{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:230321BENVR97.19.0","court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2021-03-23","aktenzeichen":"EnVR 97/19","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\nEnVR 97/19\nVerkündet am:\n23. März 2021\nBarth\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nECLI:DE:BGH:2021:230321BENVR97.19.0\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 2021 durch den\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Prof. Dr. Kirchhoff und\nDr. Schoppmeyer, die Richterin Dr. Roloff und den Richter Dr. Tolkmitt\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf\nvom 11. September 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bundesnetzagentur entschieden worden\nist. Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29. November 2017 wird insgesamt zurückgewiesen.\n\nDie Betroffene trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.\n\nDer Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf\n4.117.379 € festgesetzt.\n\nGründe:\n\n1 A. Die Betroffene bezieht an ihrem Standort Strom aus dem Netz der\nM. GmbH als örtlichem Netzbetreiber (nachfolgend: Netzbetreiberin). Sie erzeugt\nzudem mit einem eigenen Biomasse-Kraftwerk und in einer konventionell befeuerten Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlage Elektrizität, die sie selbst verbraucht. Der\nin dem Biomasse-Kraftwerk erzeugte Strom wird nicht physikalisch, sondern nur\nkaufmännisch-bilanziell in das vorgelagerte Netz der allgemeinen Versorgung\neingespeist. 2011 bis 2013 war die Betroffene aufgrund eines Beschlusses der\n\nBundesnetzagentur vom 11. April 2012 von den Netzentgelten befreit. Für den\nZeitraum ab dem 1. Januar 2014 verweigerte die Netzbetreiberin die Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts, weil die Betroffene die Voraussetzungen\ndes § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nur unter Einbeziehung des kaufmännischbilanziellen Strombezugs erfüllte und daher nach Ausspruch 3a der Festlegung\nhinsichtlich der sachgerechten Ermittlung individueller Netzentgelte nach § 29\nAbs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 2 StromNEV und § 30 Abs. 2\nNr. 7 StromNEV (Beschluss der Bundesnetzagentur vom 11. Dezember 2013\nzum Aktenzeichen BK4-13-739; nachfolgend: Festlegung 2013) ein individuelles\nNetzentgelt nicht zulässig war.\n\n2 Nachdem der Bundesgerichtshof auf gegen die Festlegung 2013 gerichtete Klagen anderer Großverbraucher 2016 und 2017 entschieden hatte, dass\nder kaufmännisch-bilanzielle Strombezug bei der Prüfung der Voraussetzungen\nfür ein individuelles Netzentgelt zu berücksichtigen sei, leitete die Bundesnetzagentur 2017 ein Verfahren zur Änderung der Festlegung 2013 ein. Mit Änderungsbeschluss vom 29. November 2017 (BK4-17-739A02, nachfolgend: Änderungsfestlegung) änderte die Bundesnetzagentur die Festlegung 2013 dahin ab,\ndass ab dem Anzeigejahr 2017 bei der Ermittlung der geforderten Benutzungsstundenzahl und dem geforderten Verbrauchswert eine kaufmännisch-bilanzielle\nBetrachtung zulässig ist (Ausspruch 1). Eine rückwirkende Änderung für die\nJahre 2014 bis 2016 nahm sie nicht vor (Ausspruch 2).\n\n3 Die Betroffene hat mit ihrer Beschwerde beantragt, Ausspruch 1 der Änderungsfestlegung aufzuheben und dahin zu ändern, dass Ausspruch 3a der\nFestlegung 2013 mit Wirkung ab 2014 die kaufmännisch-bilanzielle Betrachtung\nbei der Ermittlung der in § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV geforderten Benutzungsstundenzahl und der Verbrauchswerte gestattet; hilfsweise die Bundesnetzagentur zu verpflichten, erneut über die Änderung der Festlegung 2013 zu entscheiden. Das Beschwerdegericht hat die Änderungsfestlegung aufgehoben und die\n\nBundesnetzagentur - bezogen auf das Jahr 2016 auf den Hauptantrag unter dessen Zurückweisung im Übrigen, bezogen auf die Jahre 2014 und 2015 auf den\nHilfsantrag - verpflichtet, erneut über die Änderung der Festlegung 2013 zu entscheiden. