{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:230221UXZR11.19.0","court":"BGH","senate":"10. Zivilsenat","decided":"2021-02-23","aktenzeichen":"X ZR 11/19","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\nX ZR 11/19 Verkündet am:\n23. Februar 2021\nZöller\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nECLI:DE:BGH:2021:230221UXZR11.19.0\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 23. Februar 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bacher, die Richter\nHoffmann und Dr. Deichfuß, die Richterin Dr. Kober-Dehm und den Richter\nDr. Rensen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des 6. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 7. November 2018 abgeändert.\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik\nDeutschland erteilten europäischen Patents 1 062 743 (Streitpatents). Das Streitpatent, das am 24. Dezember 1999 angemeldet worden und inzwischen durch\nAblauf der Höchstschutzdauer erloschen ist, nimmt die Priorität von vier britischen Patentanmeldungen aus dem Zeitraum vom 16. Januar bis 24. September\n1999 in Anspruch und umfasst sechs Ansprüche. Die Ansprüche 1 und 4, auf die\ndie weiteren Ansprüche zurückbezogen sind, lauten in der Verfahrenssprache:\n\n1. A radio station for use in a radio communication system having a communication channel between the radio station and a further station, the channel comprising an uplink and a downlink control channel for transmission of control\ninformation and a data channel for the transmission of data, wherein closed\nloop power control means are provided for adjusting the power of the control\nand data channels, characterized by means for delaying the initial transmission of the data channel until after the initial transmission of the control channels during which delay the closed loop power control means is operable to\nadjust the control channel power.\n\n4. A method of operating a radio station in a radio communication system having\na communication channel between the radio station and a further station, the\nchannel comprising an uplink and a downlink control channel for transmission\nof control information and a data channel for the transmission of data, the\nmethod comprising adjusting the power of the control and data channels by\nmeans of closed loop power control and characterized by delaying the initial\ntransmission of the data channel until after the initial transmission of the control channels during which delay the closed loop power control means is operable to adjust the control channel power.\n\n2 Eine frühere Nichtigkeitsklage gegen das Streitpatent hat der Senat auf\ndie Berufung der Beklagten abgewiesen (BGH, Urteil vom 11. Februar 2014\n- X ZR 107/12, BGHZ 200, 63 = GRUR 2014, 542 - Kommunikationskanal).\n\n3 Die Klägerin, die aus dem Streitpatent gerichtlich in Anspruch genommen\nwird, hat geltend gemacht, sein Gegenstand sei nicht patentfähig. Die Beklagte\nhat das Schutzrecht in der erteilten Fassung und mit sechs Hilfsanträgen in geänderten Fassungen verteidigt.\n\n4 Das Patentgericht hat das Streitpatent unter Abweisung der weitergehenden Klage für nichtig erklärt, soweit es über die Fassung nach Hilfsantrag IV hinausgeht. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie das Streitpatent weiterhin in der erteilten Fassung und in den geänderten Fassungen der\nHilfsanträge I bis III verteidigt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Ihre\neigene Berufung hat sie zurückgenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n5 Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen\nErfolg.\n\n6 I. Das Streitpatent betrifft eine Funkstation, etwa eine Basis- oder\neine Mobilstation, für ein Funkkommunikationssystem und ein Verfahren zum Betrieb einer solchen Funkstation.\n\n7 1. In der Beschreibung wird ausgeführt, es gebe zwei grundlegende\nArten der Kommunikation zwischen einer Basisstation und einer Mobilstation.\nDabei handele es sich einmal um Benutzerverkehr (user traffic), etwa Sprachoder Paketdaten, zum anderen um Steuerinformationen (control information), die\nbenötigt würden, um verschiedene Parameter des Übertragungskanals einzustellen und zu überwachen, wodurch Basisstation und Mobilstation in die Lage versetzt würden, den Benutzerverkehr abzuwickeln (Abs. 2).\n\n8 Die Steuerinformationen könnten unter anderem zur Regelung der Übertragungsleistung eingesetzt werden. In entsprechenden Netzen sei eine Leistungsregelung in beide Richtungen erforderlich. Die Regelung der Leistung der\nMobilstation solle sicherstellen, dass die Basisstation die Signale verschiedener\nMobilstationen auf etwa dem gleichen Leistungspegel empfange, die Mobilstation\naber nicht mehr Leistung als erforderlich aufwende. Die Regelung der Leistung\nder Basisstation sei erforderlich, damit die Mobilstation die Daten mit geringer\nFehlerquote erhalte, zugleich aber Interferenzen mit anderen Funkzellen oder\nFunksystemen reduziert würden (Abs. 3 Z. 16-20).