzugsstelle war und welche Beitragssätze\nzur Krankenversicherung sie seinerzeit erhob. Die Beitragssätze sind, was das\nLandgericht teilweise versehentlich unterlassen hat, für jeden Monat mitzuteilen\n(st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. April 2016 – 1 StR 1/16, NStZ 2017,\n352 mwN).\n\n25 bb) Nach den Tabellen UA S. 18 bis 32 und 34 bis 61 erscheint zweifelhaft,\nob das Landgericht durchgehend bedacht hat, dass bei Teilschwarzlohnzahlungen lediglich der unangemeldete Lohnanteil auf einen Bruttolohn hochgerechnet\nwerden darf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09,\nNStZ 2010, 635; vom 7. Dezember 2016 – 1 StR 185/16, NStZ 2017, 354).\n\n26 cc) Nicht nachvollziehbar ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen, dass das Landgericht im Rahmen der personenbezogenen Schadensberechnung für vier Arbeiter vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge errechnet\nhat, obwohl für sie in den betreffenden Beitragsmonaten höhere Entgelte gemeldet worden waren als die nach den ermittelten Anwesenheitszeiten gezahlten.\nZwar hat das Landgericht nachvollziehbar ausgeführt, dass tatsächlich nicht\nmehr Entgelte gemeldet als ausgezahlt wurden, sondern die Arbeiter in den betreffenden Monaten weitere nicht dokumentierte Arbeitsstunden erbrachten; dass\nes sich aber bei den hier verfahrensgegenständlichen Zahlungen (vollständig)\num über die gemeldeten Entgelte hinausgehenden Schwarzlohn gehandelt hätte,\nhat das Landgericht nicht festgestellt.\n\n27 dd) Die weiteren von den Revisionen sowohl gegen die personenbezogene als auch gegen die auf Schätzung beruhende Schadensberechnung vorgebrachten Einwände teilt der Senat nicht.\n\n28 ee) Hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge, die die Angeklagten im\nverjährten Tatzeitraum vorenthalten haben, kann die Einziehung des Wertes der\n\nersparten Aufwendungen nach § 76a Abs. 2 Satz 1, § 73 Abs. 1, § 73c\nSatz 1 StGB in Betracht kommen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2021\n– 2 BvL 8/19, BVerfGE 156, 354; siehe auch BGH, Beschluss vom\n10. August 2021 – 3 StR 474/19).\n\nCirener Gericke Köhler\n\nResch von Häfen\n\nVorinstanz:\nBerlin, LG, 12.09.2018 - 3 St Js 63/09 514 KLs 6/14","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-11-25/5-str-211-20","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 206a","ref_norm":"206a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78b","ref_norm":"78b","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-11-25/5-str-211-20","retrieved":"2026-10-24 07:56:44.387767+00:00"},"card":{"id":"bgh/2021-11-25/5-str-211-20","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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