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Bundesnetzagentur ihren Antrag weiter, die Beschwerde insgesamt zurückzuweisen. Die Betroffene tritt der Rechtsbeschwerde entgegen.\n\n4 B. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist - entgegen der\nAnsicht der Betroffenen - zulässig (vgl. nur Huber in Kment, EnWG, 2. Aufl., § 78\nRn. 6; Boos in Theobald/Kühling, Energierecht, Stand September 2020, § 78\nRn. 13 f.). Sie ist auch begründet.\n\n5 I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung\nim Wesentlichen ausgeführt, die Änderungsfestlegung sei materiell rechtswidrig.\nDie Befugnis zur Änderung der Festlegung 2013 beruhe nicht - wie von der Bundesnetzagentur ausgeführt - auf § 29 Abs. 1 und 2 EnWG, sondern auf § 48\nAbs. 1 Satz 1 VwVfG i.V.m. mit § 29 Abs. 1 EnWG, § 30 Abs. 2 Nr. 7 StromNEV.\nDie Bundesnetzagentur sei verpflichtet, Ausspruch 3a der Festlegung 2013 für\n2016 rückwirkend dahin anzupassen, dass eine Berücksichtigung des kaufmännisch-bilanziellen Strombezugs zulässig sei. Insoweit sei ihr Ermessen auf Null\nreduziert. Die Aufrechterhaltung der Festlegung 2013 sei wegen der durch die\nVerkündung des Tenors in dem Verfahren EnVR 38/15 durch den Bundesgerichtshof am 13. Dezember 2016 evident gewordenen offensichtlichen Rechtswidrigkeit schlechthin unerträglich, so dass der Betroffenen ein Anspruch auf ihre\nAbänderung zustehe.\n\n6 Für 2014 und 2015 habe sich das Ermessen der Bundesnetzagentur nicht\nauf Null reduziert. Ausspruch 3a sei bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs 2016 nicht offensichtlich rechtswidrig gewesen. Die Bundesnetzagentur sei\nnicht nach Treu und Glauben gehindert, sich gegenüber der Betroffenen auf die\n\nBestandskraft der Ausgangsfestlegung zu berufen, denn es habe eine zumutbare\nMöglichkeit bestanden, die Festlegung 2013 zur Kenntnis zu nehmen und ein\nRechtsmittel einzulegen. Auch der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)\nund der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung führten nicht dazu, dass\nlediglich die rückwirkende Abänderung ermessensfehlerfrei sei.\n\n7 Die Ermessensausübung der Bundesnetzagentur für 2014 und 2015 sei\naber fehlerhaft. Sie habe nicht erkannt und berücksichtigt, dass das Ermessen\nim Sinne einer rückwirkenden Änderung von Ausspruch 3a der Festlegung 2013\nbereits ab 2014 im Sinne einer vom Gesetz intendierten rückwirkenden Änderung\ngebunden sei. Dies lasse sich dem einschlägigen Fachrecht entnehmen. Nach\nden Wertungen des Erneuerbare-Energie-Gesetzes und des Energiewirtschaftsgesetzes komme den erneuerbaren Energien hinsichtlich aller netzbezogenen\nAspekte der Stromversorgung Vorrang zu. Diese würden aber durch das Verbot\nder kaufmännisch-bilanziellen Abrechnung einseitig benachteiligt. Auch das Vorgehen des Gesetzgebers bei der Neuregelung von § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV\n2011 im Jahr 2013 unterstütze diese Sichtweise. Ein weiterer Ermessensfehler\nbei dem Erlass der Änderungsfestlegung liege in der Fehlgewichtung des für eine\nAufhebung ex nunc herangezogenen Prinzips des Individualrechtsschutzes. Die\nBundesnetzagentur statuiere für persönlich teilbare Allgemeinverfügungen einen\ngrundsätzlichen Vorrang des Prinzips der Rechtssicherheit vor dem Gebot der\nmateriellen Rechtmäßigkeit, der im Widerspruch zu der höchstrichterlichen\nRechtsprechung stehe.\n\n8 II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde\nnicht stand.