\n\n9 Im Stand der Technik erfolge die Leistungsregelung bei Zweiwege-Funkkommunikationssystemen in geschlossenen Regelkreisen. Dies bedeute, dass\njede Station das empfangene Signal mit dem Zielwert vergleiche und der Gegenstelle erforderliche Änderungen signalisiere (Abs. 3 Z. 20-22).\n\n10 Die Streitpatentschrift bezeichnet es als Nachteil dieser Methode, dass bei\nBeginn der Übertragung oder nach einer Unterbrechung derselben eine gewisse\nZeit benötigt werde, bis die Leistungsregelung im geschlossenen Regelungskreis\ngreife und sich die tatsächliche Leistung dem Zielwert hinreichend angenähert\nhabe. Während dieses Zeitraums könne es zu Fehlern bei der Datenübertragung\nkommen (Abs. 5).\n\n11 2. Vor diesem Hintergrund betrifft das Streitpatent das technische\nProblem, eine Leistungsregelung zur Verfügung zu stellen, bei der der Zielwert\nmöglichst schnell erreicht wird und Fehler in der Anfangsphase der Datenübertragung vermieden werden.\n\n12 3. Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent in Anspruch 1\neine Vorrichtung vor, die folgende Merkmale aufweist:\n\n13 0 A radio station for use in a radio Funkstation zur Verwendung in eicommunication system having nem Funkkommunikationssystem,\n1 a communication channel between mit einem Kanal zur Kommunikathe radio station and a further sta- tion zwischen der Funkstation und\ntion, the channel comprising einer weiteren Station, umfassend\n1.1 an uplink and a downlink control einen Uplink- und einen Downlinkchannel for transmission of control Steuerkanal zur Übertragung von\ninformation, and Steuerinformationen,\n1.2 a data channel for the transmission einen Datenkanal zur Übertragung\nof data von Daten,\n2 means for delaying the initial trans- Mittel zur Verzögerung des Bemission of the data channel until ginns der Übertragung im Datenafter the initial transmission of the kanal bis nach dem Beginn der\ncontrol channels Übertragung in den Steuerkanälen\nund\n3 wherein closed loop power control Mittel zur Leistungsregelung mit\nmeans einem geschlossenen Regelkreis,\ndie\n\n3.1 are provided for adjusting the die Leistung der Steuer- und Dapower of the control and data tenkanäle anpassen und\nchannels\n3.2 and operable to adjust the control während der Verzögerung die\nchannel power during said delay. Steuerkanalleistung anpassen\nkönnen.\n\n14 4. Patentanspruch 4 schützt ein Verfahren, das mit einer solchen Vorrichtung ausgeführt werden kann.\n\n15 Wie das Patentgericht zutreffend und insoweit nicht angegriffen ausgeführt\nhat, ist dieser Gegenstand nicht anders zu beurteilen als derjenige von Patentanspruch 1, weil die Merkmale in allen wesentlichen Punkten übereinstimmen.\n\n16 5. Einige Merkmale bedürfen näherer Erläuterung\n\n17 a) Der Begriff des Kommunikationskanals ist im Streitpatent nicht ausdrücklich definiert.\n\n18 Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass damit Ressourcen gemeint\nsind, die der Übertragung von Daten zwischen einer Basisstation und einer einzelnen Mobilstation dienen. Hiervon zu unterscheiden sind Kanäle, die von mehreren Mobilstationen gemeinsam genutzt werden können, zum Beispiel dazu,\nden Aufbau einer Verbindung anzufordern.\n\n19 Dieses Verständnis ergibt sich insbesondere aus der Schilderung des\nKommunikationsaufbaus, wie er in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 3 der\nStreitpatentschrift dargestellt ist.\n\n20 In diesem Diagramm wird auf einer von links nach rechts verlaufenden\nZeitachse schematisch die Kommunikation auf einem von der Mobilstation zur\nBasisstation verlaufenden Uplink-Kanal (124) und einem in umgekehrter Richtung verlaufenden Downlink-Kanal (122) dargestellt. Soll eine Kommunikationsverbindung eingerichtet werden, übermittelt die Mobilstation auf dem Uplink-Kanal (124) eine entsprechende Anfrage (202) an die Basisstation. Wenn die Anfrage die Basisstation erreicht und genügend Ressourcen zur Verfügung stehen,\nübermittelt die Basisstation über den Downlink-Kanal (122) ein Bestätigungssignal (204) an die Mobilstation. Daran anschließend werden zunächst zwei Steuerkanäle (206, 208) eingerichtet. Erst nach Ablauf einer weiteren Zeitspanne\n(302) beginnt die Übertragung der Daten auf dem Datenkanal (210) (Abs. 18).\n\n21 Alle drei Kanäle gehören nach dem Sprachgebrauch des Streitpatents\nzum Kommunikationskanal. Die Anfrage (202) und die Bestätigung (204) werden\nhingegen auf einem anderen Kanal versandt, den das Streitpatent nicht näher\nspezifiziert.\n\n22 b) Der Datenkanal im Sinne von Merkmal 1.2 wird im Streitpatent nicht\nnäher spezifiziert.\n\n23 Aus den bereits erwähnten Ausführungen in der Einleitung der Beschreibung ergibt sich, dass es um Nutzdaten geht, also diejenigen Daten, die vom\nNutzer oder zum Nutzer übertragen werden sollen. Dies können Sprach- oder\nPaketdaten sein (Abs. 2).\n\n24 c) Die Steuerkanäle im Sinne von Merkmal 1.1 dienen nach diesem\nSprachgebrauch der Übertragung zusätzlicher Informationen, mit denen die\nÜbertragung auf dem Datenkanal ermöglicht werden soll. Hierzu zählen insbesondere Signale zur Leistungsregelung (Abs. 3).\n\n25 d) Als Mittel zur Leistungsregelung sieht Merkmal 3 geschlossene Regelkreise vor, wie sie in der Beschreibung des Streitpatents als im Stand der\nTechnik bekannt bezeichnet werden.\n\n26 Bei dem im Streitpatent geschilderten Ausführungsbeispiel bestehen die\nRegelkreise jeweils aus einer inneren und einer äußeren Schleife. Die äußere\nSchleife passt den Zielwert für die Sendeleistung an; die innere Schleife sorgt\ndafür, dass die empfangene Leistung dem Zielwert entspricht (Abs. 16 Z. 37-40).\n\n27 e) Um die in der Beschreibung des Standes der Technik aufgezeigten\nSchwierigkeiten zu vermeiden, wird der Datenkanal erst eingerichtet, nachdem\nbereits Steuerdaten zur Regelung der Leistung ausgetauscht worden sind. Dies\nverhindert, dass es aufgrund nicht hinreichend angepasster Sendeleistungen zu\nÜbertragungsfehlern kommt.\n\n28 aa) Die aufgezeigten Schwierigkeiten treten auf, wenn der Kommunikationskanal aufgebaut oder nach einer Unterbrechung wiederaufgenommen werden soll.\n\n29 In diesen Situationen steht ein geschlossener Regelkreis zur kontinuierlichen Anpassung der Sendeleistung noch nicht oder nicht mehr zur Verfügung.\n\nEs gibt zwar in dieser Phase schon Mechanismen zur Leistungsregelung. Diese\nbasieren aber auf offenen Regelkreisen und bieten deshalb keine Gewähr für\nhinreichende Genauigkeit (Abs. 16 Z. 40-45).\n\n30 bb) Wie bereits oben anhand von Figur 3 des Streitpatents dargelegt\nwurde, wird der Beginn der Übertragung auf dem Datenkanal um eine Zeitspanne\n(302) verzögert, um eine hinreichende Verbindungsqualität zu gewährleisten.\n\n31 Die Bemessung der Zeitspanne überlässt das Streitpatent dem Fachmann. Nach der Beschreibung kann eine Verzögerung von einem oder zwei Rahmen (10 oder 20 ms) genügen (Abs. 18 Z. 52 f.). Die Ansprüche 2 und 3 bzw. 5\nund 6 sehen wahlweise vor, dass die Zeitspanne fest vorgegeben ist oder dynamisch bestimmt wird.\n\n32 cc) Das Verzögerungsintervall wird nach Merkmal 3.2 dazu genutzt, die\nSteuerkanalleistung (control channel power) anzupassen.\n\n33 Wie der Senat bereits im vorangegangenen Nichtigkeitsverfahren dargelegt hat, spricht der Umstand, dass das Streitpatent darauf abzielt, Fehler bei der\nÜbertragung von Nutzdaten zu vermeiden, jedoch dafür, dass die in Merkmal 3.2\nbeschriebene Leistungsregelung auf eine im Streitpatent nicht näher beschriebene Weise auch für die Übertragungsleistung des Datenkanals genutzt wird (Urteil vom 11. Februar 2014 - X ZR 107/12, BGHZ 200, 63 = GRUR 2014, 542\nRn. 12 - Kommunikationskanal).\n\n34 f) In der Beschreibung des Streitpatents werden zusätzliche Maßnahmen geschildert, mit denen die für die Anpassung der Sendeleistung erforderliche Zeit verringert werden soll. Diese Maßnahmen haben in den Patentansprüchen keinen Niederschlag gefunden.\n\n35 II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet:\n\n36 Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung beruhe\ngegenüber der Veröffentlichung der internationalen Patentanmeldung\nWO 99/91944 (D1) nicht auf erfinderischer Tätigkeit. D1 zeige ein Mobilfunksystem mit Basis- und Mobilstationen, die über Kanäle miteinander kommunizierten.\nDer Downlink- und der Uplink-Kanal umfassten jeweils einen Steuerkanal zur\nÜbertragung von Steuerinformationen und einen Datenkanal zur Übertragung\nvon Nutzdaten. Basis- und Mobilstation wiesen jeweils Mittel zur Leistungsregelung mittels geschlossenem Regelkreis auf. Während das Streitpatent sich mit\nder Leistungsregelung nach dem Start oder der Wiederaufnahme einer Übertragung beschäftige, habe die D1 die Änderung der Datenrate im Blick. Da sich\ndadurch die jeweils benötigte Sendeleistung ändere, sei eine Leistungsregelung\nerforderlich, die eine gewisse Zeit benötige. In der Zwischenzeit könne die Leistung zu hoch oder zu niedrig sein, was zu überhöhten Fehlerraten oder zu unerwünschten Interferenzen führen könne. Zur Bewältigung dieser Probleme sehe\nD1 vor, vor einer Änderung der Datenrate vermehrt Steuerinformationen zu übertragen oder die Datenrate zunächst testweise zu erhöhen.\n\n37 Offen bleiben könne, ob D1 auch eine Variante offenbare, bei der zunächst\nnur Steuerinformationen, aber keine Nutzdaten übertragen werden. D1 lehre jedenfalls, die Übertragung der Nutzdaten mit hoher Datenrate und hoher Sendeleistung erst nach dem Austausch vorbereitender, einer besseren Regelung der\nSendeleistung dienenden Steuerinformationen zu starten. Dies gebe dem Fachmann, einem Diplom-Ingenieur der Elektrotechnik mit Hochschulausbildung, der\nschwerpunktmäßig mit Funkkommunikation befasst sei, über besondere Kenntnisse bei der Entwicklung von Mobilfunkgeräten und den bei ihnen zur Anwendung kommenden Leistungsregelungskonzepten verfüge und die einschlägigen\nStandards kenne, Veranlassung, in dieser vorbereitenden Phase vollständig auf\neine Übertragung von Nutzdaten zu verzichten. Es gehe über ein fachmännisches Vorgehen nicht hinaus, die entsprechenden Mittel vorzusehen. Zudem\n\nliege es für den Fachmann nahe, diese Lehre nicht nur beim Wechsel der Datenrate, sondern auch auf den Fall des Beginns einer Übertragung bzw. der Wiederaufnahme der Übertragung nach einer Unterbrechung anzuwenden.