\n\n9 1. Zu Recht macht die Rechtsbeschwerde geltend, dass die Betroffene entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts keinen Anspruch auf\n\neine rückwirkende Abänderung von Ausspruch 3a der Festlegung 2013 für 2016\nhat.\n\n10 a) Dabei kann dahinstehen, ob Änderungen nach § 29 Abs. 2 Satz 1\nEnWG - wie die Rechtsbeschwerde meint - auch mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen können. Zulässig ist dies jedenfalls, wenn das laufende Kalenderjahr - wie hier das Jahr 2017 - betroffen ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom\n12. Juli 2016 - EnVR 15/15, RdE 2016, 532 Rn. 30 ff. - Unbefristete Genehmigung), wobei die Adressaten hier zudem auf die in Aussicht genommene Änderung frühzeitig hingewiesen worden sind (Änderungsfestlegung S. 2). Soweit im\nvorliegenden Fall der abgeschlossene Zeitraum 2014 bis 2016 im Streit steht,\nkann - wie auch bisher (BGH, RdE 2016, 532 Rn. 33 - Unbefristete Genehmigung; Beschluss vom 26. Februar 2019 - EnVZ 87/18, RdE 2019, 230 Rn. 11) -\noffenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG\nauch Änderungen mit Wirkung für die Vergangenheit ermöglicht oder diese\n- wie das Beschwerdegericht meint (ebenso Kment/Wahlhäuser, EnWG, 2. Aufl.,\n§ 29 Rn. 43; Britz/Herzmann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl.,\n§ 29 Rn. 24; Schellberg in Elspas/Graßmann/Rasbach, EnWG, 2018, § 29\nRn. 43; Boos in Theobald/Kühling, Energierecht, Stand: Juli 2020, EnWG § 29\nRn. 59 f.) - allein auf § 48 oder § 49 VwVfG gestützt werden können. Eine rückwirkende Änderung hat die Bundesnetzagentur nicht vorgenommen. Entgegen\nder Ansicht der Betroffenen hat sie die Festlegung 2013 durch die Änderungsfestlegung nicht aufgehoben und sodann neu erlassen. Sie hat die Festlegung\n2013 vielmehr - wie sich aus Ausspruch 2 der Änderungsfestlegung ergibt - bis\n2016 aufrechterhalten. Einen Anspruch auf rückwirkende Abänderung von Ausspruch 3a der Festlegung 2013 hat die Betroffene weder nach § 29 Abs. 2 Satz 1\nEnWG noch nach § 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG, § 48 Abs. 1 VwVfG.\n\n11 b) Zwar war Ausspruch 3a der Festlegung 2013 rechtswidrig, soweit\ndanach der kaufmännisch-bilanzielle Strombezug bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2014 nicht zu berücksichtigen war\n(BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 38/15, RdE 2017, 185 Rn. 14\n- Individuelles Netzentgelt II; Beschluss vom 15. Mai 2017 - EnVR 39/15, RdE\n2017, 402 Rn. 13). Hier liegen aber für 2016 keine Umstände vor, nach denen\nsich das der Bundesnetzagentur eingeräumte Ermessen dahin verdichtet hätte,\ndass nur die rückwirkende Änderung der Festlegung ermessensfehlerfrei wäre.\nDabei gelten für die von der Bundesnetzagentur zu treffenden Änderungsentscheidungen in Bezug auf rechtswidrige belastende Festlegungen unabhängig\ndavon, ob sie auf § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG oder § 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG, § 48\nAbs. 1 VwVfG gestützt sind, die gleichen Maßstäbe. Solche Entscheidungen beruhen schon wegen des damit verfolgten Zwecks, Diskriminierungen zu vermeiden, regelmäßig auf einem allgemeinen Regelungskonzept. Ihre Wirkungen kommen denen einer Rechtsnorm häufig nahe. Angesichts dessen muss den Erfordernissen des Vertrauensschutzes bei der Ausübung des der Regulierungsbehörde eingeräumten Ermessens sorgfältig Rechnung getragen werden (BGH,\nRdE 2016, 532 Rn. 32 - Unbefristete Genehmigung).\n\n12 c) Der Gesetzgeber räumt bei der Aufhebung bestandskräftiger belastender Verwaltungsakte weder dem Vorrang des Gesetzes noch der Rechtssicherheit als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips einen generellen Vorrang ein.