\n\n38 Das Streitpatent könne auch in den Fassungen nach den Hilfsanträgen I\nbis III nicht erfolgreich verteidigt werden. Die nach diesen Anträgen vorgesehenen zusätzlichen Merkmale seien durch D1 ebenfalls nahegelegt.\n\n39 III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren\nnicht stand.\n\n40 1. Das Erlöschen des Streitpatents steht der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage nicht entgegen, weil die Beklagte die Klägerin wegen Patentverletzung\ngerichtlich in Anspruch nimmt.\n\n41 2. Die Veröffentlichung der internationalen Patentanmeldung\nWO 99/01944 (D1) nimmt den Gegenstand von Patentanspruch 1 nicht vorweg.\n\n42 a) D1 betrifft eine Vorrichtung und ein Verfahren zum Regeln der Signalleistung in einem Kommunikationssystem. Sie befasst sich mit der Leistungsregelung in Codemultiplexverfahren (code division multiple access, CDMA) wie\ndem System IS-95 (S. 1 Z. 10 ff.). Die vorgeschlagene Lösung wird aber auch als\ngeeignet für andere zelluläre Mobilfunksysteme bezeichnet (S. 20 Z. 29 ff.).\n\n43 D1 erläutert, um unnötigen Energieverbrauch und hohe Fehlerquoten zu\nvermeiden, müsse jede Basisstation ihre Sendeleistung schnell und präzise anpassen (S. 2 Z. 5-14). Die in CDMA-Systemen eingesetzte Leistungsregelung im\ngeschlossenen Regelkreis nehme eine gewisse Zeitspanne in Anspruch, was zu\nUngenauigkeiten führen könne (S. 2 Z. 15 bis S. 3 Z. 16).\n\n44 Eine solche Verzögerung drohe im CDMA-System insbesondere dann,\nwenn die Bandbreite erhöht werde, weil die Anzahl an Leistungssteuerungsgruppen, die ein zur Übermittlung eingesetzter Rahmen aufweise, von der eingesetzten Datenrate abhänge. Bei einer Übertragung mit voller Datenrate enthalte jeder\n\nRahmen im reverse link - dem Uplink im Sinne der im Streitpatent verwendeten\nTerminologie - sechzehn Leistungssteuerungsgruppen, die innerhalb von zwanzig Millisekunden übermittelt würden. Bei Übertragung mit der Hälfte, einem Viertel oder einem Achtel dieser Rate würden im genannten Zeitraum entsprechend\nweniger Gruppen versandt, bei der geringsten Rate also nur zwei Gruppen pro\nRahmen. Diese Anzahl sei nicht ausreichend, wenn die Übertragungsrate auf\nhohe Geschwindigkeit umgestellt werde (S. 3 Z. 17-38).\n\n45 Bei einem im Detail geschilderten Ausführungsbeispiel wird die volle\nDatenrate bei Telefongesprächen eingesetzt, um Sprache zu übermitteln, d.h. in\nPhasen, in denen der Nutzer spricht. In Phasen der Stille, d.h. wenn der Benutzer\nnicht spricht, wird die Datenrate auf ein Achtel reduziert (eighth rate or idle rate).\nTypischerweise werden etwa 90 % aller Signale mit einer dieser beiden Raten\nübertragen (S. 9 Z. 31-37). Im Ausführungsbeispiel werden Sprachdaten mit Raten zwischen 1,8 und 9,6 Kilobit pro Sekunde übertragen. Für andere Daten, insbesondere für Video-, Modem-, Fax-, Paketverfolgungs-, Zähler-, Börsen- und\nInternet-Daten wird eine hohe Rate (high rate) von 64 Kilobit pro Sekunde eingesetzt (S. 10 Z. 1-15). Die hohe Rate erfordere zwar eine höhere Sendeleistung,\nsei aber effizienter, weil die benötigte Energie pro Bit geringer sei (S. 13 Z. 24-34;\nS. 14 Z. 9-11).\n\n46 Um die Sendeleistung beim Umschalten von einer niedrigen auf die hohe\nRate möglichst schnell anpassen zu können, schlägt D1 ein Verfahren vor, dessen Schritte in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 7 dargestellt sind.\n\n47 Die Routine (300) beginnt, wenn die Basisstation mit der Leerlaufrate (idle\nrate) arbeitet (310). Dies geschieht, wenn weder Sprache noch Daten an die Mobilstation gesendet werden. Das Übertragungssystem ist üblicherweise in diesem\nLeerlaufzustand (idle state), sofern keine großen Datenmengen übertragen werden (S. 17 Z. 1-5).\n\n48 Wenn in dieser Ausgangslage Daten zur Übertragung mit der hohen Rate\nanstehen (320), fordert die Basisstation die Mobilstation mit einer Nachricht auf,\ndie Bandbreite der Leistungssteuerungsinformation zu erhöhen (330). Die Mobilstation erhöht diese Bandbreite zum Beispiel dadurch, dass sie in bestimmten\nRahmen eine oder mehrere Leistungssteuerungsnachrichten versendet. Diese\nNachrichten können in aus dem Stand der Technik bekannter Weise innerhalb\n\neines Sprach- oder Verkehrskanals oder über einen alternativen Kanal übermittelt werden (S. 17 Z. 19-31). Im nächsten Schritt teilt die Basisstation mit, dass\nsie auf die volle Rate umschalten wird (340). Optional kann die Basisstation dann\nauf die volle Rate umschalten (350), insbesondere um zu ermöglichen, dass die\nAnzahl der innerhalb eines bestimmten Zeitraums übertragenen Leistungssteuerungsinformationen damit ansteigt (S. 18 Z. 14-25). Die Basisstation schätzt die\nerforderliche Sendeleistung für die Übertragung mit der hohen Rate anhand der\nempfangenen Informationen zur Leistungssteuerung (360). Um zusätzliche Informationen zu erhalten, kann sie hierbei über einen kurzen Zeitraum hinweg einen\noder mehrere Rahmen mit der hohen Rate übertragen (S.18 Z. 33 bis S. 19 Z. 5).\n\n49 Alternativ oder zusätzlich zur Erhöhung der Rate im forward link (Downlink) kann die Bandbreite im reverse link (Uplink) auf ein Viertel, die Hälfte oder\ndie volle Rate erhöht werden, damit Informationen über die Bedingungen auf dem\nforward link (Downlink) schneller übertragen werden können (S. 19 Z. 6-12).\n\n50 Nach Festlegung der Sendeleistung informiert die Basisstation die Mobilstation über den Beginn der Datenübertragung mit hoher Rate (370). Im Anschluss daran startet sie diese Übertragung (380).\n\n51 b) Eine Funkstation nach D1 nimmt danach Merkmal 0, die Merkmalsgruppe 1 und die Merkmale 3 und 3.1 vorweg.\n\n52 c) Entgegen der Auffassung der Klägerin offenbart D1 das Merkmal 2\nnicht unmittelbar und eindeutig.\n\n53 aa) Die Entgegenhaltung befasst sich nicht ausdrücklich mit Situationen, in denen ein Kommunikationskanal eingerichtet wird oder eine unterbrochene Verbindung wiederaufgenommen werden soll, weshalb die Leistungsregelung im geschlossenen Regelkreis noch nicht eingeschwungen ist. Sie geht demgegenüber von einer bestehenden Verbindung aus, in der bereits Steuerinformationen und Nutzdaten mit einer niedrigeren Rate (at a lower rate) übertragen werden. In einer solchen Situation wird die Leistung bereits in geschlossener Schleife\n\ngeregelt. Für den Fall, dass die Übertragung ab einem gewissen Zeitpunkt mit\neiner höheren Datenrate erfolgen soll, was eine höhere Leistung erfordert, ist jedoch nach der Lehre der D1 ein erhöhter Austausch entsprechender Informationen in der Regelungsschleife erforderlich, um eine rasche Anpassung der Leistung an die veränderte Situation zu erzielen.\n\n54 bb) Vor diesem Hintergrund lässt sich den von der Klägerin angeführten\nStellen, an denen von einer Leerlaufrate (idle rate) und einem Leerlaufzustand\n(idle state) die Rede ist, nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass die in D1\nbeschriebene Vorgehensweise auch in Situationen erfolgt, in denen eine Kommunikationsverbindung noch oder wieder eingerichtet werden muss, so dass die\nLeistungsregelung im geschlossenen Regelkreis noch nicht greift.\n\n55 Die erwähnten Formulierungen in der Beschreibung von D1, wonach das\ndort beschriebene System diesen Zustand üblicherweise einnimmt, sofern nicht\ngroße Datenmengen übertragen werden (S. 17 Z. 4 f.) lassen allerdings die Deutung zu, dass D1 mit den Begriffen \"idle state\" und \"idle rate\" auch Zustände\nbeschreibt, in denen weder Nutzdaten übertragen werden noch eine Kommunikationsverbindung im Sinne des Streitpatents besteht. Dies deckt sich nach den\ninsoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Patentgerichts mit dem üblichen\nVerständnis, das der Fachmann mit dem Begriff \"idle state\" verbindet. Dass D1\nden Begriff \"idle rate\" als synonym für \"eighth rate\" verwendet (S. 6 Z. 22 f.), steht\ndem nicht zwingend entgegen. Ein Datenaustausch kann auch ohne eingerichtete Kommunikationsverbindung erfolgen - zum Beispiel zum Aufbau einer solchen Verbindung - wie dies auch im Streitpatent vorausgesetzt wird. In diesem\nStadium könnte es sich anbieten, eine möglichst geringe Datenrate zu wählen.\n\n56 Trotz der aufgezeigten Umstände lassen die Ausführungen in D1 aber\nnicht hinreichend deutlich erkennen, dass die Begriffe \"idle rate\" und \"idle state\"\ndort in Übereinstimmung mit dem allgemeinen fachlichen Sprachgebrauch verwendet werden. In D1 steht der Übergang von einer Datenübertragung mit niedriger Rate zu einer Übertragung mit höherer Rate im Fokus. Angesichts dessen\n\nbedürfte es eines eindeutigen Hinweises darauf, dass die für eine Übertragung\nmit der geringstmöglichen Rate verwendeten Begriffe \"idle rate\" und \"idle state\"\nauch Zustände ohne bestehenden Kommunikationskanal bezeichnen. Ein solcher Hinweis ergibt sich aus den oben aufgezeigten Formulierungen nicht.\n\n57 cc) Den Ausführungen, wonach zu den übermittelten Daten auch automatisch abgelesene Zählerdaten oder Börseninformationen gehören können,\nlässt sich ein eindeutiger Hinweis im genannten Sinne ebenfalls nicht entnehmen.\n\n58 Bei der automatischen Übermittlung von Zählerständen mag es zweckmäßig sein, dass das übermittelnde Gerät erforderlichenfalls eine Kommunikationsverbindung aufbaut, um die Informationen zu einem vorbestimmten Zeitpunkt\nübertragen zu können. Zu dieser Erkenntnis kann der Fachmann aber allenfalls\ndann gelangen, wenn er zusätzlich zu den Ausführungen in D1 sein Fachwissen\nheranzieht. Dies reicht für die Bejahung einer eindeutigen und unmittelbaren Offenbarung nicht aus.\n\n59 dd) Den Ausführungen in D1 zum Wechsel von einer niedrigen zur hohen Datenrate lässt sich auch nicht eindeutig und unmittelbar entnehmen, dass\nhierbei ein neuer Datenkommunikationskanal eingerichtet wird.\n\n60 D1 erwähnt im Zusammenhang mit der Übertragung zusätzlicher Informationen zur Leistungssteuerung zwar unterschiedliche Kanäle wie einen Sprachoder Verkehrskanal sowie einen alternativen Kanal (S. 17 Z. 19-31). Dass ein\nsolcher Kanal im Zusammenhang mit der Erhöhung der Datenrate eingerichtet\nwird, ergibt sich daraus aber nicht. Auch in diesem Zusammenhang könnte der\nFachmann allenfalls dann zu weitergehenden Erkenntnissen gelangen, wenn er\nergänzend auf sein Fachwissen zurückgriffe.\n\n61 ee) D1 ist überdies nicht zu entnehmen, dass der Beginn der Übertragung der Nutzdaten bis nach dem Beginn der Übertragung im Datenkanal verzögert wird.