\nDie Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von\nVerwaltungsakten stehen vielmehr gleichberechtigt nebeneinander. Mit Blick auf\ndas Gebot der materiellen Gerechtigkeit besteht jedoch ausnahmsweise ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen\nAufrechterhaltung \"schlechthin unerträglich\" ist (BGH, Beschluss vom 23. Januar\n2018 - EnVR 5/17, RdE 2018, 207 Rn. 24 mwN - Stadtwerke Wedel GmbH;\nBVerwG, Beschluss vom 12. November 2020 - 2 B 1.20, juris Rn. 10 mwN). Ob\n\nsich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als in diesem Sinne schlechthin\nunerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß\nlediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das\nFesthalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann \"schlechthin unerträglich\", wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder\nTreu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des\nVerwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme\nrechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann\nin dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur\ndurch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig\nausgeübt werden kann, so dass sich eine Ausübung des Ermessens in diesem\nSinne als intendiert erweist (BGH, RdE 2018, 207 Rn. 24 mwN - Stadtwerke\nWedel GmbH; BVerwGE 121, 226, 231 [juris Rn. 15], BVerwG, Beschluss vom\n12. November 2020 - 2 B 1.20, juris Rn. 10 mwN).\n\n13 d) Nach diesen Grundsätzen ist das Ermessen der Bundesnetzagentur in Bezug auf die Frage, ob die Festlegung 2013 rückwirkend auch für 2016 zu\nändern sei, nicht auf \"Null\" reduziert.\n\n14 Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass sich ein\nAnspruch der Betroffenen auf rückwirkende Anpassung der Festlegung 2013 für\n2016 deshalb ergebe, weil diese ab dem 13. Dezember 2016 offensichtlich\nrechtswidrig gewesen sei. Schlechthin unerträglich kann die Aufrechterhaltung\neines Verwaltungsakts nach den obigen Maßgaben nur sein, wenn er - was das\n\nBeschwerdegericht verkannt hat - bereits bei seinem Erlass offensichtlich rechtswidrig war (BVerwGE 121, 226, 236, 240 [juris Rn. 27, 38]; BVerwG, NVwZ 2007,\n709 Rn. 15; BVerwGE 143, 87 Rn. 54). Dies war hier nicht der Fall. Bei der Frage,\nob kaufmännisch-bilanzieller Strombezug im Rahmen der Netzentgeltermäßigung berücksichtigt werden kann, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vor\nder maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember\n2016 (RdE 2017, 185 Rn. 14 - Individuelles Netzentgelt II) von dem Beschwerdegericht in seinem Beschluss vom 15. Juli 2015 (VI-3 Kart 108/14, juris) mit eingehender Begründung anders beurteilt worden war. Schon daraus erhellt, dass\ndie Festlegung 2013 bei ihrem Erlass nicht offensichtlich rechtswidrig war.\n\n15 Nachdem die Rechtswidrigkeit frühestens durch die Verkündung des Tenors der Senatsentscheidung vom 13. Dezember 2016 zu Tage getreten war,\nentstand zwar der Änderungsbedarf, dem die Bundesnetzagentur in der Folge\ndurch die Änderungsfestlegung auf der Grundlage von § 29 Abs. 2 EnWG nachgekommen ist. Die Bundesnetzagentur war aber nicht verpflichtet, eine Änderung\nnoch für das Jahr 2016 vorzunehmen. Eine solche sofortige Änderung ist nicht\neinmal dann erforderlich, wenn das einem Verwaltungsakt zugrundeliegende Gesetz gemäß § 79 Abs. 2 BVerfGG für verfassungswidrig und damit nichtig erklärt\nwird. Vielmehr ist in diesen Fällen das Rücknahmeermessen ab dem Monat auf\nNull reduziert, der auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts folgt; die\nBehörde ist verpflichtet, die Festsetzung ab diesem Zeitpunkt an die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Rechtslage anzupassen (BVerwG, Urteil\nvom 7. Oktober 2020 - 2 C 1.19, juris Rn. 29 mwN). Dieser Gedanke kann auch\nhier fruchtbar gemacht werden. Eine Verpflichtung zur Änderung der Festlegung\n2013 hat wegen ihrer am 13. Dezember 2016 mit der Verkündung des Tenors\nder genannten Entscheidung (BGH, RdE 2017, 185 - Individuelles Netzentgelt II)\nzu Tage getretenen Rechtswidrigkeit daher jedenfalls nicht vor dem Jahr 2017\nbestanden.\n\n16 Eine Ermessensreduzierung auf \"Null\" ergibt sich auch nicht aus\nanderen Umständen. Nachdem die Betroffene dies schon nicht geltend macht,\nkann insoweit auf die Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 21. März\n2021 (EnVR 74/19, z. Veröff. best. Rn. 25 ff.) verwiesen werden.\n\n17 2. Die Betroffene hat keinen Anspruch auf erneute Bescheidung für\ndie Jahre 2014 bis 2016.\n\n18 a) Die Bundesnetzagentur hat ihre Entscheidung, die kaufmännischbilanzielle Betrachtungsweise lediglich ab dem Anzeigejahr 2017, nicht aber\nrückwirkend für die Anzeigejahre 2014 bis 2016 zuzulassen, damit begründet,\ndass der materiellen Gerechtigkeit insoweit das Kollektivinteresse der Rechtssicherheit entgegenstehe. Die Unternehmen, die die Festlegung 2013 in Bestandskraft hätten erwachsen lassen, müssten sich an dem Verzicht auf Rechtsschutz\nund den daraus erwachsenden Konsequenzen festhalten lassen. Ihr Individualinteresse an einer etwaigen nachträglichen wirtschaftlichen Besserstellung trete\ndaher hinter das Kollektivinteresse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit und\nRechtsklarheit zurück. Es sei auch keine Differenzierung zwischen Unternehmen\ngeboten, die eine Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts unter Berücksichtigung der kaufmännisch-bilanziellen Betrachtungsweise für 2014 bis 2016\nabgeschlossen und angezeigt hätten, und solchen, die auf diese mit der bestandskräftigen Festlegung in Widerspruch stehende Vorgehensweise verzichtet\nhätten. Eine Abänderung der Festlegung 2013 habe damit nämlich nicht erreicht\nwerden können.\n\n19 b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist diesen Erwägungen - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - nicht zu entnehmen, dass die\nBundesnetzagentur von einem grundsätzlichen Vorrang des Prinzips der Rechtssicherheit vor dem Gebot der materiellen Rechtmäßigkeit ausgegangen wäre und\nnicht erkannt hätte, dass die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und\n\nder Bestandskraft von Verwaltungsakten gleichberechtigt nebeneinanderstehen.\nDavon, dass zwischen der materiellen Gerechtigkeit einerseits und der Rechtssicherheit andererseits ein Spannungsfeld besteht, geht die Bundesnetzagentur\nunter Angabe der insoweit einschlägigen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich aus (Änderungsfestlegung S. 6). Sie berücksichtigt\nferner auch die Interessen der Unternehmen, die ein individuelles Netzentgelt\nunter Berücksichtigung der kaufmännisch-bilanziellen Betrachtungsweise für\n2014 bis 2016 vereinbart und angezeigt haben, hält eine Differenzierung aber mit\nder zutreffenden Erwägung nicht für geboten, dass dieses im Verantwortungsbereich der Betroffenen liegende Verhalten der Festlegung 2013 widersprochen\nhabe. Schließlich hat sie sich auch damit auseinandergesetzt, dass verschiedene\nUnternehmen ihre Anschlusssituation in Folge der Festlegung 2013 aufwendig\ngeändert haben. Diese Erwägungen sind nach den für ihre gerichtliche Überprüfung geltenden Maßgaben (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13,\nRdE 2015, 29 Rn. 15) ermessensfehlerfrei.\n\n20 Soweit die Betroffene geltend macht, die Bundesnetzagentur verkenne die Bindung ihres Ermessens durch das Fachrecht, greift das nicht durch.