\n\n62 Wie bereits ausgeführt wurde, geht D1 von einer Situation aus, in der bereits eine Kommunikationsverbindung besteht und Steuerinformationen und\nNutzdaten mit einer niedrigen Rate übertragen werden. Verzögert wird danach\nnicht der Beginn der Übertragung von Nutzdaten, sondern lediglich der Beginn\nder Übertragung mit einer höheren Rate.\n\n63 Etwas anderes ergibt sich aus D1 auch nicht für den Fall, dass der Basisstation bestimmte Daten präsentiert werden, die mit höherer Rate übertragen\nwerden sollen (S. 17, Z. 5 ff). Auch für diesen Fall sieht D1 nicht vor, dass diese\nDaten zurückgehalten werden, bis die Übertragungsleistung angepasst wurde,\nsondern legt zugrunde, dass die Daten zunächst mit der aktuellen, niedrigen Rate\nübertragen werden, während die Übertragung mit hoher Rate erst beginnt, nachdem die Sendeleistung angepasst worden ist.\n\n64 Bestätigt wird dies durch die in D1 angesprochene Möglichkeit, die Nutzdaten mit den Leistungssteuerungssignalen (Schritt 330 nach Figur 7) zu punktieren (S. 17 Z. 28 f.). Ein solches Vorgehen setzt voraus, dass bereits zu diesem\nZeitpunkt Nutzdaten übertragen werden.\n\n65 Damit fehlt es auch an einer Vorwegnahme von Merkmal 3.2.\n\n66 3. Ausgehend von D1 war der Gegenstand von Patentanspruch 1 dem\nFachmann nicht nahegelegt.\n\n67 a) Zu Recht macht die Berufung insoweit geltend, dass die erfinderische Tätigkeit nicht schon deshalb verneint werden kann, weil der Fachmann\nnach den Feststellungen des Patentgerichts ohne weiteres in der Lage war, Mittel\nzur Verzögerung der Übertragung auf dem Datenkanal zur Verfügung zu stellen.\n\n68 b) Entgegen der Auffassung des Patentgerichts ergab sich für den\nFachmann aus der D1 keine Anregung, Mittel zur Verzögerung des Beginns der\nÜbertragung im Datenkanal vorzusehen.\n\n69 aa) Der Fachmann, der auf der Suche nach besseren Möglichkeiten zur\nLeistungsanpassung beim erstmaligen oder erneuten Aufbau einer Kommunikationsverbindung war, erhielt aus der D1 den Hinweis, dass die Regelung der\nÜbertragungsleistung im geschlossenen Regelkreis beschleunigt werden kann,\nindem die Leistungssteuerungsinformationen zeitweise mit höherer Rate übertragen werden.\n\n70 D1 befasst sich wie das Streitpatent mit einer Situation, in der die Sendeleistung aufgrund geänderter Anforderungen an die Datenübertragung kurzfristig\nerhöht werden muss. Die Anforderungen an die Bemessung der Sendeleistung\nund die Konsequenzen einer zu niedrigen oder zu hohen Sendeleistung werden\nin D1 im Wesentlichen gleich beschrieben wie in der Schilderung des Standes\nder Technik im Streitpatent. Daraus konnte der Fachmann entnehmen, dass die\nAnforderungen an die Leistungssteuerung im Falle einer kurzfristigen Erhöhung\nder Übertragungsrate eines bestehenden Kanals von 1,8 auf 64 Kilobit pro Sekunde ähnlich sind wie diejenigen beim erstmaligen oder erneuten Einrichten eines Kommunikationskanals. Dies gab ihm Anlass, die in D1 offenbarte Vorgehensweise auch für die zuletzt genannten Situationen in Betracht zu ziehen.\n\n71 bb) Aus der D1 ergab sich jedoch keine Anregung, die Qualität der\nÜbertragung durch eine Verzögerung der Übertragung der Nutzdaten gegenüber\nden Steuerinformationen zu erhöhen.\n\n72 Wie bereits erwähnt sieht D1 u.a. die Möglichkeit vor, die für die Leistungssteuerung erforderlichen Signale auf Rahmen zu punktieren, mit denen etwa\nSprachdaten übertragen werden (S. 17 Z. 28 f.). Dies setzt voraus, dass auch in\ndem Zeitraum, in dem Steuerinformationen mit höherer Rate übertragen werden,\nzugleich Nutzdaten übertragen werden.\n\n73 Wie das Patentgericht im Ansatz zutreffend dargelegt hat, besteht allerdings insoweit eine Parallele zur Lehre des Streitpatents, als die Nutzdatenübertragung mit hoher Rate in D1 unter bestimmten Umständen erst mit einer gewis-\n\nsen Verzögerung beginnt. Hieraus ergab sich für den Fachmann aber keine hinreichend konkrete Anregung, diesen Einzelaspekt auf die Situation beim Aufbau\neiner neuen oder zuvor unterbrochenen Verbindung zu übertragen und hierbei\ndie Übertragung der Nutzdaten insgesamt verzögert beginnen zu lassen.\n\n74 IV. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen\nGründen als im Ergebnis zutreffend dar (§ 119 Abs. 1 PatG).\n\n75 1. Die europäische Patentanmeldung 851 612 (D3) steht der Patentfähigkeit des Gegenstands von Patentanspruch 1 nicht entgegen.\n\n76 a) In der D3 wird beschrieben, dass die Regelung der Leistung, mit\nder Signale auf dem reverse link (Uplink) übertragen werden, nicht einfach sei,\nweil die erforderliche Signalstärke von zahlreichen Faktoren abhänge, etwa der\nEntfernung zur Basisstation, von Abschattungen und Interferenzen.\n\n77 aa) Grundsätzlich seien zwei Verfahren der Leistungsregelung bekannt, nämlich diejenigen mit offener und diejenigen mit geschlossener Regelschleife (Sp. 1 Z. 18 ff.).\n\n78 In herkömmlichen CDMA-Systemen unterliege der reverse link (Uplink) zu\nBeginn der Kommunikation nur der Leistungsregelung mit offener Regelschleife.