\nDabei ist bei der Annahme eines sogenannten intendierten Ermessens Zurückhaltung geboten; ein intendiertes Ermessen kann im Grundsatz nur dann angenommen werden, wenn die ein Ermessen eröffnende Vorschrift ausdrücklich\noder nach Sinn und Zweck hinreichend deutlich zu erkennen gibt, dass nach dem\nWillen des Gesetzgebers die Entscheidung im Regelfall in einem bestimmten\nSinn ergehen soll (vgl. BVerwGE 82, 356, 363 [juris Rn. 25]; BVerwGE 91, 82,\n90 [juris Rn. 31]; BVerwGE 121, 226, 231 [juris Rn. 15]; Sachs in\nStelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 40 Rn. 30; Geis in Schoch/Schneider,\nVwVfG, Stand: Juli 2020 § 40 Rn. 35; Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG,\n21. Aufl., § 40 Rn. 35). So liegt es hier nicht.\n\n21 (1) Dem Energiewirtschaftsgesetz ist für die Frage der rückwirkenden\nÄnderung nichts zu entnehmen. Insbesondere gibt das sich aus § 1 Abs. 2 EnWG\nergebende allgemeine Regulierungsziel der Sicherstellung eines wirksamen und\nunverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas keine\nErmessenausübung dahin vor, dass eine rechtswidrige Festlegung auch mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben wäre (vgl. BGH, Beschluss vom\n16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, RdE 2015, 183 Rn. 32-34 - Festlegung\nTagesneuwerte II). Vielmehr bleibt die Beurteilung, welche Nachteile für das Regulierungsziel eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bestehen, inwieweit sie hingenommen werden sollen und wie in diesem Zusammenhang die\ngemeinwohlorientierten Zwecke einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Energieversorgung (§ 1\nEnWG) zu gewichten sind, im jeweiligen Einzelfall der Regulierungsbehörde\nüberlassen.\n\n22 (2) Etwas anderes folgt für den hier maßgeblichen Zeitraum auch nicht\naus den Wertungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in den ab dem\n1. Januar 2012 und ab dem 1. August 2014 gültigen Fassungen.\n\n23 Durch die Versagung der kaufmännisch-bilanziellen Abrechnung beim\nStrombezug bei der Anwendung von § 19 Abs. 2 Satz 3 StromNEV 2014 werden\nsowohl die Betreiber konventioneller Erzeugungsanlagen als auch die Betreiber\nvon Erneuerbare-Energien-Anlagen belastet. Beiden wird durch die Festlegung\n2013 ein individuelles Netzentgelt versagt, wenn sie den nötigen Stromverbrauch\nvon 10 Gigawattstunden und die erforderliche Jahresbenutzungsstundenzahl\ndeshalb nicht erreichen, weil sie den in den Eigenanlagen erzeugten Strom nicht\nphysikalisch in das Netz der allgemeinen Versorgung einspeisen. Die Bundesnetzagentur hat daher die Zulässigkeit der kaufmännisch-bilanziellen Betrachtung zu Recht nicht auf die Fälle des § 11 Abs. 2 EEG 2014 beschränkt (Änderungsfestlegung Ausspruch 1; S. 3 Absatz 2, S. 6 Absatz 1).\n\n24 Dass der kaufmännisch-bilanziell einspeisende Betreiber einer Anlage zur\nErzeugung erneuerbarer Energien anders als derjenige, der für die zum Eigenverbrauch erfolgte Stromerzeugung konventionelle Energieträger einsetzt, Netzentgelte zahlen muss, ergibt sich unmittelbar aus dem Erneuerbare-Energien-Gesetz und widerspricht dessen Wertungen daher nicht. Der Anlagenbetreiber\nmuss nämlich den von ihm selbst verbrauchten Strom kaufmännisch-bilanziell\nabrechnen, damit er dafür eine Vergütung erhält (vgl. § 11 Abs. 2, § 19 EEG\n2014; § 11 Abs. 2 EEG 2012). Eine Vergütung für Selbstverbrauch kennt das Erneuerbare-Energien-Gesetz nicht. Dies wiederum hat zur Folge, dass der Anlagenbetreiber auch mit den auf den selbst verbrauchten Strom entfallenden Netzentgelten belastet wird (BGH, Beschluss vom 27. März 2012 - EnVR 8/11, RdE\n2012, 387 Rn. 9 ff. - Kaufmännisch-bilanzielle Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien). Demgegenüber kann derjenige, der für seine Stromversorgung eigene konventionelle Energieträger einsetzt, physikalisch abrechnen und\nden von ihm selbsterzeugten Strom bei der Berechnung der Netzentgelte außer\nBetracht lassen (vgl. BGH, RdE 2012, 387 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 15. Mai\n2017 - EnVR 39/15, RdE 2017, 402 Rn. 1). Diese sich aus der Netzentgeltkonzeption ergebende unterschiedliche Behandlung der Betreiber von Erneuerbare-Energien-Anlagen und von konventionellen Kraftwerken wird vom Gesetzgeber\nhingenommen. Sie besteht insbesondere auch dann, wenn die Voraussetzungen\nfür die Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts wegen eines zu geringen\nVerbrauchs nicht erfüllt sind.\n\n25 (3) Schließlich ist dem Umstand, dass der Verordnungsgeber der\nStromnetzentgeltverordnung für den Zeitraum von 2011 bis 2013 eine Übergangsregelung geschaffen hat, nachdem sich § 19 Abs. 2 StromNEV in der Fassung vom 4. August 2011 mangels Ermächtigungsgrundlage als nichtig erwiesen\nhatte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Mai 2013 - 3 Kart 178/12, juris; nachgehend BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2015 - EnVR 32/13, RdE 2016, 65\n\nRn. 7 ff. - Netzentgeltbefreiung I), ebenfalls keine Wertung im Sinne einer rückwirkenden Änderung von Ausspruch 3a der Festlegung 2013 zu entnehmen. Wie\ndas Beschwerdegericht zutreffend dargestellt hat, lassen sich aus § 19 Abs. 2,\n§ 32 Abs. 7 StromNEV in der Fassung vom 14. August 2013 (nachfolgend:\nStromNEV 2013) keine Rückschlüsse auf die hier im Streit stehende Behandlung\nvon Betreibern von Eigenanlagen ziehen. Hinzu tritt, dass der Verordnungsgeber\nnach der Einleitung eines Beihilfeprüfverfahrens durch die Europäische Kommission (vgl. Beschluss (EU) 2019/56 vom 28. Mai 2018 über die staatliche Beihilfe\nSA.34045 Deutschlands für Bandlastverbraucher nach § 19 StromNEV, Rn. 2)\nab dem 1. Januar 2014 wieder zu dem zuvor geltenden Rechtszustand zurückgekehrt ist (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 3 und 4 StromNEV 2014, dazu BGH, Beschluss\nvom 23. Februar 2021 - EnVR 6/20, z. Veröff. best. Rn. 18). Zudem hat er in § 19\nAbs. 2 Satz 7 ff. StromNEV 2014 für die Zukunft die Möglichkeit eröffnet, bei Erlass einer Festlegung vom Genehmigungs- zum Anzeigeverfahren zu wechseln.\nDadurch hat er es der Bundesnetzagentur ermöglicht, das Risiko für die Erfüllung\nder Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt auf die Großverbraucher\nzu verlagern. Vertrauensschutz bei der Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts hat der Verordnungsgeber ausdrücklich nicht vorgesehen (vgl. § 19 Abs. 2\nSätze 17 und 18 StromNEV 2014).\n\n26 Die Betroffene beanstandet, die Änderungsfestlegung führe keine\nErwägungen dafür an, aus welchem Grund dem Gebot der Rechtssicherheit Vorrang zukomme. Dieses Gebot ausfüllende Interessen, die geeignet seien, das\nInteresse der Betroffenen an materieller Gerechtigkeit zu überwiegen, seien auch\nnicht ersichtlich. Das greift indes nicht durch.\n\n27 Das von der Bundesnetzagentur angeführte Interesse der Allgemeinheit\nan Rechtssicherheit beinhaltet zunächst das diesem offensichtlich immanente Interesse aller von einem Sachverhalt Betroffenen, vergangene Sachverhalte nicht\n\nauf der Grundlage eines neuen Regelungsrahmens prüfen, entscheiden und gegebenenfalls (rück-)abwickeln oder neu abrechnen zu müssen und dabei Belastungen zu tragen, die anderweitig nicht hätten getragen werden müssen. Dass\ndie rückwirkende Vereinbarung von individuellen Netzentgelten mit zahlreichen\nLetztverbrauchern für drei zurückliegende Jahre und deren Abwicklung für zahlreiche daran Beteiligte und davon Betroffene einen erheblichen - auch finanziellen - Aufwand verursachen würde, liegt auf der Hand.