\nNach dem in den Vereinigten Staaten verbreiteten Standard IS-95 sei daher zur\nVermeidung von Interferenzen vorgesehen, dass die Mobilstation anfänglich mit\nniedriger Leistung sende. Die Übertragung des Signals werde so lange mit zunehmender Leistung wiederholt, bis die Basisstation es empfange. Erst dann\nkönne der Mobilstation von der Basisstation ein besonderer Kanal zugewiesen\nwerden. Dies könne zu unangemessenen Verzögerungen bei der Bereitstellung\neines Kanals führen (Sp. 1 Z. 47 ff.). Wolle man die Verzögerung gering halten,\nbestehe das Risiko einer Übertragung mit zu hoher Leistung.\n\n79 bb) Vor diesem Hintergrund stellt sich D3 die Aufgabe, für ein CDMA-Mobilfunksystem ein Verfahren bereitzustellen, in dem ein Kanal rasch bereitgestellt werden könne, ohne Daten mit zu hoher Leistung zu übertragen (Sp. 2\nZ. 32 ff.).\n\n80 cc) Hierzu schlägt D3 schlägt unter anderem vor, Signale, die über einen gemeinsamen Kanal (z.B. den random access channel RACH) übertragen\nwerden, mit einem höheren Spreizfaktor und einer niedrigeren Leistung zu übertragen als Kommunikationssignale, die über einen nur zwischen einer einzelnen\nMobilstation und der Basisstation errichteten Kanal (particular channel) übertragen werden (Sp. 2 Z. 39 ff.).\n\n81 Beispielsweise soll die Übertragungsleistung PR, mit der eine Anfrage (request) der Mobilstation an die Basisstation übertragen wird, entsprechend der\nAntwort (ACK) der Basisstation mit dem Faktor a multipliziert werden, wobei a\ngrößer ist als 1, um so die Übertragungsleistung PM zu erhalten, mit der die Signale über den zwischen Mobilstation und Basisstation errichteten Kommunikationskanal übertragen werden. Der Faktor a ist dabei nicht beliebig, sondern wird\nunter Berücksichtigung der Stärke des Signals bestimmt, das die Basisstation\nvon der Mobilstation über den gemeinsamen Kanal (RACH) empfangen hat\n(Sp. 6 Z. 10 ff.).\n\n82 D3 spricht auch die Möglichkeit an, bereits in der Phase, in der die Anfragen übermittelt werden, eine Leistungssteuerung im geschlossenen Regelkreis\nvorzusehen, wodurch Interferenzen verringert werden könnten. In diesem Fall sei\nes entbehrlich, dass das ACK-Signal ein Leistungssteuerungssignal umfasse\n(Sp. 6 Z. 27 ff.).\n\n83 Anhand eines zweiten Ausführungsbeispiels wird erläutert, dass die Lehre\nder D3 auch anwendbar sei, wenn in einer bestehenden Kommunikationsverbindung nur phasenweise Signale übertragen werden. So sei es möglich, bei einer\nSprachverbindung in Gesprächspausen die Übertragung zu unterbinden und nur\ndann Signale zu übertragen, wenn gesprochen werde. In den Phasen der Stille\n\n(mute state) könne die Leistung nicht in geschlossener Regelschleife erfolgen,\nweil die Basisstation keine Signale von der Mobilstation empfange. Auch in einer\nsolchen Situation könne daher die Leistungsregelung wegen des Übergangs von\neiner Phase mit offener Regelschleife zu einer Phase mit geschlossener Regelschleife schwierig sein. Auch hierfür schlägt D3 vor, dass die Übertragungsleistung der Mobilstation für den Beginn der Übertragung von Sprachsignalen nach\neiner Stillephase vorübergehend reduziert wird (Sp. 7 Z. 43 bis Sp. 8 Z. 21). Dies\nführe dazu, dass die Übertragung der ersten Signalfolge etwas länger dauert,\njedoch wegen der reduzierten Übertragungsleistung das Risiko von Interferenzen\ngesenkt werde. Gleichwohl seien keine Qualitätseinbußen zu befürchten, da zugleich der Spreizfaktor und die Länge des Signals erhöht würden. Anschließend\nsetze die Leistungsregelung in geschlossener Regelschleife wieder ein (Sp. 8\nZ. 28-48).\n\n84 b) Danach nimmt D3 Merkmal 0 und die Merkmalsgruppen 1 und 3\nvorweg.\n\n85 c) Nicht offenbart ist dagegen Merkmal 2.\n\n86 Ein Hinweis darauf, dass die Übertragung im Datenkanal bis nach dem\nBeginn der Übertragung in den Steuerkanälen verzögert wird, findet sich in D3\nnicht. Zur Lösung der Probleme, die durch eine ungenügende Regelung der\nÜbertragungsleistung in der Phase der Errichtung eines Kommunikationskanals\ndurch den Übergang von der Leistungsregelung von offener zu geschlossener\nRegelschleife entstehen können, schlägt D3 vielmehr vor, die ersten Signalfolgen\nim Kommunikationskanal mit verringerter Leistung, aber mit größerer Spreizung\nzu übertragen. Diese ersten Signalfolgen umfassen sowohl Steuer- wie Nutzdaten.\n\n87 d) Der Fachmann erhält aus D3 auch keine Anregung, Mittel zur Verzögerung des Beginns der Übertragung im Datenkanal bis nach dem Beginn der\nÜbertragung in den Steuerkanälen vorzusehen. Weitergehende Anregungen ergeben sich auch nicht aus einer Zusammenschau von D3 und D1.\n\n88 2. Durch den GSM-Standard ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 ebenfalls weder vorweggenommen noch nahegelegt.\n\n89 a) Zu Recht ist das Patentgericht in seinem gemäß § 83 Abs. 1 PatG\nerteilten Hinweis allerdings davon ausgegangen, dass die hier interessierenden\nDokumente, nämlich die Entwürfe EN 300 940 Version 6.2.0 (1998-12) (D2a), EN\n300 908 Version 6.3.0 (1998-11) (D2b) und EN 300 911 Version 6.3.0 (1998-08)\n(D2c), für die Zwecke der Neuheitsprüfung als einheitliche Entgegenhaltung zu\nbetrachten sind.