\n\n28 Zudem beruhen Entscheidungen wie die hier streitbefangene - wie ausgeführt - schon wegen des damit verfolgten Zwecks, Diskriminierungen zu vermeiden, regelmäßig auf einem allgemeinen Regelungskonzept. Ihre Wirkungen kommen denen einer Rechtsnorm häufig nahe. Die sich aus § 1 Abs. 2 EnWG ergebende regulatorische Zielsetzung besteht darin, einen für alle Beteiligten gleichermaßen geltenden Regelungsrahmen zu schaffen, um einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten. Dieses Ziel steht indes mit einer rückwirkenden Änderung des Regelungsrahmens notwendig im Widerspruch. Eine\nrückwirkende Änderung trifft auf Beteiligte, die ihr Verhalten an einem anderen\nRegelungsrahmen ausgerichtet haben. Eine diskriminierungsfreie und den Erfordernissen des Vertrauensschutzes genügende rückwirkende Änderung stößt daher auf besondere Schwierigkeiten. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn sich\nalle Beteiligten übereinstimmend an eine bestimmte und später als rechtswidrig\nerkannte Regelung nicht gehalten hätten, mithin die rückwirkende Nichtanwendung dieser Regelung lediglich das tatsächliche Verhalten aller Beteiligter nachzeichnete. So liegt es hier aber nicht. Wie sich aus der Änderungsfestlegung\nergibt, sind vielmehr zahlreiche Fallkonstellationen zu bedenken. So etwa haben\neinige Letztverbraucher die Netzentgeltermäßigung zu Unrecht in Anspruch genommen und dafür Aufwendungen erbracht; andere haben in Stromleitungen investiert, um den erzeugten Strom physikalisch einzuspeisen, wieder andere hätten möglicherweise die Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt erfüllen\n\nkönnen, haben dies aber nicht getan, weil sie sich durch die Festlegung 2013\ngebunden sahen. Soweit die Bundesnetzagentur vor diesem Hintergrund entschieden hat, allgemein keine rückwirkende Änderung vorzunehmen, mit der\nFolge, dass nur die beiden Letztverbraucher, die die Festlegung 2013 rechtzeitig\nangefochten haben, in den Jahren 2014 bis 2016 unter Berücksichtigung ihres\nkaufmännisch-bilanziellen Strombezugs ein individuelles Netzentgelt wirksam\nvereinbaren konnten, ist diese Ermessensentscheidung - soweit sie gerichtlich\nüberprüfbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, RdE 2015,\n29 Rn. 15) - nicht zu beanstanden.\n\n29 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG; die Festsetzung\ndes Gegenstandswerts folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.\n\nMeier-Beck Kirchhoff Schoppmeyer\n\nRoloff Tolkmitt\n\nVorinstanz:\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.09.2019 - VI-3 Kart 487/18 [V] -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-03-23/envr-97-19","cited_norms":[{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":8},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":8},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-03-23/envr-97-19","retrieved":"2026-10-24 07:51:42.970849+00:00"},"card":{"id":"bgh/2021-03-23/envr-97-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2021-03-23","dockets":["EnVR 97/19"],"decision_type":"Beschluss","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:230321BENVR97.19.0","ids":{"ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:230321BENVR97.19.0"},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 23.03.2021 – EnVR 97/19","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-03-23/envr-97-19","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. 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