\n\n90 Alle drei Dokumente betreffen Aspekte des Mobilfunkstandards GSM. Sie\nlassen dies unmittelbar und eindeutig erkennen und nehmen gegenseitig\naufeinander Bezug.\n\n91 Für den mit der Weiterentwicklung von Mobilfunksystemen befassten\nFachmann ergibt sich daraus ohne weiteres, dass die einzelnen Dokumente\nkeine jeweils in sich abgeschlossene Lösung betreffen, sondern ein zusammenhängendes System, das in einer Vielzahl von Teildokumenten beschrieben ist.\nAngesichts dessen bilden die einzelnen Teildokumente ungeachtet ihrer äußerlichen Trennung eine Einheit.\n\n92 b) Der von einer Mobilstation initiierte Aufbau einer Telefonverbindung\nist in D2a und D2c beschrieben.\n\n93 Nach den Festlegungen in D2a übermittelt die Mobilstation der Basisstation über einen gemeinsamen Kanal (random access channel, RACH) den\nWunsch nach Zuweisung eines dedizierten Kontrollkanals (dedicated control\nchannel, DCCH) (D2a S. 29 unter 0.5 iv). Empfängt die Basisstation diese Anfrage und stehen Ressourcen zur Verfügung, weist sie der Mobilstation auf einem\ngeteilten Downlink-Kontrollkanal (access grant channel, AGCH) einen bidirektionalen dedizierten Kontrollkanal zu (D2a S. 29 unter 0.5 v), und zwar je nach Ausgestaltung des Netzes entweder in Form eines Kontrollkanals (stand-alone dedicated control channel, SDCCH) oder eines Verkehrskanals (traffic channel,\n\nTCH), der zunächst als reiner Kontrollkanal betrieben wird (D2a S. 46 unter\n3.3.1.1.3.1). Auf diesem tauschen die Mobilstation und die Basisstation sodann\nSteuerinformationen aus. Anschließend weist die Basisstation der Mobilstation\neinen Verkehrskanal (traffic channel, TCH) sowie einen oder mehrere assoziierte\nKontrollkanäle (slow associated control channel, SACCH, bei Bedarf ferner einen\nfast associated control channel, FACH) zu (D2a S. 29 unter 0.5 vii und viii).\nHierzu sind drei unterschiedliche Abläufe vorgesehen, die als early assignment,\nvery early assignment und late assignment bezeichnet werden (D2a S. 207 f. unter 7.3.2) und in den nachfolgend nebeneinander gestellten Figuren 7.10b, 7.10a\nund 7.10c schematisch dargestellt sind.\n\n94 Die drei Methoden unterscheiden sich hinsichtlich des Zeitpunkts, zu dem\nder Verkehrskanal (TCH) zugewiesen wird. Beim late assignment erfolgt dies\nerst, nachdem sich der Angerufene gemeldet hat, beim early assignment bereits\nvor dem Aufbau der Verbindung zum Festnetz. Beim very early assignment wird\nder Verkehrskanal bereits beim ersten Zuweisungsvorgang (immediate assignment) zugewiesen; vor dem Aufbau der Verbindung zum Festnetz wird der Übertragungsmodus auf dem Transportkanal geändert.\n\n95 Die Leistungssteuerung ist in D2c beschrieben. Danach befolgt die Mobilstation grundsätzlich den letzten Leistungssteuerungsbefehl, der ihr über einen\nVerkehrskanal (TCH) oder einen Steuerkanal (FACCH, SACCH, SDCCH) zugegangen ist. Bei der Kontaktaufnahme über den random access channel (RACH)\nund vor dem Empfang des ersten Befehls der genannten Art verwendet die Mobilstation den Leistungspegel, der über den allgemeinen Steuerkanal (broadcast\ncontrol channel, BCCH) mitgeteilt wird (D2c S. 10 unter 4.2).\n\n96 c) Damit sind das Merkmal 0, die Merkmalsgruppe 1 und das Merkmal 3.1 offenbart.\n\n97 d) Nicht eindeutig und unmittelbar offenbart ist nach dem bisherigen\nSach- und Streitstand die Kombination der Merkmale 2, 3 und 3.2.\n\n98 Aus den oben wiedergegebenen Ausführungen in D2c folgt zwar, dass die\nLeistungssteuerung über einen der einzelnen Mobilstation zugewiesenen Kanal\n(TCH, FACH, SACCH, SDCCH) in einer geschlossenen Schleife erfolgt, so dass\nMittel zur Leistungsregelung in einem geschlossenen Regelkreis im Sinne von\nMerkmal 3 vorhanden sind. Nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen\nVorbringen der Beklagten ist den Zeitangaben in D2c (S. 11 unter 4.7 und S. 24\nunter 8.4.1) jedoch zu entnehmen, dass die Zeit, die die Basisstation benötigt,\nbis sie den ersten Leistungssteuerungsbefehl auf einem dieser Kanäle übermitteln kann, länger ist als die Zeit bis zum Beginn der Nutzdatenübermittlung auf\ndem Transportkanal. Damit sind diese Mittel nicht dazu geeignet, die Steuerkanalleistung während desjenigen Zeitraums anzupassen, in dem die Übertragung\n\nim Datenkanal noch nicht stattfindet, wie dies die Merkmale 2 und 3.2 in Kombination vorsehen.\n\n99 e) Vor diesem Hintergrund ergab sich für den Fachmann keine Anregung, den Beginn der Übertragung auf dem Datenkanal so lange hinauszuzögern, bis eine erste Leistungssteuerung in einer geschlossenen Regelschleife erfolgt ist.\n\n100 V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG sowie § 516\nAbs. 3 Satz 1 und § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.\n\nBacher Hoffmann Deichfuß\n\nKober-Dehm Rensen\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 07.11.2018 - 6 Ni 38/16 (EP) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-02-23/x-zr-11-19","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-02-23/x-zr-11-19","retrieved":"2026-10-24 08:01:38.669211+00:00"},"card":{"id":"bgh/2021-02-23/x-zr-11-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10. 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